知識產權領域內不正當競爭行為認定及其完善

曾 鵬 代 磊

2021年中共中央、國務院印發的《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》跟隨時代發展步伐，作出了新論斷，提出了新要求，表明了我國知識產權也進入了新階段、新征程，知識產權的保護、應用和國際影響的有效性顯著提高。根據加強反不正當競爭法治精神和知識產權強國建設綱要的新要求，加強對新業態領域不正當競爭行為規制，綜合考量經營者利益、消費者利益以及社會公共利益“一體保護”的精神，從而規范市場競爭秩序，促進市場經濟可持續發展。

一、知識產權領域內不正當競爭行為的認定

一個時代的發展表明，要全面發展市場經濟，就需要廣泛的競爭市場，自由競爭是知識產權基本理念的客觀經濟背景。我國部分新型產物尚未納入知識產權法律保護體系。如何實現對此類知識產權的有效保護，是亟待解決的問題。

(一)知識產權領域內不正當競爭行為立法規定

目前我國是以商標法、著作權法、專利法等單行法為主，國務院條例和部門規章、地方條例為輔的知識產權法律體系，知識產權基本法尚在研討中。對于知識產權領域不正當競爭行為的認定問題，最高院在2009年就提出在侵權訴訟中防止不適當的擴張保護范圍。原則上，如果有專門法做詳細規定的，《反不正當競爭法》將不能用于擴展保護。凡《反不正當競爭法》已在特別規定中作窮盡性保護的行為，則一般不會按照原則擴展其保護范圍，2022年司法解釋也規定了在以認定侵害三類專用權時已經承擔責任的，人民法院將不會支持，被侵權人以侵權人同一行為要求承擔不正當競爭的民事責任。(1)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十四條：對于同一侵權人針對同一主體在同一時間和地域范圍實施的侵權行為，人民法院已經認定侵害著作權、專利權或者注冊商標專用權等并判令承擔民事責任，當事人又以該行為構成不正當競爭為由請求同一侵權人承擔民事責任的，人民法院不予支持。從保護對象上來看，對于納入不正當競爭行為進行規制的行為，要首先判斷是否適用知識產權法進行保護；其次，在知識產權領域內，也主要是對著作權、專利權和商標權這三類權利進行專有保護。“以公共領域為原則，知識產權為例外”的理念決定了知識產權法是主要的，《反不正當競爭法》是次要的補充式規制[1]。

(二)司法實踐上關于不正當競爭行為的認定

在裁判文書網以“不正當競爭”為關鍵詞搜索相關民事案件，可以看到近幾年有關不正當競爭爭議迅猛上升，從2019年開始，案件已達萬件以上；以“不正當競爭”為關鍵詞檢索2022年下半年共15個民事案例，顯示與不正當競爭有關聯的知識產權領域主要集中在商標權、著作權、專利權這三類行為侵權中，而涉及《反不正當競爭法》法條也主要集中在第六條和第九條中，對于專門訴不正當競爭的案件則主要依據的是第二條一般條款。主要爭議焦點通常從所涉行為是否涉及專門侵權，其次分析是否存在不正當競爭。(2)中國裁判文書網，截至訪問時間：2022年10月20日。法院審判也遵守上述司法解釋的規定，法院審判對于不正當競爭行為認定中不以當事人是否為經營者才具有競爭法規制的主體資格。(3)(2021)最高法知民終1687號。在2022年濟寧福瑞得機械公司不正當競爭二審判決書中，上訴人認為被上訴人侵犯著作權，構成不正當競爭行為。二審法院在爭議焦點中首先分析所涉產品是否構成著作權保護的產品，其次分析所涉產品是否構成《反不正當競爭法》保護的有一定影響的產品的問題。(4)(2022)魯民終243號。隨著市場經濟的不斷發展，在不正當競爭案件中，目前法院通常做法為不以經營者之間為同業競爭者作為認定不正當競爭行為的必要條件，較為穩妥地適用《反不正當競爭法》的一般條款第二條。

(三)學界對于知識產權領域內不正當競爭行為的探究

關于知識產權法與《反不正當競爭法》之間的關系，學者們一直存在分歧。“補充保護說”的代表鄭成思教授認為：知識產權法與《反不正當競爭法》之間不是相互矛盾的關系，而是共同保護正當競爭，二者為相輔相成的關系，由《反不正當競爭法》對知識產權法提供了額外的保護[2]。張偉君認為，知識產權專門法從保護力度上比《反不正當競爭法》更能提供“補充保護”，以此論證知識產權與《反不正當競爭法》的“平行保護說”[3]。

法律具有天然的滯后性，諸如此類的爭議尚存，在新時代和新發展時期，關于新事物的爭議接連不斷，具體為某種知識產品是否能夠納入知識產權專門法保護。有學者提議新型權利的認定，馮曉青教授對知識產權的發展進行了廣泛的分析，在找到商業數據和知識產權在調整對象的相似性、權利保護理論基礎的貫通性以及制度目標的契合性的過程中認識到商業數據的客體與知識產權客體不同的獨立特征，因此，不能將其納入現有知識產權領域內進行適用保護，從而建立了新型財產權保護方式[4]。高陽也從知識產權的客體角度出發論證衍生數據不能包含在現有知識產權客體進行規制，認為即使在競爭關系擴張的情況下，現有的《反不正當競爭法》也不能對尚且不具有競爭關系的衍生數據侵權行為進行保護，因此，高陽認同賦予衍生數據新型知識產權的地位[5]。孔翔俊教授認為數據權益在現有的權利類型中不足以對其進行保護，由《反不正當競爭法》往往充當過渡性保護的角度，使其能夠及時回應保護需求[6]。也有學者認為在現有知識產權保護的前提下，《反不正當競爭法》的擴展保護應有一定限度，額外保護的必要性和實用性不大[7]。

二、知識產權領域內不正當競爭行為規制存在的問題

目前不能受知識產權法保護的客體，在面對不正當競爭行為侵害時，是賦予新型權利納入知識產權法獨立保護，還是用《反不正當競爭法》來提供保護，是迫切需要解決的問題。

(一)客體未納入知識產權法專門保護

知識產權法作為提供主動保護知識產權的基本法，其制度優勢表明其針對既有知識產權有清晰的規范指引。著作權、專利權、商標權等知識產權保護必須具備嚴格的條件。而在新技術高速發展階段，對于新出現尚未認定的知識產權，不可避免地具有滯后性，如果將技術更新出現的新事物都納入知識產權法賦予專有權保護，從長期來看會扼殺經營者自身乃至整個產業的創新發展。對于未知領域開展立法必須謹慎，亦需要時間的考量，一味地不經實踐打磨對其賦權保護，會破壞知識產權法制度的既有優勢。自由競爭是知識產權發展的前提條件，而時代在發展，知識類型隨之多變，知識產權法的同步保護條件尚不完善，反而會影響知識產權的創新發展。新發展格局下，知識產權保護的理想狀態應為創新主體的知識產權在遭遇不法侵害時，國家能夠及時遏制侵權行為，從而保障市場創新者的合法權益、提高其創新的積極性。

(二)行為不適用《反不正當競爭法》規制

在大連倍通數據中心案中，(5)(2021)最高法知民終1687號。上訴人辯稱理由為：1.自身并未參與市場經營，不受《反不正當競爭法》監管；2.請求保護所需的技術信息本身就是違法技術，不受法律保護，而法院以第九條第二款(6)《反不正當競爭法》 第九條第二款：經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。駁回了上訴人的理由。在之前涉及商業秘密以外的諸多案例判決可以看出，不屬于同業競爭者，不影響對相關從業者競爭優勢以及潛在競爭價值的認定。同時對于涉及技術數據之類的保護，法律和未公布的技術數據的鑒定仍然模棱兩可。在2018年修訂《反不正當競爭法》時，有學者就質疑互聯網新型不正當競爭關系納入反不正當競爭法專門規范條款，并指出此類顛覆性技術領域內的人工智能、大數據等均可被一般條款所涵蓋[8]。然而在當今信息智能時代，新技術、新業態和新商業模式迭代更新層出不窮，使得新商業成果納入《反不正當競爭法》的保護需求更加強烈，如僅依賴《反不正當競爭法》進行規制，法院通常會認定其行為違背誠實信用和等價有償的基本商業道德，具有不正當性，亦容易引起對第二條引用泛化的嫌疑。

(三)競爭行為的利益衡量沖突

目前，隨著人工智能和大數據的發展，市場變化迅速，如果出現任何錯誤，都有可能引發連續的“蝴蝶效應”,市場經營者、消費者、社會都會面臨低迷狀態。競爭秩序、產權保護、各主體長遠利益三者之間沖突更為激烈，經營者往往尋找一個突破口以求先發制人，而跟隨者會緊隨其后。在此過程中，不正當競爭行為激增，而消費者是否獲益，對于不正當競爭行為是否也有可觀的可得利益？就其中一方面來說，如果通過賦權使得互聯網平臺公開數據成為權利主體，它不一定會提高其數據產業在全球的競爭力。因此，對于依據《反不正當競爭法》保護，現階段基本依靠的是法院對知識產權相關不正當競爭案件的個案衡量。而法院往往認定其屬于不正當競爭行為，侵害了經營者的既得利益或是競爭優勢和商業機會，對消費者利益并未看到較為明顯的考量。(7)(2018)京民終226號。從利益衡量角度而言，對于經營者、消費者以及整個市場經濟秩序并未尋找到一個合適的平衡方向。

三、知識產權領域不正當競爭行為認定的完善

對于知識產權領域不正當競爭行為的認定，一方面要深化知識產權保護工作體制機制改革，健全大數據背景下的知識產權保護制度，另一方面要對不正當競爭行為進行有效規制。另外，需要適當改變《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定范圍，從而平衡各方面利益。

(一)調整知識產權領域內的保護客體

在大數據時代，數字經濟產業的興起以及人工智能的迅猛發展，知識產權具有不可估量的經濟價值和戰略意義，其往往成為企業取得競爭優勢的必勝武器。對發展較為成熟的知識產權(例如商業數據等)，應運用知識產權法對其進行保護，動態調整知識產權保護客體與公共領域之間的界限，對于已經成熟的新興知識產權，可納入知識產權法專有權進行保護。當知識產權法的規定能解決知識產品的保護問題時，優先選擇適用知識產權法，納入知識產權專門法進行保護，以動態和發展的眼光去建設知識產權領域。在無法適用知識產權法的前提下，再考慮適用《反不正當競爭法》。《反不正當競爭法》作為行為規制法，對市場領域內的競爭行為進行事后評估，尤其在人工智能和大數據快速發展的背景下，通過對具體競爭行為的價值評價以及綜合利益衡量來否定某些類型的競爭行為，從而間接地對這些類型的競爭行為涉及的知識產權提供保護。

(二)拓展知識產權領域內不正當競爭行為類型

知識產權是建立新發展模式的重要工具，而自由競爭是知識產權基本理念的內在驅動力，在新發展理念的背景下，開放也有利于知識產權的發展。從對外開放的角度來看，這并不是以往“大進大出”的粗放式開放，而是更加強調高水平高層次的開放；從發展的角度來看，以開放促發展也從注重經濟增長的速度轉向了經濟增長的質量。知識產權保護領域亦同理，就目前而言，對于一部分有爭議的知識產權，例如，互聯網公開數據，僅僅依靠知識產權法不能完全實現保護知識產權的目的。在學理層面與實踐層面都無法采用賦權方式進行保護，如若都進行賦權納入知識產權法保護，會有“粗放式保護”的嫌疑。而《反不正當競爭法》擁有知識產權法未涉及的優勢，通過對《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為進行補充，擴展不正當競爭行為類型，改進中國知識產權的“附加保護”制度，這并不是毫無節制的擴張，而是通過擴大《反不正當競爭法》的保護范圍以填補知識產權法保護的空白。

(三)司法實踐中把握不正當競爭行為認定的利益平衡

司法是社會正義的最后一道防線。近些年，我國各級人民法院依法審理的不正當競爭案件碩果累累。然而，對于知識產權領域內的不正當競爭行為仍然存在認識誤區，司法機關尤其要審慎處理新類型網絡不正當競爭案件，平衡好各方的利益，從而營造一個可持續發展的營商環境。2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》確立了“首違不罰”的原則，體現了行政法中的“比例原則”。在知識產權保護與不正當競爭行為懲戒中，也可借鑒行政法中比例原則。其中的子原則“最小侵害原則”也是基于行為人的角度出發，例如互聯網屏蔽行為雖然損害了經營者的利益，但對于消費者而言，短期來說，是獲益的，獲得了更好的用戶體驗。而從長遠來看，是否會影響競爭秩序、是否會打擊經營者的創新積極性，目前尚不明晰。在大數據時代，更要加大知識產權的維權力度，同時及時發布互聯網知識產權保護和反不正當競爭方面典型案例。必須充分考慮競爭秩序、社會福利和消費者的長期利益，保持司法的克制和謙抑，給市場參與者留下足夠的空間進行自由競爭。

四、結語

新形勢下知識產權保護與不正當競爭是時代發展不可避免的嚴峻問題，在守好知識產權法領域的同時，結合尋求多主體最小侵害的原則，把握好各方面利益的平衡，在既有知識產權領域所保護的主體范圍外，適當擴大《反不正當競爭法》涵蓋不正當競爭行為的邊界，使得競爭能夠得到動態保護。以開放促發展，穩中求勝。知識產權要創新、競爭行為要正當、市場經濟要發展、主體利益要衡量，知識產權發展必將跟隨時代的浪潮而發展。