檢視我國刑法分則中注意規定與法律擬制條款

陳洪兵

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

國外刑法通常僅規定自然犯，條文數量和罪名一般很有限，而我國1997年全面修訂刑法時奉行自然犯與法定犯一體化立法體例的所謂“大一統”的修律思想，加之我國又陸續頒布了11個刑法修正案，致使刑法條款設置錯綜復雜、疊床架屋。以前國內很少有人系統關注注意規定與法律擬制。自張明楷教授首次在其《刑法分則的解釋原理》一書中系統論述這一問題，(1)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第247-280頁。國內學者才開始逐漸關注，以致一度成為刑法理論熱點。近年來，國內學者關注這一問題的興趣似乎大減，但理論和實務中誤讀誤用注意規定與法律擬制條款的問題卻一直存在，有時還相當嚴重。因此，為準確統一適用法律，亟需全面審視梳理我國刑法分則中的注意規定與法律擬制條款。

一、注意規定與法律擬制條款的區分意義與區分方法

(一)注意規定與法律擬制條款的區分意義

刑法上所謂注意規定，是在已有的基本規定之外，所作的用以提醒司法人員注意的規定。此類規定的特征在于，其內容與基本規定相一致，其設立并不會對基本規定的內容造成影響。而法律擬制，則是將本來不同的行為也按相同行為論處。(2)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第622、631頁。因此，只有立法者才有做出法律擬制規定的權力，而包括所謂立法“解釋”，也無權做出法律擬制規定。認為司法解釋也能做出法律擬制規定的觀點，(3)參見陳勁陽：《徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義：網絡尋釁滋事罪司法解釋妥當性反思》，載《法制與社會發展》2016年第6期；郝方昉：《刑法司法解釋的類型化及其意義》，載《甘肅政法學院學報》2012年第2期。更是完全錯誤的。

區分注意規定與法律擬制，其意義在于，通過辨別某一規定有無對基本規定進行修正、補充，判斷能否將不同的行為作相同處理。注意規定具備當然屬性，故而能夠推而廣之。而法律擬制僅限于法律明文規定的情形，其內容不可推而廣之。(4)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第640-642頁；張明楷：《刑法學(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第865-866頁。在實踐中，二者的區分直接關系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。(5)參見劉憲權、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規定區分新論》，載《北京社會科學》2014年第3期。

例如，如果認為刑法分則中關于多次走私、逃稅、販毒、貪污未經處理的累計計算數額的規定是注意規定，就會得出其他未規定累計計算數額的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪、受賄罪等，也可以通過累計數額進行處罰。但如果認為是法律擬制，就會認為未規定數額累計的犯罪，不能通過數額累計進行處罰，而只能作為同種數罪并罰，單次未達立案標準的，就不能作為犯罪處罰。又如，倘若認為《刑法》第270條第2款是注意規定，就會得出侵占漂流物、飄落物等其他脫離占有物的，也能按照侵占罪定罪處罰的結論，但如果認為是法律擬制規定，就會認為侵占其他脫離占有物的無罪。

再如，假定以為“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”條款屬于注意規定，就會得出其他沒有這種規定的犯罪，如催收非法債務罪，同時構成搶劫罪、敲詐勒索罪等犯罪的，也應按處罰較重的罪名處理。但如果認為系法律擬制，就會認為，其他沒有這種規定的犯罪，即便同時構成其他犯罪，也不能以處罰較重的罪名論處。還如，假使認為第149條第1、2款的規定是注意規定，就會得出未達金融詐騙罪立案標準，如集資詐騙9萬元，能以詐騙罪定罪處罰的結論。以及保險詐騙一億元的，可以詐騙罪定罪，最重判處無期徒刑。但如果認為系法律擬制規定，則會認為信用卡詐騙四千元未達信用卡詐騙罪立案標準的，既不成立信用卡詐騙罪，也不能以詐騙罪定罪處罰，保險詐騙十億元的，也只能以保險詐騙罪定罪，最重判處十五年有期徒刑。

可見，將刑法分則中的某一具體條款理解成注意規定還是法律擬制，可能會產生大相徑庭甚至截然相反的處罰結果。(6)李振林：《對刑法中法律擬制正當性質疑之辨析》，載《法學雜志》2015年第6期。

(二)注意規定與法律擬制條款的區分方法

對于區分二者的標準，張明楷教授提出，應從“是否存在設立注意規定的必要性”“是否存在做出法律擬制的理由”“某條款的內容與基本條款的內容是否相同”“在法益侵害上是否存在重大區別”以及“條款是否具有特殊內容”等五個方面進行區分認定。(7)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第640-644頁。

有學者對張明楷教授的上述“五問區分法”不以為然，認為，既然有無注意規定實際并不重要，就不存在其設立必要性的問題；對于作出特別規定的理由，其是否存在只取決于各人的理解；在刑法條文中，部分條款具備顯著的注意規定或法律擬制的特征，對此類規定進行區分認定的依據比較充分，除此之外的規定，要判斷其與基本規定的內容相同與否，可能會形成循環論證；從法益侵害角度進行的區分，與立法實際不符；法律擬制并非對事實或構成要件的擬制，而只是法律效果的擬制，以是否規定特殊內容為標準的判斷，也是錯誤的。(8)參見周銘川：《論刑法中的注意規定》，載《東北大學學報(社會科學版)》2016年第5期。還有學者批評認為，以注意規定設立必要性、法益侵害的重大區別、特殊內容的增添規定為區分的基準，存在不確定性的缺陷。進而提出，應綜合立法意圖、拋開該規定能否得出相同結論、該規定能否推廣適用三個方面進行區分。(9)同②。

應該說，對于注意規定，雖然通常只有存在必要性時才進行設立，但由于我國現階段立法水平偏低，刑法分則中還存在大量“多余的規定”。所以，以設立必要性作為區分標準，的確很難操作，此其一。其二，以作出特別規定的理由、法益侵害重大區別的存在與否作為衡量標準，很多時候的確是“仁者見仁，智者見智”，而難以服人。其三，將與基本規定的內容相同與否、有無特殊內容的增添規定作為區分標準，的確有循環論證之嫌。但是，上述標準只是參考性的，具體區分認定還是要利用體系解釋、目的論解釋等方法進行綜合性判斷。(10)參見張明楷：《刑法學(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第868頁。也就是說，區分二者的先決條件是對構成要件進行解釋(11)參見周銘川：《論刑法中的注意規定》，載《東北大學學報(社會科學版)》2016年第5期。。說到底，就是最終要在人權保障與法益保護之間尋求一種平衡的妥適的實質解釋結論。

二、對注意規定的審規

有學者曾嘗試對我國刑法分則中的注意規定進行分類，(12)如將注意規定分為“提示客觀要件的注意規定”“提示主體要件的注意規定”“提示主觀方面要件的注意規定”“提示共犯的注意規定”“提示罪數的注意規定”。參見吳江：《刑法分則中注意規定與法律擬制的區分》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。雖然這種分類的嘗試具有一定的啟發意義，但分類的標準未必明確。由于刑法分則中的注意規定種類繁多，很難用統一的標準進行歸類，所以本文從務實的角度，不追求分類標準的統一嚴謹，而是旨在解決問題，而盡可能地全面總結梳理刑法分則中的注意規定。

(一)共犯規定(13)如第156條、第198條第4款、第310條第2款、第349條第3款、第350條第2款，等等。

應該說，即便沒有刑法分則中關于共犯的規定，按照共同犯罪原理和刑法總則有關共同犯罪的規定，都能得出共犯成立的結論，因而這種規定均屬于提醒司法人員注意的注意性規定。(14)參見姜濤：《事前通謀與共同犯罪成立》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期。但如果認為其不屬于注意規定而系法律擬制，就可能得出如下結論：(1)凡是沒有共犯規定的，都不能成立共犯。例如，事前與盜竊、詐騙等本犯通謀，事后為其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，不能成立盜竊、詐騙等罪共犯，而只能成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；(2)事先沒有“通謀”，只是單方面明知，即片面共犯的情形，不成立共犯；(3)明知他人生產、銷售偽劣產品，而為其提供方便的，不成立生產、銷售偽劣產品罪的共犯；(4)保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人，為他人實施保險詐騙提供條件的，不能成立保險詐騙罪的共犯；(5)伙同受賄、挪用公款、職務侵占的，不能成立受賄罪、挪用公款罪、職務侵占罪的共犯，等等。

理論上確有類似觀點，例如有人認為，因為1997年修訂刑法時沒有保留1988年1月21日《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中“伙同受賄的，以共犯論處”的規定，就說明此后伙同受賄的，不能以受賄罪共犯論處(15)參見王發強：《內外勾結的受賄罪共犯是否已取消》，載《人民法院報》1998年8月13日。。另有人提出，保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人單方面故意提供虛假證明文件，為他人騙保提供條件的，不構成保險詐騙罪的共犯，只能以提供虛假證明文件罪論處。(16)參見王煥婷：《保險詐騙罪共犯法條性質分析：以注意規定和法律擬制為視角》，載《河南司法警官職業學院學報》2013年第1期。實踐中也有提供虛假的證明文件為他人詐騙提供條件的行為人是該款列舉之外的人，就不以保險詐騙罪共犯論處的做法。(17)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第623-624頁。

應該說，上述觀點和做法都是錯誤的。只要符合共同犯罪(包括片面共犯)的成立條件，不管分則條文中有無關于共犯的規定，都應以共同犯罪論處。

(二)數罪并罰規定(18)如第120條第2款、第157條第2款、第198條第2款、第241條第4款，等等。

應該說，只要行為人實施了數個行為，侵害了數個罪名所保護的法益，符合了數個犯罪構成要件，就應該實行數罪并罰。因此，刑法分則中有關數罪并罰的規定只是提示性規定。但如果認為這種規定屬于法律擬制，就會得出“凡是沒有這種規定的，即便行為人實施了數個行為，侵害了數個罪名所保護的法益，符合了數個犯罪構成的，也不能數罪并罰，而只能以一罪論處。例如強奸后殺人的，因為強奸罪條款沒有數罪并罰的規定，故不能以強奸罪與故意殺人罪數罪并罰”的結論。這顯然不合適。

雖然屬于注意規定，但由于注意規定可以忽略，而不是必須遵照執行的，因此不能機械地執行這種數罪并罰的規定。有時如果評價為某個罪的加重情節，以一罪論處更符合罪刑相適應原則的，就應當放棄數罪并罰。例如，若機械理解適用《刑法》第318條第2款規定，就會得出“故意重傷被組織人的，以組織他人偷越國(邊)境罪的基本犯與故意傷害罪(致人重傷)數罪并罰，最重判處十七年有期徒刑，而過失造成被組織人重傷，以組織他人偷越國(邊)境罪的加重犯進行評價，最重可處無期徒刑，而這明顯有違罪刑相適應原則”的結論。因此，數罪并罰必須讓位于作為刑法三大原則之一的罪刑相適應原則，這也正是注意規定的本意所在。

另外，還必須考慮禁止重復評價問題。例如，雖然組織、領導、參加黑社會性質組織罪與組織、領導、參加恐怖活動組織罪中均有數罪并罰的規定，但必須認識到，對于參加者，其可罰性正體現在為組織實施的具體犯罪活動上，而單純的參加行為根本就不具備可罰的基礎。(19)Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.827.由于黑社會性質組織、恐怖活動組織的存在本身對社會公共安全、管理秩序和公民個人的人身財產安全就是一種威脅，因此對于黑社會性質組織、恐怖活動組織的組織者、領導者，應當堅持數罪并罰。但就參加者而言，只能成立參加黑社會性質組織罪、參加恐怖活動組織罪與其所實施的具體犯罪的想象競合犯，從一重處罰，而不應數罪并罰，否則違反禁止重復評價原則。(20)參見陳洪兵：《〈刑法修正案(九)〉中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用——“大競合論”立場再提倡》，載《政治與法律》2016年第2期。

(三)“明知”的規定

應該說，除個別條文，如第138條教育設施重大安全事故罪(強調有認識的過失)中的“明知”，不是關于對故意強調的注意規定外，刑法分則中的“明知”，都是對第14條規定中“明知”的重申，強調客觀要素是故意的認識內容和對象，強調只能由故意構成，因而都是注意規定。(21)參見舒洪水：《生產、銷售有毒、有害食品罪中“明知”的認定》，載《法學》2013年第8期。也就是說，即便條文中沒有“明知”規定，只要是故意犯罪，就應要求行為人認識到客觀要素的性質，否則不能成立故意犯罪。由此可以得出以下結論：(1)只有行為人明知是偽劣產品、假藥、劣藥、不符合安全標準的食品而銷售的，才能成立銷售偽劣產品、假藥、劣藥、不符合安全標準的食品罪；(2)誤以為是真幣而購買的，不成立購買假幣罪；(3)不明知是毒品而持有的，不構成非法持有毒品罪；(4)雖然《刑法修正案(十一)》刪除了原《刑法》第191條洗錢罪中的“明知”，但“他洗錢定罪仍應根據行為人主觀上是否‘明知’予以判斷”(22)劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當代法學》2021年第4期。；(5)不明知是幼女，在幼女同意的情況下與其性交的，不構成強奸罪，等等。

但如果將刑法分則中有關“明知”的規定看成是法律擬制，則會得出如下結論：(1)不明知是偽劣產品而銷售的，也能成立銷售偽劣產品罪；(2)在“黑市”上誤以為是真幣而兌換的，構成購買假幣罪；(3)不明知是毒品而受托保管的，構成非法持有毒品罪；(4)不明知是犯罪所得而為他人轉賬的，構成洗錢罪；(5)不明知是幼女，在幼女主動情形下與其性交的，構成強奸罪，等等。這些結論顯系客觀歸罪，違反責任主義，是錯誤的。

(四)數額累計計算的規定(23)包括第153條第3款、第201條第3款、第347條第6款、第383條第2款。

有學者認為，刑法分則中關于數額累計計算的規定，是將多次違法擬制為犯罪，是對行為評價的質的改變，“是行政作為不力前提下刑法對行政領域的侵犯”。(24)參見李鳳梅：《刑法立法擬制研究》，載《北京師范大學學報(社會科學版)》2013年第4期。這種批評不無道理，該類條款實為不利于行為人的規定。可是，我國理論與實踐從來都是，不管有沒有關于數額累計計算的規定，只要是數額(量)犯，多次實施的都一律累計計算了。例如多次盜竊、詐騙、虛開增值稅專用發票等，雖然相應條文中并無數額累計計算的規定，但實踐中都通過數額累計計算認定為數額巨大甚至特別巨大而判處無期徒刑。在以前虛開增值稅發票罪、集資詐騙罪、信用證詐騙罪、票據詐騙罪、偽造貨幣罪規定有死刑的情況下，完全可能通過數額累計計算而適用死刑。但從理論上講，若認為不能將多次輕微傷累計成輕傷、多次輕傷累計成重傷、多次重傷累計成故意傷害致人死亡，就不能將盜竊與詐騙數額進行累計。在刑法沒有明文規定可以累計計算數額的情況下，進行數額累計計算而適用升格法定刑直至判處無期徒刑甚至死刑，有違罪刑法定原則，是嚴重侵犯人權的錯誤做法。

也就是說，雖然從理論上講，數額累計計算相當于將同種數罪擬制為一罪而屬于法律擬制，但人們卻認為是理所當然，而看作注意規定。不管有無數額累計計算的明文規定，對于數額(量)犯都統統進行累計計算了。理想很豐滿，現實很骨感。有時理論不得不向現實妥協。由于數額規定可謂中國特色，累計計算數額無疑是司法便捷的要求。所以筆者無意堅持法律擬制的觀點，但認為對于沒有明文規定數額累計計算的罪名，即使累計計算數額，也不宜頂格判處無期徒刑，絕對不能適用死刑。

(五)行為規定(25)包括第240條第2款、第205條第3款。

對于拐賣婦女、兒童罪，通說認為，該罪實行行為包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉。(26)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第十版)，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第477頁；張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1166頁。很顯然，通說將該款看作是關于實行行為的法律擬制規定。其實，該規定源于當時單行刑法的規定，1997年全面修訂刑法時未加斟酌地照搬到刑法典中。該規定旨在提醒司法人員注意對存在嚴密分工協作的拐賣婦女、兒童的犯罪團伙的打擊，而非說明拐賣婦女、兒童罪有多個實行行為，否則會形成該罪有多個既遂時點的悖論。應該認為，拐賣婦女、兒童罪與其他出售、銷售、販賣類犯罪一樣，實行行為只有“賣”，“拐”只是預備行為。所以說，該款屬于注意規定，而非關于實行行為的法律擬制規定。(27)參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，第218頁以下。

對于虛開專用發票犯罪，通說認為，該罪行為類型包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開。(28)參見張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1059頁；王作富、黃京平主編：《刑法》(第七版)，中國人民大學出版社2021年版，第365-366頁。很顯然，通說將該款也看作是關于實行行為的法律擬制規定。其實，跟上述拐賣婦女、兒童罪一樣，該款規定也旨在提醒司法人員對虛開專用發票共犯的打擊，而非說明虛開增值稅專用發票存在四種實行行為，否則也會形成存在多個既遂時點、混淆實行行為與狹義共犯行為的悖論。(29)參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，第218頁以下。也就是說，虛開增值稅專用發票罪的實行行為只有虛開，包括為他人虛開和為自己虛開。讓他人為自己虛開屬于教唆行為，介紹他人虛開屬于幫助行為。

(六)經濟往來中給予、收受回扣、手續費條款(30)包括第163條第2款、第385條第2款、第387條第2款、第389條第2款。

由于發生在經濟往來中的給予和收受回扣、手續費行為，相對于發生在人事晉升等其他領域，危害性較小，所以，給予或者收受回扣、手續費的以行賄、受賄犯罪論處，必須符合行賄罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪中“為謀取不正當利益”“利用職務上的便利”“為他人謀取利益”等成立條件，否則不能以相關犯罪論處。因此，這些規定均屬于注意規定。

(七)以貪污、受賄、挪用資金、挪用公款論處條款(31)包括第183條第2款，第184條第1、2款，第185條第1、2款，第270條第2款，第272條第2款。

應該說，刑法分則中這種規定都是注意規定。只有完全符合貪污罪、受賄罪、挪用資金罪、挪用公款罪的成立條件，才能以相關犯罪定罪處罰。

(八)包括的一罪的規定(32)包括第171條第3款、第208條第2款、第364條第3款。

所謂包括的一罪，是指雖然實施了數個行為，發生了數個法益侵害事實或者結果，數次符合同種或者異種犯罪構成要件，但基于法益侵害的實質同一性，而可以包括性地評價為一罪的罪數形態。(33)參見陳洪兵：《罪數論的中國方案：包括的一罪概念之提倡》，載《華東政法大學學報》2020年第3期。偽造貨幣后并出售或者運輸，由于實質上僅侵害了一個法益，所以僅以偽造貨幣罪一罪論處；購買增值稅發票后虛開或者出售，實質上也僅侵害了一個法益，所以作為一罪論處；制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制品后組織播放的，也僅侵害了一個法益，所以僅作為一罪處罰。因此，刑法分則中這種規定可以看作是關于包括的一罪的注意規定。由此可以得出結論：(1)購買抵稅發票、普通發票后又虛開或者出售，也僅以一罪論處；(2)購買增值稅發票，又虛開抵稅發票的，應當數罪并罰；(3)偽造人民幣又出售假日元的，應當數罪并罰；(4)出于牟利目的制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，成立制作、復制、傳播淫穢物品牟利罪；(5)偽造信用卡后持有、運輸、出售的，只需以偽造金融票證罪或者妨害信用卡管理罪一罪論處，等等。

(九)控股股東、實際控制人刑事責任規定(34)包括第160條第2款、第161條第2款。

應該說，刑法分則中的這種規定，完全是多余的。因為即便沒有這種規定，只要公司、企業的控股股東和實際控制人的行為符合共同犯罪的成立條件，完全能以共同犯罪論處。有了這種規定，反而會給司法工作人員一個錯覺：凡是沒有這種規定的，如擅自發行股票、公司、企業債券罪，就不能追究控股股東、實際控制人的刑事責任。這顯然是錯誤的。所以，這種規定只是提示性的注意規定，即不能認為沒有這種規定的，就不能追究公司、企業控股股東和實際控制人的刑事責任。

(十)“以非法占有為目的”規定(35)刑法分則中的財產犯罪，只有第192條、第193條、第224條、第196條明文規定了成立犯罪必須“以非法占有為目的”。

如果認為刑法分則中規定的“以非法占有為目的”是法律擬制或特殊規定，則凡是沒有這種規定的所謂取得型的財產犯罪的成立，都不要求行為人主觀上具有非法占有的目的。但是，如果沒有非法占有的目的，就很難將盜竊、詐騙這種取得罪與故意毀壞財物這種毀棄罪相區分，也無法與不可罰的盜用、騙用行為相區別。所以，國內外刑法理論通說認為，成立盜竊、詐騙、搶劫、敲詐勒索、侵占這類取得型財產罪，主觀上還是需要具有非法占有目的的。因而，刑法分則中有關“以非法占有為目的”的規定，是注意規定，而非法律擬制。

(十一)“本法另有規定的，依照規定”條款(36)包括第233條、第234條第2款、第235條、第266條、第397條第1、2款。

對于刑法分則中的這種條款，在特別關系的法條競合的處理上堅持特別法優于普通法的學者，往往將其看作注意性規定。而堅持重法優先的學者，會將其看作法律擬制。其實，這種條款只是提醒適用重法，是具有補充性質的注意規定。沒有這種規定的，如盜竊、搶奪罪，也應按處罰較重的論處。立法者之所以特意在這五個條文中進行強調，是因為在這些基本規定之外，還存在大量的法定刑更重的罪名，所以有提醒的必要。立法者也意識到這種適用重法的補充性條款規定誤導甚巨，所以在1997年全面修訂刑法典后，刑法修正案和單行刑法中再未出現這種規定。這充分說明這種規定是可有可無的注意規定。(37)參見陳洪兵：《競合處斷原則探究：兼與周光權、張明楷二位教授商榷》，載《中外法學》2016年第3期。

(十二)“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”(38)1997年修訂刑法時，僅在第149條第2款中做出了“同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，以及在第329條第3款中做出了“同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定。后來，從《刑法修正案(八)》開始，這種規定迅速增多，如第120條之二第2款，等等。另據不完全統計，司法解釋中類似規定已達一百多處，且已成為一種慣例性規定。

雖然有觀點認為，“同時”構成其他犯罪條款并不限于想象競合的同一行為，而是包括牽連犯等數個行為的情形。(39)參見王彥強：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用：兼談我國競合(罪數)體系的構建》，載《比較法研究》2017年第6期。但若是數個行為，就不可能“同時”，所以還是應該將這里的“同時”限定為一個行為。立法者之所以從《刑法修正案(八)》開始在刑法分則中廣泛增設這種“同時”條款，是因為在立法者看來，理論界一直以來爭論法條競合與想象競合的區分沒有實際意義。為便于統一司法，在競合時從一重處罰即可。即立法者傾向于一種不嚴格區分法條競合與想象競合的“大競合論”立場。同時，立法者又擔心司法人員不善于運用“從一重處斷”的競合論原理以實現罪刑相適應，所以不忘提醒司法人員注意。因此，這種條款只是注意規定。即便沒有這種規定，競合時也應從一重處罰。(40)參見陳洪兵：《中國式的刑法競合問題研究》，中國政法大學出版社2016年版，第77頁以下。例如，以暴力等方法催收非法債務的，除構成催收非法債務罪外，完全可能同時構成搶劫罪、尋釁滋事罪等犯罪，即便催收非法債務罪沒有設置“同時”條款，也應從一重處罰。

如果認為“同時”條款是法律擬制，就會得出凡是沒有這種規定的，即便實施某個罪名的行為同時構成其他犯罪，也不能從一重處罰。例如，妨害公務罪中沒有設置“同時”條款，即便妨害公務的行為同時構成故意(重)傷害罪的，也不能從一重而以故意傷害罪定罪處罰。又如，因為使用假幣罪條文中沒有規定“同時”條款，所以使用假幣騙取他人巨額財物的，也不能從一重以詐騙罪判處無期徒刑。這樣處理顯然有違罪刑相適應原則而不可取。正確的做法是，不管有沒有“同時”條款，競合時都應從一重處罰。

(十三)第149條

對于《刑法》第149條，主張所謂行為定型和“特別法優于普通法”的學者會認為是特殊規定或者法律擬制。但主張罪刑法定、罪刑相適應和“重法優先”的學者，會認為是提醒司法人員注意的注意規定。其實，無論有沒有這一規定，都應該這樣處理。例如，由于劣藥也屬于偽劣產品，當行為人銷售劣藥5萬元，未對人體健康造成嚴重危害而不構成銷售劣藥罪時，不可能不以銷售偽劣產品罪論處，否則就會造成不協調：銷售價值5萬元的偽劣皮鞋成立銷售偽劣產品罪，銷售價值5萬元的劣藥，危害性更大，反而不構成銷售偽劣產品罪。又如，不符合衛生標準的化妝品也屬于偽劣產品，行為人銷售價值500萬元的不符合衛生標準的化妝品，造成嚴重后果的，不可能僅以銷售不符合衛生標準的化妝品罪最重判處三年有期徒刑，而應以銷售偽劣產品罪最重判處無期徒刑。所以，第149條的規定，不過是提示性的注意規定。(41)參見陳洪兵：《以罪刑相適應原則破解刑法中的注意規定：以生產、銷售偽劣商品罪的相關規定為切入點》，載《政治與法律》2013年第2期。

若將第149條看作法律擬制，就會得出許多不合理的結論。例如，盜伐價值8000元的1立方米林木，由于未達到盜伐林木罪的2至5立方米的立案標準，不構成盜伐林木罪，雖然達到了盜竊罪的立案標準(2000元)，也不能以盜竊罪定罪處罰。又如，保險詐騙10億元的，只能以保險詐騙罪最重判處十五年有期徒刑，而不能以詐騙罪最重判處無期徒刑。這樣處理顯然有違罪刑相適應原則，而不可取。正確的做法是，盜伐價值100萬元的林木，同時成立盜伐林木罪與盜竊罪，從一重以盜竊罪最重判處無期徒刑；保險詐騙10億元，同時構成保險詐騙罪與詐騙罪，從一重以詐騙罪最重判處無期徒刑，等等。

(十四)第270條第2款

如果將該款規定理解為法律擬制，則會得出將遺忘物、埋藏物以外的其他脫離占有物(如漂流物、飄落物)，非法占為己有的，不構成犯罪的結論，從而造成明顯的處罰漏洞。但如果理解成注意規定，非法占有其他脫離占有物的，也能以侵占罪定罪處罰。有觀點認為，第270條第1款是委托物侵占和脫離占有物侵占的一體化規定，而第2款只是一個單純的刑罰條款。(42)參見晉濤：《侵占罪：一個被誤解已久的立法體例》，載《政治與法律》2020年第1期。應該說，只有將這一條款理解成注意規定，才能避免處罰漏洞。第270條第1款中所謂將“代為保管的他人財物非法占為己有”，其實就是指將并非通過非法方式取得占有的財物不法所有。也就是說，占有本身是合法的，但不能以所有權人的身份進行處分。對于樓上飄落的衣物和河中漂流的牲畜，行為人完全可以基于民法上的無因管理而“代為保管”，如果行為人對其進行處分，就屬于“將代為保管的他人財物非法占為己有”，而構成侵占罪。所以，應將第270條第2款理解成注意規定。(43)參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第238頁。

(十五)第210條

如果認為該規定屬于法律擬制，就意味著，專用發票原本不是財產犯罪的對象，盜竊、詐騙專用發票只是因為該規定才得以盜竊、詐騙罪論處。按此理解，以盜竊、詐騙以外的侵犯財產的方式，如敲詐勒索、侵占的，不構成敲詐勒索罪和侵占罪；盜竊、詐騙普通發票的，亦不構成盜竊、詐騙罪。但倘若認為是注意規定，就意味著，發票本來就是財產性利益的憑證而能成為財產犯罪的對象，因而盜竊、詐騙普通發票的，也能成立盜竊、詐騙罪；敲詐勒索、侵占專用發票或普通發票的，也能成立敲詐勒索罪、侵占罪。筆者認為，由于我國財產犯罪的對象包括財產性利益，而發票作為一種財產性利益的憑證，符合作為財產犯罪對象的“可轉移性”“可交換性”“價值性”特征，理當成為財產犯罪的保護對象。因此，盜竊、詐騙、敲詐勒索、侵占各種發票的，原本就成立財產犯罪。可見，第210條無非是具有提示性的注意規定。

(十六)第238條第3款

若認為這一規定是法律擬制，就會認為是將原本符合綁架罪構成要件的行為評價為非法拘禁罪，這顯然沒有道理。應該認為，之所以作出這種規定，是因為行為人與債務人之間存在合法的債權債務關系，扣押、拘禁債務人只侵害了其人身自由權，沒有侵犯其財產權，原本就只構成非法拘禁罪。但如果相互之間存在的是非法債務，或者非法扣押、拘禁債務人以外的人，或者以殺傷相威脅，原本符合綁架罪構成要件的，就不能認定為非法拘禁罪。質言之，本規定只是將原本僅符合非法拘禁罪構成要件的行為評價為非法拘禁罪，而不是將本來應定綁架罪的降格評價為非法拘禁罪。(44)參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，第159頁。所以，該款僅是注意規定。

(十七)第382條第2款

刑法理論通說和司法實踐一直將這一規定看作是法律擬制規定，即認為該類受托管理、經營國有財產的人員本來不是國家工作人員，其侵吞、竊取、騙取國有財物的，本來應成立職務侵占罪，因為該款的規定，才作為貪污罪處罰。按照法律擬制說，這類人員收受賄賂、挪用國有資金的，不是成立受賄罪、挪用公款罪，而是成立非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪。這其實是所謂“身份論”“血統論”的觀點。按照現在有力的“職務論”“職責論”立場，只要履行的是國家工作人員的職責，履行的是公務，就應當作為國家工作人員對待，即本來就應以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪論處。所以，該款是注意規定。(45)參見陳洪兵；《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2015年版，第7頁以下；張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第660-663頁。

(十八)第248條第2款

本款規定存在兩種情形：一是監管人員對被監管人形成了物理上或者精神上的強制，使得被監管人完全成為被利用的工具，這時監管人員屬于間接正犯；二是監管人員對被監管人沒有形成物理或者精神上的強制，被監管人還有意志自由，這時監管人員與被監管人形成共同犯罪。在我國，間接正犯雖然不是法定概念，卻為刑法理論所廣泛承認。所以，即便沒有第2款的規定，該類行為也會以虐待被監管人罪定罪處罰。因此，該款是注意規定。(46)參見張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1188頁。由此可以認為，雖然刑訊逼供罪條文沒有類似規定，但司法工作人員指使聯防隊員進行刑訊逼供的，也能成立刑訊逼供罪。

(十九)其他注意規定

刑法分則中屬于典型注意規定的，還有第234條之一第2款、第239條第3款、第241條第2款、第253條第2款、第259條第2款、第287條、第300條第3款、第361條、第394條，等等。據此，以勒索財物為目的誘拐精神病人后加以控制的，也構成綁架罪；所謂“利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現役軍人的妻子的”，只有違背婦女意志，完全符合強奸罪構成要件的，才能依照強奸罪定罪處罰；利用計算機實施金融詐騙等犯罪的，原本就符合金融詐騙罪等犯罪構成要件，因而以相關犯罪定罪處罰；組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信奸淫婦女，只有違背婦女意志，完全符合強奸罪構成要件，才會以強奸罪定罪處罰，等等。

三、對法律擬制條款的分析

下面分析一些刑法分則中典型的擬制條款。

(一)故意傷害、殺人罪擬制(47)包括238條第2款后段、第247條后段、第248條第1款后段、第289條前段、第292條第2款、第333條第2款。

對于刑法分則中的這種條款，通說似乎將其看作注意規定，認為只有當行為人具有傷害、殺人的故意，行為完全符合故意傷害、殺人罪構成要件時，才能以故意傷害、殺人罪論處。(48)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第十版)，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第475、484頁；王作富、黃京平主編：《刑法》(第七版)，中國人民大學出版社2021年版，第410頁。但如果認為屬于法律擬制，則只要行為致人傷害、死亡了，即使行為人沒有傷害、殺人的故意，也應認定為故意傷害、殺人罪，當然，根據責任主義的原理，要求行為人對傷害、死亡結果具有預見可能性(過失)。(49)參見張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1157、1185、1186、1188、1396頁；周光權：《刑法各論》(第四版)，中國人民大學出版社2021年版，第48頁。

有學者認為，刑訊逼供致人傷害、死亡的規定，既非注意規定，也非法律擬制，而是故意形態的結果加重犯規定，“若要成立相應的故意形態的犯罪，需要行為人對結果的發生具有相應的犯罪故意”。(50)參見吳允鋒：《刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質：故意形態的結果加重犯之提倡》，載《法學》2016年第8期。既然認為成立故意傷害、殺人罪，需要行為人對結果的發生具有相應的犯罪故意，其實就是認為屬于注意規定。

還有學者指出，此類規定是“為了減輕犯罪檢控的證明負擔所作的法律推定，即，推定致人重傷(傷殘)的行為人具有傷害故意，致人死亡的行為具有殺人故意，分別構成故意傷害罪、故意殺人罪”。(51)參見劉之雄：《法律推定的故意傷害罪、故意殺人罪研究：以聚眾斗毆致人重傷、死亡為焦點》，載《法學家》2018年第1期。姑且不論作為實體法的刑法能否做出這種所謂法律推定的規定，就過失犯擬制為故意犯而言，屬于法律擬制，就仍然需要具有傷害、殺人的故意才能認定為故意傷害、殺人罪而言，又屬于注意規定。

另有學者主張，此類規定既非注意規定，亦非法律擬制，而是屬于一種間接加重處罰的結果型轉化犯的規定，要求行為人對轉化結果的發生至少應具有重大過失，當然還可能包括故意。(52)參見鄧毅丞：《結果型轉化犯法律屬性新探》，載《法商研究》2015年第5期。既然認為對傷害、死亡結果出于重大過失的也能成立故意傷害、殺人罪，就說明這是一種法律擬制規定。

筆者認為，這種規定屬于法律擬制。因為，當行為人具有傷害、殺人的故意時，當然應認定為故意傷害、殺人罪，而根本無需提醒司法人員注意；而且，當行為人具有傷害、殺人的故意時，也沒有理由將本應數罪并罰的擬制為一罪論處。(53)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第645頁以下。

(二)搶劫罪擬制

一般認為，第267條第2款和第269條，屬于法律擬制。不過，也有觀點認為，對于第267條第2款的擬制規定不合理，應當盡快予以廢除；雖然窩藏贓物型事后搶劫的擬制具有合理性，但抗拒抓捕和毀滅罪證型事后搶劫的擬制規定不合理。(54)參見周銘川：《論刑法擬制的本質正當性及應有類型》，載《交大法學》2021年第1期。應該說，“如果否認者所得出的結論只是取消該規定，而不是將該規定解釋為注意規定，則意味著將該規定解釋為注意規定更不具有合理性，故仍應肯定該規定為法律擬制”(55)張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第643頁。。

(三)罪數擬制

根據犯罪構成和法益保護原理，應當一罪一罰、數罪并罰，但刑法分則存在將數罪按照一罪論處的罪數擬制規定。(56)如第229條第2款、第241條第5款、第399條第4款。很顯然，如果沒有這些規定，實施相應行為的，都應實行數罪并罰。所以，這些屬于法律擬制規定。既然是法律擬制規定，就不能推而廣之認為，拐騙兒童又出賣的，也只是成立拐賣兒童罪一罪，而應以拐騙兒童罪與拐賣兒童罪數罪并罰。由于是將數罪擬制為一罪論處而有違罪數原理，所以應盡可能限縮上述規定的適用范圍。例如，先收受財物后提供虛假證明文件的，應當以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪或者受賄罪數罪并罰；枉法裁判后收受賄賂的，應當以徇私枉法罪與受賄罪數罪并罰。

(四)第241條第3款

關于第241條第3款，立法者當然知道限制他人人身自由不符合非法拘禁罪構成要件，但考慮到被拐賣的婦女、兒童的特殊處境，即便只是人身自由受到限制，被拐賣的婦女、兒童也很難逃脫收買者的“魔掌”，所以對于限制被拐賣婦女、兒童人身自由的行為，也值得以非法拘禁罪論處。因此，該款規定屬于法律擬制。既然屬于法律擬制規定，就不能“觸類旁通”，推而廣之。例如，不能認為拐騙兒童后限制兒童人身自由的，也成立非法拘禁罪。

(五)第155條

關于第155條，很顯然，收購、運輸、販賣國家禁止進出口或者限制進出口貨物、物品的行為，不是走私行為，而是走私的事前、事后幫助行為。也就是說，該條規定是將原本并不符合走私犯罪構成要件，甚至不符合走私共同犯罪(走私既遂后)成立條件的行為，也作為走私犯罪處理。因此，該條屬于法律擬制規定。對于沒有這種規定的條文，只能作為共犯、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理，或者按無罪處理。

(六)第204條第2款

對于第204條第2款，行為人騙取出口退稅的行為，在自然意義上僅有一個行為，但該款規定將行為一分為二。例如，行為人繳納一百萬稅款之后，以騙取出口退稅的方式騙取了兩百萬“出口退稅”，其中一百萬元部分成立逃稅罪，剩下的一百萬元部分成立騙取出口退稅罪，然后數罪并罰。通常認為，這違反了所謂“禁止分割評價”原則。我國理論通說一直都是從自然意義上認定行為個數的。例如認為明知警察挎包中既有錢又有槍而一把奪走的，成立搶奪罪與搶奪槍支罪的想象競合，將數十人關在一個房間里的，成立一個非法拘禁罪。但如果從規范意義上理解行為個數，就會認為，明知警察挎包中既有錢又有槍而奪走的，在規范意義上存在兩個搶奪行為，所以應以搶奪罪與搶奪槍支罪數罪并罰。將數十人關在一個房間里的，成立數十個非法拘禁罪，應以非法拘禁罪同種數罪并罰。(57)參見陳洪兵：《自然與規范雙重視角下行為個數的認定：兼談“同時”構成其他犯罪規定的理解適用》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。

因此，如果從自然意義上認定行為個數，上述規定就是法律擬制(行為個數的擬制)；若從規范意義上把握行為個數，上述規定就是注意規定。

四、對既是注意規定又是法律擬制條款的闡明

雖然一般要么是注意規定，要么是法律擬制，但也存在既是注意規定又是法律擬制規定的情形。例如：

(一)第196條第3款

對于盜竊信用卡在ATM上使用的，原本就應該評價為盜竊罪，所以該款是注意規定；但如果在銀行柜臺使用或者在特約商戶刷卡消費，則屬于冒用他人的信用卡，本來應評價為信用卡詐騙罪，現在卻評價為盜竊罪，所以該款又是法律擬制。(58)參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第84頁。當然，如盜竊信用卡后在ATM上使用的，直接按照第264條的規定定盜竊罪，而不援引第196條第3款規定，則也可以將該款理解為法律擬制。不過，這不是重要問題，只要明白問題之所在即可。(59)參見張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1044頁。

(二)第362條

由于賣淫嫖娼活動未必構成犯罪，賣淫嫖娼者也就未必是“犯罪的人”，將為其通風報信的，以窩藏罪進行評價，就是一種法律擬制。如果賣淫嫖娼活動構成犯罪，為其通風報信的，本來就應評價為窩藏罪，所以又屬于注意規定。

(三)第289條后段

很顯然，毀壞財物的行為，由于不具有利用的意思，所以原本不符合搶劫罪構成要件，現在卻按搶劫罪論處，故而這一規定屬于法律擬制。但對于“搶走公私財物”，卻可能包括搶劫的情形，所以該規定又可能屬于注意規定。

(四)第265條

應該說，如果認為盜竊罪的對象只能是有體物，不包括盜打電話這種財產性利益(服務)，則會認為該款是法律擬制。但倘若認為，盜竊罪的對象包括財產性利益，則該款規定屬于注意規定。此外，由于盜竊是轉移財產的行為，而盜打電話時并沒有使任何對象發生轉移，只是應當付話費而沒有付費而已，所以盜打電話的行為并不符合盜竊的行為特征，卻以盜竊罪論處，從這個角度講，該款也是一種法律擬制規定。(60)參見張明楷：《刑法學(下冊)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1239頁。