《國際商事合同通則》法律續造適用論

[摘 要]羅馬統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，雖是具有法律重述性質的示范法文件，但不具有直接的法律約束力。因此，在當事人未明示選擇的情況下，不宜直接作為準據法淵源適用。這就在客觀上要求裁判機構在具體司法實踐中能夠妥善處理此示范法文件與國家制定法之間的關系。研究認為，《國際商事合同通則》作為裁判說理和法律續造的有效參考工具，不但能夠強化國際商事裁判的合理性，還能實現對國際商事裁判的可預測性價值。

[關鍵詞]《國際商事合同通則》；法律重述；法律續造；準據法適用

[中圖分類號]D997.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2023）04-0050-11

On the applicability of the renewal of the law of the Unidroit Principles of International

Commercial Contract

SONG Yang

（The Belt and Road Development Research Institute，Yili Normal University，Yining 835000，China）

Abstract：Although the Unidroit Principles of International Commercial Contract（UPICC）formulated by the Roman Institute for the Unification of Private Law features a model law document with the nature of restatement of law，it does not have direct legal binding force. Therefore，it is not appropriate to directly apply it as the source of applicable law in the absence of an express choice by the involved parties. This requires the referee institutions to properly handle the relationship between the model law document and the national law in the specific judicial practice. The study holds that the UPICC，as an effective reference tool for judgment reasoning and legal renewal，can not only strengthen the rationality of international commercial judgment，but also realize the predictability value of international commercial judgment.

Key words：Unidroit Principles of International Commercial Contract；restatement of law；legal renewal；applicability of applicable law

一、引言

《國際商事合同通則》（Unidroit Principles of International Commercial Contract，以下簡稱UPICC）由羅馬統一私法協會制定編纂，其目的在于為國際商事合同交易提供一般規則，具有較大影響力。自1994年此規范性文件出版第一版后，UPICC分別在2004年、2010年和2016年經過三次修改，現行版本為2016年版。

針對UPICC的功能定位，國內學者有不少研究，業已形成一些有代表性的觀點。例如，有學者在梳理UPICC的功能后認為，從靜態角度上看UPICC是一部法典化的合同法法律重述；但從動態功能上看，UPICC又可以成為國際商事合同的準據法，并與國際商事慣例具有密切聯系[1]。此觀點一經發表便得到了很多學者的支持和響應。有學者進一步指出，UPICC在本質上是對國際通行國際慣例的重新表達與具體化，我國在制定民法典的過程中，應當汲取其法律精神與理念[2]；也有學者指出，UPICC反映了私法的一般法律原則，可以將UPICC作為探尋發現法律一般原則的工具，以解釋國際統一法文件[3]，甚至是國內法[4]。總之，國內學者普遍基于UPICC更為貼近商人要求自治的商事實踐的本性特征，將UPICC以商事慣例的形式作為國際商事交易的準據法進行適用[5]，以實現國際商事合同法律統一的目的[6]。對于UPICC的功能定位，我國當前的主流認知是將UPICC作為一種國際商事交易的基本準據法，而且這種規則體系被完全等同于國際商事慣例或是國際商事交易中的一般法律原則。這種定位，雖有益于促使裁判機構以一種更為開放的態度對待非國家制定的商事規則，然而，還存在許多似是而非之處，且未能從歷史視角厘清UPICC的本質，因此亟待學界展開深入研究。

二、UPICC的性質與功能定位

（一）UPICC的起草過程與目的

在國際商事交易中，由于各國的商事交易法律存在差異和沖突，來自不同國家的商事主體在進行交易時勢必會有適用規則（或準據法）的沖突，此時，依據不同國家的法律裁決將會產生不同的裁決結果。比如在瑞士某公司與佛得角某公司谷物買賣糾紛案中，爭議的起因就是雙方對準據法的理解出現偏差：瑞士公司認為應根據法國法律履行合同，而佛得角公司則認為應根據佛得角的法律履行合同①。雙方基于準據法的不同理解在履行合同的過程中產生了爭議。因此，為了實現交易規則的統一，國家之間可以締結統一法公約，但公約的締結存在很多困難。例如締約國批準公約需要經過冗長煩瑣的批準程序，直接導致公約的生效困難。此外，為了協調不同國家的利益，公約難免使用模糊的用語表述規則，因而公約調整的空白領域比比皆是。對此，羅馬統一私法協會前主席馬里奧·馬特庫奇（Mario Matteucci）提出，必須使用新的統一法解決前述問題。但這種統一法不是通過為國家設定國際義務的方式就能實現，還要通過一種更為靈活的方式，才能達到協調、整合各國立法的根本目標[7]。在此思想指引下，羅馬統一私法協會于1971年通過了一個名為“漸進的國際貿易法典化編纂”（envue d'une Codification progressive du droit des obligations 'ex contractu）的規范，而此規范后來被重新命名為“國際商事合同原則的準備”（Preparation of ?Principles for International Commercial Contracts），試圖使用一種自下而上的法律實現合同法的統一[8]。20世紀80年代后期，為了實施此規范，羅馬統一私法協會成立了專門工作組起草“管理國際貿易合同的新形式的法律文件”。

UPICC制定的根本目的在于通過比較的方式協調各國的國際商事法律，形成一份各國均能接受且沒有強制性法律約束力的國際綜合性合同法律文件[9]。但經過羅馬統一私法協會起草委員會人員的深入工作，先后形成了4個非常體系化的UPICC版本。其中1994年版本是一個初步的商事合同法版本。而2004年版本則是在1994年版本的基礎上進行了大幅度的修改：增加了第8章抵消、第9章合同權利的轉讓、債務的轉移、合同的轉讓和第10章時效期間三個全新的章節。在第2章合同的訂立中增加了代理人權限一節，在第5章合同的內容增加了第三人權利一節，其余還有許多非常明顯的修改[10]。2010年版本基本結構沒有太大的改動，主要是改進和完善了一些強制性規則，如欺詐、脅迫、重大失衡等。同時增加了合同違法的專門條款②。2016年版本改動比較小，主要是解決了UPICC對長期合同的調整不足問題[11]。由此可見，UPICC自其誕生之日起就無意成為具有約束力的法律文件，而是另辟蹊徑地通過平衡各國的法律構建國際商事交易的共同規則體系。

（二）UPICC的架構與功能

UPICC自2004年版本以后，各版本均包含11章，依次為：總則，合同的訂立與代理人的權限，合同的效力，合同的解釋，合同的內容以及第三方的權利與條件，合同的履行，合同的不履行，抵消，合同權利的轉讓、債務的轉移、合同的轉讓，時效期間，多個債務人與多個債權人，形成了一般化、系統化且基本自足的合同法總則體系。將UPICC的架構與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）相對比，UPICC的體系架構完全覆蓋了《合同法》總則部分的內容。將UPICC與《國際貿易術語解釋通則》只調整國際貨物交易中買賣雙方貨物運輸義務以及貨物風險轉移的這種極為狹窄的文件相比，以及和《跟單信用證統一慣例》只調整信用證單據審核中的權利義務相比，UPICC調整的權利義務范圍更為寬闊。此外UPICC適用的合同領域也幾乎涵蓋國際商事交易的所有領域，如貿易、金融、工程承包、國際直接投資，甚至可以滲透到一些程序法領域之中①。換言之，UPICC在架構上已經完全等同于一部完整的合同法的總則部分。這也印證了UPICC的根本目的是為國際商事合同交易提供一整套一般性的規則體系。

UPICC序言對其功能做出了明確規定：1.在當事人約定其合同受法律的一般原則、商人習慣法或類似規范管轄時，可以適用通則；2.在當事人未選擇任何法律管轄其合同時，可以適用通則；3.通則可以用于解釋或補充國際統一法文件；4.通則可以用于解釋或補充國內法；5.通則也可以用作國內和國際立法的范本。值得注意的是，不論以上何種功能，UPICC的用語都是“可以”，而非應當。與UPICC主體規則中的命令語氣不同，UPICC序言給使用者的口吻完全是建議和指導性的。這是因為UPICC陳述規則的對象不是國際商事交易的當事人，而是可能使用這套規則的立法者或裁判者。所以，從功能上看，UPICC對于裁判者和立法者來說并不具有正式法律淵源的地位，而是作為參考指南和說理工具在發揮功能和作用。但即便如此，這也只是羅馬統一私法協會對UPICC的單方面期望，沒有任何成員國政府承諾按照上述法律適用模式進行司法審判。因此，UPICC與《聯合國國際貨物銷售合同公約》（UN Convention of International Sale of Goods，以下簡稱CISG）作為國際公約而對國家的司法裁判機構具有法律強制約束力的情形具有很大差別。

綜上，筆者認為，雖然UPICC以法律重述的名義被發布出來，但由于其本身的功能定位，并不能當然地被認為是一種正式意義上的法律淵源。從其架構和功能上來看，UPICC是意圖為國際商事交易提供一套完整的、體系化的規則架構。因此，UPICC不具有法律約束力，只能作為一部具有建議性質的示范法規則，立法者和裁判者“可以”對之參酌適用和利用吸收，但對某個特定國家的司法機構而言，較之其他示范法、外國法（并非特定條件下應當適用的準據法）以及未生效的國際條約在相同的適用范圍內，UPICC并沒有任何的優先特權。

（三）UPICC與商事慣例的關系

將UPICC歸入商事慣例的范疇之中已經成為國內學界的通說，有學者甚至將UPICC比喻為計算機運行的“源代碼”，意指UPICC的規則等同于國際商事交易的基本客觀規律[12]。從非國家制定性質和當事人自治適用這兩個角度來看，將UPICC歸入廣義的商事慣例范疇之內是可行的。然而，將UPICC完全等同于狹義上的商事慣例概念范疇的觀點卻是錯誤的。

第一，從法律規定上來看，CISG第9條可以說是對商事慣例最為權威的定義。其中第9.1條規定，特定當事人之間在交易中形成的習慣性做法構成一種商事慣例。由此可見，當事人之間形成的特定做法和UPICC規則中的一般性、系統性的規定顯然是不相容的。第9.2條規定，在特定貿易的交易當事人之間形成的行業慣例構成對當事人有約束力的商業慣例。這同樣與UPICC制定的根本目的不同。前已述及，UPICC的核心目的是為國際商事合同制定一般性的規則，這與商業慣例特定化和個性化的特征完全不符。因此牽強附會地將UPICC等同于CISG所指明的狹義上的國際商事慣例的觀點難以成立。

第二，從UPICC本質規定來看，其第1.9條明確規定了商事慣例的適用地位，即如果將UPICC視為商事慣例，那么第1.9條就應該同時指明UPICC的適用方式和方法。然而第1.9條完全沒有提及UPICC的適用方式和方法。從UPICC第1.9條的規定可以看出，UPICC的起草者顯然是將UPICC本身和狹義的商事慣例視為兩種不同的規則②。

第三，從UPICC的形成過程來看，UPICC和狹義上的商事慣例完全不同。商事慣例作為一種典型的自治性規則，其最為典型的形成過程就是在當事人的交易中自發形成。然而，UPICC的規則體系則是通過比較法，將不同國家的成文法或制定法進行提純（distillation）而形成的一套規則體系[7]。這一過程完全無法與商事慣例的形成相匹配。有學者提出UPICC是在其起草制定的過程中，吸收了許多真實的案例作為參考而制定的相應規則[8]，并以此為理由認為UPICC是對國際商務實踐過程的編纂。這種觀點看似合理，然則并非如此。其一，吸收和借鑒案例也是成文法制定和完善時的必要手段；其二，借鑒案例和慣例形成之間沒有必然的聯系；其三，對于實際案例的借鑒，與其說是將已有的行業內的自治性商事慣例編纂，不如說是對裁判機構已有的行為進行整理和整合。此時一個根本性的差別便顯現出來，商事慣例的形成主體究竟是誰？根據國際商事慣例的根本定義，商事慣例是國際商事交易當事人相互之間自發形成并同意的規則，而裁判機構不過是對這種已然形成的規則進行確認，其本身并不參與到規則的形成過程之中。因此，如果將規則對案例的借鑒、吸收和慣例的編纂畫上等號，那么就必須提供更為有力的證據加以證明。然而現有的著述根本不可能提供有說服力的證據。

第四，從裁判案例角度來看，已有的裁判不能證明UPICC等同于商事慣例[13]。目前，國內主流學說之所以將UPICC等同于成文的商事慣例，主要是因為國外一些典型的仲裁或訴訟案例直接將UPICC視為商事慣例而進行適用。比如在俄羅斯聯邦工商仲裁委員會仲裁的一個涉及一方違約后約定賠償金過高問題的案例。仲裁庭經過審理后認為，根據CISG第9.2條的規定，UPICC是國際貿易中當事人應該知道的商事慣例。在此推理基礎上，仲裁庭適用了UPICC第7.4.13條的規定，適當減少了當事人約定的違約金。

然而，這并不能證明UPICC本身等同于商事慣例。恰恰相反，仲裁庭在裁判時明確提到，UPICC第7.4.13條的規定反映了（reflected）當事人知道或應該知道的商事慣例，而不是說UPICC“就是”商事慣例。而事實上仲裁庭或法院之所以在裁判時會有如此的說法，從根本上也是為了逾越法律障礙以及加強其適用的正當性的需要。一個明顯的例證是在國際商會仲裁院仲裁的一個案件中：合同雙方都是阿聯酋的公司且阿聯酋并不是CISG的締約國，仲裁庭為了不適用阿聯酋的法律而適用CISG，于是在裁判時將CISG識別為所有商人都接受的國際商事慣例①。此外，在巴西南里奧格蘭德州上訴法院審理的一個案件中，雙方當事人是在丹麥簽訂合同，但合同履行地卻在香港。巴西法院認為此合同是一個具有復合連接點的合同，不應該適用單一國家的法律。于是巴西法院將CISG視為雙方當事人都應該接受的商事慣例并予以適用。而此時巴西還不是CISG的締約國②。以上兩個案例說明，之所以將CISG視為商事慣例，并不是因為CISG本身就是商事慣例，而是法院為達到規避某個國家的國內法的適用，轉而適用CISG的一種技術手段。因為，如果將CISG按照條約來進行適用，那么就不可避免地必須受到CISG的條約適用范圍的限制，而上述兩個案件都不符合相應的適用條件，所以裁判機構只好按照使用條件不那么嚴格的商事慣例來適用。但這絲毫不能印證CISG就是商事慣例的觀點。同理，裁判機構將UPICC的某個規則視為能反映商事慣例的說法，同樣不能證成UPICC本身在整體上等同于商事慣例的觀念。

（四）UPICC與一般法律原則的關系

長期以來，學術界習慣于將UPICC等同于一般法律原則[14]，但實際上這兩者存在著根本性的區別[15]。根據權威的《布萊克法律詞典》的解釋，一般法律原則之所以不同于國際商事慣例的自發性，在于一般法律原則是從各個國家的國內法，甚至國際公約中而提取出來的，并被廣泛承認的原則。一般法律原則是達到一定的成熟度的根本性規范與原理[16]。因此，UPICC也不能完全符合一般法律原則的標準。

第一，根據前述一般法律原則的定義，作為共同接受的規則或原理，一般法律原則的根本特征應該具有成熟性和穩定性，這就要求在適用這種規則時不能任意改變其中的根本內容以及精神，否則既會破壞這種穩定性價值，也不利于相關法律按照統一標準進行適用。但是UPICC在使用比較法提純各國法律制度時，不僅僅是綜述規則，在很大程度上還要創造規則。因此有學者稱UPICC在很多時候是一種“法律先述”[17]。譬如關于艱難情勢（hardship）的規定，被認為是UPICC中最為創新的做法，至少在兩起仲裁案件中仲裁庭認為這種做法與國際貿易現有的做法完全不符③。

第二，從規則內容上看，UPICC中的規則與很多國家的國內法存在巨大的潛在沖突。例如UPICC第7.2.1條（有關金錢債務履行）規定：“如果有義務付款的一方當事人未履行其付款義務，則另一方當事人可以要求付款。”此條款與UPICC第7.2.2條非金錢債務履行的規定相比，沒有任何外在條件限制，這顯然與CISG第63條的規定存在明顯沖突。根據CISG第63條的規定，買方通常具有一定時間的寬限期來履行金錢支付義務，而且一旦賣方采取了與直接要求支付金錢相違背的救濟方式，買方的支付金錢的義務就可能被免除掉（買方違約支付違約金的義務除外）。這些即構成了要求支付金錢義務的外在限制。此外，UPICC第7.2.1條也沒有說明這種支付金錢的義務是來自于銷售貨物的貨款，還是違約后的賠償金。因此，在不同知識背景下的裁判者肯定會得出不同的結論[18]。對此，有學者試圖通過一種自治的解釋方法對第7.2.1條的真實含義進行闡明。然而此學者也不得不借助德國國內法以及英國國內法的規則，對支付金錢的義務的概念范圍限縮性地解讀為“支付賠償金或違約金的義務”，才解決了前述問題[19]。

第三，如果將UPICC作為一般法律原則，就必須解決UPICC與類似的法律文件之間相互沖突的問題。在歐洲就存在與UPICC功能和形式完全一致的《歐洲合同法原則》（Principles of European Contract Law，以下簡稱PECL）。雖然這兩個文件的起草者都極力否認，但事實是這兩者之間肯定存在競爭關系[20]。可以想見，如果未來在某個具體的制度上出現沖突，究竟哪個規則體系能夠代表一般法律原則將成為一個復雜而棘手的問題。

雖然UPICC本身不能與一般法律原則畫等號，但UPICC中的具體條款可以作為尋找一般法律原則的證據。正如《國際法院規約》第38條沒有將判例、權威學者的學說以及國際組織的決議當作國際法的淵源，但卻將這些文件作為證明國際法存在的證據那樣[21]，在裁判者進行說理時將UPICC中的條款當作一般法律原則存在的證據或依據來支持相應的論證。例如在國際商會仲裁院第7110號裁決中，仲裁庭使用UPICC第7.4.8條解釋“以契約未履行為理由的異議”（exceptio non adimpleti contractus），明確將第7.4.8條規定作為一般法律原則的表現形式和適用依據。但同時，仲裁庭也斷然否決了UPICC第6.2.1條、6.2.2條和第6.2.3條的規定所構成的一般法律原則的主張①。

三、UPICC的法律適用路徑分析

通過上文的分析可知，UPICC本身是一套帶有示范法性質的法律重述，對當事人以及裁判機構并不具有直接的法律約束力。但是，沒有法律約束力并不意味著不能在裁判機構作出裁決的過程中發揮重要的法律功能和作用，而應該對此過程中UPICC所產生的裁判功能和作用路徑進行深入的分析。在我國，目前對于UPICC的適用相對比較隨意，不同裁判人往往會根據個人的偏好選擇UPICC的適用方法和使用功能②。此外，我國法院對于UPICC的適用頗為保守，在裁判文書中很少直接將UPICC作為裁判依據，更不敢說能夠在說理中明確闡釋UPICC和《合同法》以及相關司法解釋的關系。以上這些事實表明，我國法院對于UPICC的適用還處于一種摸索的階段，尤其是對于如何適用UPICC的方法界定并不清楚。這直接導致了我國雖然在UPICC具體制度的研究成果頗為豐碩，但是在實務中卻呈現對于UPICC的規定非常禁忌的客觀狀況③。然而在學理上，國內學界對UPICC又顯得過于迷信，認為UPICC是解釋相關國際法甚至國內法律的重要依據，裁判機關應當直接參考并根據UPICC的規定進行裁決[21]。然而，上述兩種傾向都未必正確。UPICC豐富的內容及其所凝聚的法學家的智慧結晶，顯然應該成為我國法院裁判時的重要素材，但不應該就此將這種示范性規則過度神化，而應該理性且合理地明確這種規則在我國的適用地位和適用路徑。

（一）適用非國家規則的合法性分析

國家作為主權者具有至高無上的權力，具有管轄與其相關商事交易的權利。傳統法律觀點亦認為，只有國家才是法律規則的制定者。持這種觀念的一種表現形式就是法律規則的“規范層次”[22]。這種觀念在大陸法系國家根深蒂固，亦即各種類型的法律必須按照其效力來源進行有序排列，以達到國內法法制統一的效果。在此法理之下，非國家制定的規則因為沒有權力效力來源，于是就失去了在國家法制體系下存在的空間和前提。

然而在國際商事合同的語境下，傳統的法律觀念似乎與合同的客觀要求相矛盾。根據法律史學者的考證，主權觀念緣起于古羅馬外事裁判官的法律格言“掌控土地者便是王”（Uti possidetis ita possideatis）[23]。這是因為在古羅馬時期的生產方式下，人被牢牢地限制在土地之上，任何法律行為都必須要依托于土地。現代商事交易基本上已經脫離了土地的約束，不論何種交易都以活動的人來展開。在此背景下，要求以人為中心的自治性規則的需求就顯現了出來。此外，日益復雜的商事交易從客觀上也要求獨立于國家政治表達的獨立邏輯模式。在此思路下，有學者提出要打破國家的政治與地理邊界，建立完全獨立自治的規則制度的主張[24]。隨后有學者進一步對這種思路加以論證，指出在國際商業交易空間中，由于交易者的參與度高，國家權力難以介入到商事交易的規則制定之中[25]。還有學者認為，在商事交易的無知之幕下，交換正義的重要意義遠遠大于分配正義①。因此，商事交易當事人會自發形成互利對等的交易基本模型，而國家作為分配規則制定者的意義也就大大減少了[26]。而強調非國家規則具有法律效力和法律淵源地位的學者則認為，一種新的規則體系正在國際商事交易領域形成，而且這種新的法律體系的作用區域是基于“隱形的職業共同體”以及“共同的國際市場”之上的。因而，即便是原來依靠國家強制力的法律執行機制也會隨著國際仲裁的發展而逐漸脫離開國家機器，這就從本質上促進了一個不依賴于國家主權的新的全球自治法律體系的出現[27]。

上述觀點雖然有正確的一面，但是也只能證明，作為非國家制定的商事規則的UPICC通過其內部規則的說服力，可以在國際商事裁判中予以適用的蓋然性，但未能從根本上解決裁判機關適用這類規則的必然性。顯而易見的是，此處的“可能”并不能等同于“必須”。而唯有“必須”才是UPICC取得獨立于國內法適用地位的根本前提。因此，總體而言，UPICC完全不能在國際商事交易的爭端裁判中取代國內法的地位。

第一，持非國家規則的觀點忽略了法律除了要依靠國家政權的強制力保障以外，還代表著國家的信用與法律的形象。一個國家的法律信用與國際形象越好，這個國家的法律就越可能得到國際商事交易當事人的青睞。同理，當一個國家的法律被越來越多的商事交易當事人所采用，這個國家的法治形象和法律的國際影響力就會相應提高，從而也會促進這個國家的法律服務，諸如訴訟、仲裁等行業的發展[28]。換言之，國家制定法的優劣在很大程度上決定了一個國家制度競爭力的強弱。在此可以以貨幣信用作類比。譬如，隨著信息技術的發展，新型的電子虛擬貨幣（如比特幣）得到了極大的發展。表面上看，這種貨幣的發行和國家權力沒有任何聯系，但實質上卻影響美國放棄美元主導的國際貨幣體制。這是因為貨幣不但代表著美國的信用和形象，也會給美國從現有國際經濟體制的合作中帶來無窮無盡的好處[29]。同理，站在我國的立場上，如果過分拔高UPICC這種非國家制定規則的適用地位，甚至賦予其排他性以及超越我國國內法的適用地位，就可能不但給當事人一種我國對自己法律都不自信的負面暗示，也對我國查明外國法律的能力建設具有一定程度的阻礙作用。根據國外已有的經驗，一個國家的法律在國際爭端中適用的越多，客觀上就會加大此法律的國際影響力；而隨著國家法律影響力的加大，反過來也會促進這個國家的法律服務業的影響力②。如果我國裁判機構過多地適用UPICC這種“非國內規則”，無形之中會給當事人一種我國裁判機構都對我國法律信心不足的心理暗示。這顯然不利于我國法律制度和司法服務在國際層面的口碑，對我國成為“一帶一路”的法律服務中心也會產生一定的阻礙作用。

第二，國家制定的法律不但代表國家的公信力，還代表一種立法的民主過程。德國國際商法專家伯格（Berger）指出，對于UPICC這類非國家制定的規則，在證成其合法性時，一個最大的反對聲音緣起于沒有經過充分的民主程序平衡各個國家和各個利害關系群體的合理訴求，從而在很大程度上減損了國際商事交易的公共福利（bonum commune）。缺乏民主程序是UPICC最終成為起草工作小組提取意見“公因數”過程失敗的根本原因。而基本上沒有聽取貿易實務工作者的意見則是UPICC工作起草小組與國際商會制定規則時的不同之處[30]25-30。以UPICC的2016年版的工作起草組專家為例，工作理事會的26名組成人員，只有5人來自發展中國家，分別來自中國、墨西哥、巴拉圭以及哥倫比亞，比例雖小不過尚且可以接受。但是，在更為重要的條文起草工作組的9人專家名單中，卻沒有一名成員來自發展中國家，甚至連來自英美法系國家的專家也比較少，只有3人①。這種狀況表明大陸法系和發達國家對UPICC制定話語權的絕對掌控。此外，9人組成的名單中全部為法律專家，沒有一個是從事貿易的實務專家。這種人員組成及其知識背景從客觀上決定了UPICC的制定過程與其普遍適用的目的之間的巨大反差。

綜上，筆者發現UPICC作為非國家制定的規則，在裁判過程中予以適用是完全可能和合法的。但從國家立場角度來看，“可以適用”以及“可能適用”并不代表裁判機構要承擔當然適用的義務。因此，裁判機構必須在事前就認識到這套規則適用可能帶來的不利后果以及這套規則本身的局限性，才能在充分權衡后根據合理的適用路徑，對這類規則進行審慎和可控的適用。

（二）當事人意思自治與UPICC適用

“當事人意思自治”源自于合同締約的自由原則，其原理是當事人是自己利益的最大判斷者。亦即當事人有權對合同的內容賦予其所追求的意義。這其中就包括了對準據法的選擇[30]31-40。當事人意思自治不但能夠賦予合同以生命力，而且還能增強合同的經濟效益和確定性的最佳路徑[31]。然而，傳統國際私法理論對當事人選擇準據法仍然有很大的限制。例如歐盟《羅馬規約I》第3條規定：“當事人只能明示選擇國家制定法作為他們之間法律關系的準據法，非國家制定的規則不能被認為是有效的準據法選擇。”雖然歐盟一直試圖對此條規定進行靈活解釋，但在正式的議案通過之前，這樣的做法顯然空間有限[32]。可見，《羅馬規約I》第3條規定在很大程度上受到了傳統國際法理論的既得權思想以及國際禮讓學說的影響。在此類學說支配下，法官通常會認為之所以適用外國法，其根本原因是在于對外國主權者賦予當事人權利的一種尊重，但不是尊重當事人在交易中所表現出的意志，亦即當事人的意思自治[33]。

我國的法律體系似乎沒有受到歐洲這種保守思維的限制。雖然我國《涉外民事關系法律適用法》第3條只規定當事人可以明示選擇涉外民事關系適用的“法律”，沒有把“規則”納入可選范圍。但是，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第9條卻規定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務。”雖然此條規定指向的是國際條約，但卻明確規定了是“尚未對我國生效的國際條約”。也就是說，一項對中國沒有法律約束力的國際條約也可以成為當事人意思自治的選擇對象。然而，最高院的這個司法解釋隱含的意圖在于尊重當事人的意思自治，對于當事人選擇法律只作了盡量擴張性的解釋。對于法院來說，對于國際商事交易中當事人的準據法選擇，理應給予一種“自由放任”（laissez- faire）的態度，即只要是當事人的真實意思表示，而且選擇的規則能夠確定當事人的權利和義務，那么，不論是我國加入抑或沒有加入的國際條約，或者是國際慣例、示范性規則，法院都應該予以尊重并適用之[34]。從這個意義上來說，沒有法律約束力的UPICC當然可以成為當事人的選擇對象。但是，此條選擇必須明示，且不得違反我國公共利益以及法律和行政法規的強制性規定。

在仲裁方面，我國現存制度存在的問題相對凸顯。《中國國際經貿仲裁委員會仲裁規則》（下文簡稱《經貿仲裁規則》）第49條第1款規定：“仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。”但第49條第1款只規定“合同約定”和“法律規定”是仲裁庭裁判的依據。因此，在當事人明示選擇了UPICC這類非國家制定的規則作為準據法時，不同仲裁員很可能會有不同的理解。一種理解是：《經貿仲裁規則》第49條第1款既然規定仲裁員要依據合同的約定進行裁決，那么在當事人明示選擇UPICC的情況下，UPICC的所有規定就應該被視為合同約定的條款；另一種理解是：《經貿仲裁規則》第49條第1款后半句明確規定仲裁庭只能“依照法律”做出裁決，而UIPICC顯然既不是法律，也不是可以“參考”的商事慣例。此外，《經貿仲裁規則》第49條第2款規定：“當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。”這條條款對UPICC的適用具有阻礙作用。從字面解釋來看，強調是“實體適用法”，顯然排除了UPICC這種不具有法律性質的規則的適用可能。相比之下，《聯合國仲裁示范法》第28條規定仲裁庭應按照當事人各方選擇的“實體法律規則”作出決定，就非常清晰明了。其中“規則”一詞的使用，就當然地把UPICC這類規則納入了仲裁庭可以適用的范圍之內。不過，在實踐中，我國對于境外仲裁機構適用UPICC進行裁決的案件，基本持包容和支持態度①。因此，建議考慮對我國主要仲裁機構的仲裁規則以《聯合國仲裁示范法》為模板進行適度調整。

綜上推出，如果當事人沒有在合同中明示選擇適用UPICC，而是以類似“一般法律原則”“商人法”或者“商事慣例”這類模糊的表述進行準據法選擇時，我國法院如何適用UPICC，應該是一個立法技術和立法選擇的問題。亦即，如果我國立法機關認可UPICC的內容和規定，那么就應明確規定裁判機構應該直接依據UPICC做出裁決。但如果相反，就應該直接禁止裁判機構恣意適用之，以統一司法機構的裁判標準，增強國際商事合同的確定性和可預測性[35]。

（三）法律續造的需要

法律續造這一概念是德國法學家卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）提出的法律方法的學說。法律續造的理論基礎在于承認成文法的不足與漏洞，這就要求法官在進行裁判時主動利用法律工具對這種漏洞進行補充和修葺。拉倫茨將法律的續造分為法律內的續造和超越法律的續造。其中前者是在法律的字面含義進行填補，事實上等同于法律的解釋；而后者則是為了實現法律的目的，是超越法律的字面含義而對法律的一種發展[36]。法律續造的價值在于當裁判者面臨一個真實案件時，如果已有的成文法規則對此出現空白或者規定明顯不合理，法官可以能動地發現在這個案件中應適用的規則。如果此條規則可以通過解釋已有成文法的基礎得出，則屬于法律內的續造；如果超越了法律本身的規定、對法律進行了修正，就屬于超越法律的續造。但無論何種續造類型都要求裁判者在進行說理時根據一定的規范證明自己的觀點。因此，具有權威性的UPICC作為羅馬統一私法協會制定的規則體系顯然可能會成為這種工具。我國臺灣地區學者陳自強曾指出：“作為國際組織或團體所形成之法則、規則或原理原則亦可能作為具有說服力之法律觀點，成為法律發現素材，國際具有崇高地位之UPICC，自不在話下。UPICC對任何個別規定只要有說服力，能通過法律論證過程之檢證，且尚未發現與法律體系法律原理及價值判斷有矛盾沖突之處，則未始不得作為法律發現法源。”[37]舉個例子來說，在國際貨物買賣中，如果在支付款陷入延遲或者延遲支付違約金時，根據CISG第78條的規定，交易當事人有收取利息的權利，但卻沒有規定利率的計算方法。因此，裁判機構就需要在法律內尋找補充這種缺失的依據。但裁判機構通常會使用UPICC第7.4.9條的規定來確定具體利率的計算方法②。在筆者看來，裁判者使用的這種在法律的框架內尋找具體裁判的依據的方法，就屬于典型的以UPICC為工具進行“法律內續造”的過程。

至于“超越法律的續造”的適用，裁判機構通常會比較謹慎，只有在比較極端的情況下才會考慮使用。比較典型的適用案例，如被伊斯蘭法稱為“禁止里巴”（prohibition of riba）的，一種根據伊斯蘭國家的法律禁止通過金錢交易而收取的利息，尤其是復利制度。其中“里巴”是從阿拉伯語動詞“???”音譯過來的，這個動詞的含義是“增加”。根據伊斯蘭教教義，真主不喜歡對別人收取利息的信徒，如果信教的商人為了自己的利益而強收利息將會引發真主的憤怒①。伊斯蘭國家的法學家對此條教義進行了現代法語境下的證成：1.用金錢交易來獲取更多的金錢會使得富人得以加倍剝削窮人；2.金錢交易將會使貨幣陷入不穩定的狀態；3.金錢交易的買空賣空模式會使人愈發貪婪，囤積居奇以至于造成大眾生活必需品的短缺[38]。然而，伊斯蘭國家的這種法律規定在國際商事交易中有可能不受歡迎，一些學者和仲裁員可能會認為這類規則過于具有“異國情調”（exotic）和“難以適用”，就可能使用UPICC來對替換伊斯蘭國家準據法中的這些規則[39]。

需要特別注意的是，有學者將UPICC作為解釋其他法律文件，如CISG的唯一來源，認為根據CISG第7條的規定，UPICC從總體上構成了統一的一般法律原則，并先驗地認為這是源自于CISG的一脈相承的原因[40]。這種觀點在個別具體制度上可能具有可驗證性，但從整體來看，沒有任何證據能夠證明這兩者具有天然的關聯性[41]。UPICC之 所 以 能對CISG 進行解釋，完全是裁判者在進行法律推理時，按照其主觀需要將這兩個法律文件聯系起來而已。因此，UPICC并不是解釋CISG或其他法律文件的唯一依據，還可以根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）的其他規定對其進行解釋。比如根據《公約》第8條的規定：“為本公約的目的，一方當事人所作的聲明和其它行為，應依照他的意旨解釋，在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到與事實有關的一切情況，包括談判情形、當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其后的任何行為。”在對CISG條文進行解釋時，如果跳躍了《公約》第8條的規定而直接使用UPICC的規則進行解釋，反倒可能對CISG進行錯誤的解讀。更何況CISG第7.2條也有指向國內法的解決方案。因此，在填補CISG等法律文件的漏洞或進行解釋時，UPICC并不是唯一的依據。換言之，不能將UPICC的規定直接作為對CISG進行法律填補的工具[42]。

綜上所述，在適用UPICC的法律文件時，不能先驗地認為這種法律文件是唯一的裁判準則。應該認識到，相對于其他國際條約甚至國內法，UPICC并無任何天然的優勢，而應該將UPICC與其他法律文件放入一個公平的“競技場”中比較各自的優勢，從中選取最為合適的規則進行裁判[43]。在此思路指引下，在使用UPICC作為法律續造工具時，裁判者必須時刻提醒自己需堅持以下幾種認知：1.UPICC只能是解釋其他法律文件，如CISG的一般法律原則的證據；2.UPICC中的一些規則可能具有公認的一般法律原則性質，但作為一個整體的法律文件，UPICC并不具有全面的準據法性質；3.在進行法律續造的過程中，裁判者可以將UPICC作為一種法律參考工具和說理依據文件，但不能因為適用了UPICC就排除其他法律文件的適用可能。

四、UPICC續造適用方法的思路建構

綜合前文的論述，我們可以清楚地認識到UPICC是一種帶有法律重述性質的示范法文件。從非國家性和當事人自愿適用的角度來看，可以將UPICC歸入國際自治性商事規則之中，但就其本質而言，其規則與狹義上的國際商事慣例有著根本性的區別。然而，從整體上看，UPICC雖然不能等同于一般法律原則，但也不能排除UPICC的一些具體規則能夠反映出一定的一般法律原則。譬如，UPICC雖然不能單獨作為一種法律淵源由裁判機構主動直接予以適用（當事人明示選擇的除外），可是這種規則仍然能夠在裁判中發揮重要的說理和參考功能。因此，筆者認為，在適用UPICC的具體規定時，應對其功能進行必要的理性分析，并遵循必要的適用規范。

第一，在當事人明示選擇UPICC時，UPICC可以適用。當事人在合同中明示選擇UPICC作為準據法的，在不違反我國公共政策以及我國法律、行政法規等強制性規定的大前提下，可以考慮尊重當事人意思自治原則適用UPICC。在實踐中，2013年羅馬統一私法協會發布了一系列適用UPICC的標準合同。其中，對于UPICC的選擇方式有三種類型：“1.排他性適用UPICC的規定。2.主要適用UPICC的規定并以某國內法為補充。3.主要適用UPICC的規定并以其他一般法律原則為補充。”②這表明，如果合同中出現此明示的選擇，則裁判機構應按照當事人的選擇予以適用。

第二，在當事人明示授權裁判機構進行友好裁判時，可以考慮適用UPICC的規定。所謂友好裁判是指當事人明示授權仲裁機構按照“公允善良”的原則（ex aequo et bono）進行裁判時，仲裁機構可以不按照法律規則，而是以一種相對靈活的方式來解決爭端。當出現這種情況時，裁判機構可以根據UPICC的規則來進行裁決。目前國外已有相應的仲裁機構采取了上述做法①。

第三，在當事人沒有明示選擇的情況下，裁判機構應當極為慎重地考慮，而不是直接適用UPICC的規定進行裁判。美國國際私法學者弗里德里希·榮格（Friedrich K.Juenger）就曾經在給《俄羅斯聯邦民法典》草案的建議稿中建議，在當事人沒有選擇合同準據法的情況下，直接規定適用UPICC的規定[44]。但他的建議并沒有被俄羅斯政府所采納。歐盟在修改《羅馬規約》時雖也有此種動議，但最終此方案同樣也沒有獲得通過[45]。

第四，裁判者在適用法律時可以以UPICC為依據來強化說理。UPICC作為一個不具有約束力的法律文件，不能在法律真空中發揮作用[46]。因此在大多數情況下，對于UPICC的適用，必須依托國內成文法或者具有法律效力的國際統一法文件的規定，以發揮其說服功能。亦即當裁判者在適用某個法律條文時完全可以同時依據UPICC的規定來強化其論證觀點。

第五，裁判者在適用法律時可以以UPICC為工具對法律進行續造。當法律出現模糊或者空白時，裁判者可以根據UPICC作為說理根據對法律規定進行解釋和填補。但在此過程中，需要謹記UPICC不具有法律約束力，僅是一種參考文件和說理依據。因此對UPICC的援引不能取代裁判者的說理過程。而且因UPICC不具有排他性，所以當出現與UPICC矛盾或不一致的規則可能適用時，裁判者必須進行理性的權衡，并給出令人信服的理由才能適用UPICC的規定。對于根據UPICC的規定超越法律、對法律進行事實上的修改則應該謹慎地予以嚴格限制。

五、結語

UPICC的權威性不容置疑，但這并不意味著我國裁判機構必須無條件地適用UPICC進行裁判，更不能認為這種規則具有類似CISG的那種排他適用的法律性質。除去公共秩序以及法律、法規的強制性規定的限制以外，還必須審慎地對其性質以及具體規則進行研究。尤其是在當事人沒有明示選擇UPICC時，必須根據UPICC的實際功能和具體規定，通過合法、合理的路徑將UPICC與其他法律文件相互配合、協調一致地加以適用。此外，應善于運用UPICC的說理功能，對其具體規則的適用前提和適用后果進行理性和辯證的分析，以最終達到科學、準確、合理的適用效果。在此基礎上，還需為樹立我國良好的法治形象，改善營商環境的根本政策目標服務。然而，對于國外裁判機構尤其是國外仲裁機構依據UPICC做出的民商事裁決，應該采取相對于國內裁判機構更為寬容的態度，不宜以適用實體法而違反我國法律規定為由，拒絕承認和執行外國依據UPICC所做出的裁判和裁決。

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