直播帶貨虛假廣告的法律規制研究

史佳雯

一、直播帶貨虛假廣告的現行法分析

（一）直播帶貨虛假廣告類案分析

筆者以中國裁判文書網、威科先行法律信息庫為檢索平臺，以“直播帶貨”“網絡購物合同”為關鍵詞，選取2020 年1 月1 日至今（2022 年11 月15日19:00）共26 篇裁判文書；以“互聯網”“直播”為關鍵詞搜索，合同、準合同類糾紛案件共4012件。經整理分析發現，直播帶貨類糾紛案件多集中于MCN 機構（直播經紀公司）、主播與經營者之間，即經營者委托經紀公司或者主播提供直播帶貨服務過程中產生的法律糾紛，而發生于消費者與經紀公司（主播）、經營者之間的訴訟案件較少，側面體現出消費者維權成本高、難度大的問題。以虛假廣告為原由的網絡購物合同類案件的審理法院集中在北京、廣州，爭議焦點圍繞直播帶貨中消費者與經營者之間的案涉合同如何認定，是否成立；直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告，若涉案廣告被認定為虛假廣告，能否適用懲罰性賠償；帶貨主播是不是適格被告；直播平臺是否應當承擔賠償責任。

首先，關于直播帶貨中消費者與經營者之間的案涉合同如何認定，是否成立。司法實踐認為，經營者通過平臺直播帶貨，向直播間用戶推銷商品或者服務，屬于“通過互聯網等信息網絡銷售商品的經營活動”，應當納入《中華人民共和國電子商務法》的調整范圍。經營者直播帶貨，與消費者就所推銷商品或者服務訂立的合同，系信息網絡買賣合同。直播帶貨新業態中，主播的“口播”信息是訂立合同的重要內容，屬于要約。消費者若違背“口播”內容擅自下單、支付貨款，該行為在司法實踐中被認為系消費者向經營者發出的新的要約，而非承諾，經營者并不當然負有交付商品或者提供服務的合同義務；其次，關于直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告，能否適用懲罰性賠償。司法實踐中，除對直播帶貨的商品或者服務作虛假或者引人誤解的描述構成虛假廣告外，以刷單方式虛構主播或商品人氣、銷量等行為也被認定為構成虛假廣告，主播在直播帶貨過程中對商品或者服務所作的承諾，經營者在承諾范圍內一并承擔連帶責任。虛假廣告符合《食品安全法》《消費者權益保護法》有關懲罰性賠償規定的，適用有關懲罰性賠償；最后，關于帶貨主播是不是適格被告，直播平臺是否應當承擔賠償責任。若主播與經紀公司系分工合作關系，雙方簽訂的經紀合同不能簡單歸類為某種固定類型的合同，應認定為包含多種權利義務關系在內的綜合型無名合同。主播在帶貨過程中使消費者對其信賴，并依據信賴完成交易，因此主播的直播帶貨行為具有可歸責性，主播責任與其促成交易的能力、信息傳遞的程度相匹配，構成適格被告。若主播系經紀公司員工，則主播責任由經紀公司承擔。司法實踐中，若平臺僅提供直播功能，并非網絡交易的電商平臺，且采用消費者辨明的方式表明其并非經營者的，不作為案件適格被告。

正如以下案例。被告杭州夜雪電子商務有限公司其直播間銷售玉石，直播中主播特別說明該產品用料為“籽料”，并承諾假一賠十。原告劉定策購買玉石，后經鑒定該產品并非“籽料”，銷售產品的實際材質與承諾產品的材質不相符，原告劉定策遂提起訴訟。

關于原告劉定策與經營者杭州夜雪公司之間的案涉合同如何認定問題。杭州中院引用《中華人民共和國電子商務法》之規定，認定案涉合同系信息網絡買賣合同；關于案涉合同是否成立。杭州中院認為，主播的口播內容是合同成立的基本條件，系要約。而消費者下單的行為，系承諾。消費者下單行為與主播口播內容有出入，構成新的要約；關于直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告。直播帶貨虛假廣告的常見情形為虛構事實，與真實情況不符、對不存在的商品或服務進行宣傳、“偽科學”或廣告的引證無法證實、片面進行對比以及使用歧義用語；直播平臺是否應當承擔賠償責任。本案中，微播公司單純屬于直播間運營者，不是涉及網絡交易的電商平臺，因此認定該類直播平臺不承擔法律責任。

直播帶貨虛假廣告涉及的法律問題有：（1）主播在網絡購物合同關系中雖不承擔違約責任，但在直播帶貨中從事廣告行為，若主播存在發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者的行為，如何依據主播不同身份，界定其責任；（2）面對形態多樣的直播帶貨，是否能參照本案將全部直播內容都視為要約；（3）如何認定虛假廣告，廣告中出現以次充好的情況是否一概視為虛假廣告，以次充好的界定范圍如何。

這些問題在越來越多的直播帶貨虛假廣告糾紛中愈發重要。

（二）現行法的治理框架

既然市場的優勝劣汰機制無法遏制直播帶貨虛假廣告泛濫的態勢，動用法律手段治理虛假廣告已成為主流市場經濟國家的共識，我國針對虛假廣告構建了較完善的法律治理體系，該法律治理體系也相應調整直播帶貨模式下的虛假廣告。那么，我國現行虛假廣告的法律治理框架是怎樣的，遏制虛假廣告尤其是直播帶貨模式下的虛假廣告的實際效果如何，這些問題是本條所探討的內容。

使用法律手段規制直播帶貨虛假廣告，總體分為兩類：一是通過司法手段規制虛假廣告，二是通過行政干預的手段規制虛假廣告。我國目前采取的是司法規制與行政規制并行雙軌治理的法律結構。

司法規制方面，我國推行了較多針對虛假廣告的相關法律，主要通過合同解釋的方式，將廣告內容解釋成合同內容，這樣一來，廣告承諾便產生法律效力，約束廣告主按照廣告承諾內容履行合同。不論廣告主的廣告承諾是否屬實，符合法律規定的情況下，廣告主必須履行承諾。此舉意在激勵廣告主或廣告代言人客觀真實地發布廣告、做出承諾；另外一個方面是通過加大民事責任的懲罰力度，擴大責任威懾主體的范圍以實現對虛假廣告的約束。因此，直播帶貨廣告模式中，帶貨主播的法律責任當然行被納入進現行法律體系調整，但由于帶貨主播的身份復雜性，相關法律、司法解釋還需根據具體情形加以討論。

行政規制方面，我國現行法制定了全面化行政規制體系，包括事前審查、過程控制與事后監管。直播帶貨虛假廣告目前也通過已有行政規制體系調整。

根據中國消費者協會逐年發布的“雙11”消費者維權輿情分析報告顯示，2019年直播帶貨相關負面信息13 萬余條，2020年直播帶貨相關負面信息達33 萬余條，而2021年統計直播帶貨相關負面信息則是高達百萬余條。以上數據表明在2019-2021 年間，“雙11”期間關于直播帶貨類負面信息呈逐年上升趨勢，而虛假廣告則成為歷年直播帶貨負面信息中的“重災區”。監測數據是考察制度設計及制度實施成效如何的一面鏡子，通過以上數據可以看出，我國現行廣告法律治理框架并沒有起到起初設想的治理效果，尤其是互聯網直播帶貨時代，由于每天帶貨直播的數量浩如煙海，且直播帶貨具有即時性的特點，帶貨主播時常在直播中即興宣傳，無法事前審查，甚至過程控制面對瞬時性的網絡也難發揮應有作用，行政機關事前審查、過程控制的作用局限性被迅速放大，很難發揮設想作用。

以上種種均表明，進入互聯網直播帶貨時代，既有的法律體系不足以應對新型市場模式，導致虛假廣告違法率不降反升、泛濫成災，治理效果并未達到設想高度。

二、直播帶貨虛假廣告法律規制的完善

（一）明確直播帶貨主播的責任與義務

網絡主播帶貨的工作內容決定其超越了傳統電商模式下的平臺經營者和銷售者的角色。學者宋亞輝認為，明確定位主播身份的關鍵在于判斷主播和網絡平臺及經營者的關系。此處需要根據不同帶貨模式分別分析主播的身份。

在助營式直播模式中，主播基于自身流量、以個人名義介紹經營者的商品或者服務進行帶貨，例如各大流量明星進入直播間帶貨。若用于直播帶貨的直播間屬于主播個人賬號，應當認定主播在帶貨過程中對商品的發布及推廣起決定性作用。實質上，主播集廣告的制作、發布、代言于一體，這就要認定主播不僅是廣告代言人，還兼具廣告發布者的身份。主播發布的廣告系虛假廣告時，此時主播既要承擔廣告代言人的責任，也要承擔廣告發布者的責任；當用于直播帶貨的直播間屬于經營者，即主播在經營者的賬號下開播帶貨的，這時廣告發布者的身份理應歸屬經營者，主播與經營者之間存在委托關系。委托關系中，主播僅按照經營者的指示進行直播帶貨的，主播身份為廣告代言人，但若主播參與負責直播的具體內容，除廣告代言人外，主播身份還構成廣告經營者，經營者是否也構成廣告經營者需要衡量其在直播內容的確定中發揮的作用。若主播歸屬于經紀機構，那么具體應由經紀機構承擔主體責任。

自營式直播模式更好區分主播的身份及責任。在該模式下，主播系經營者旗下員工，主播與經營者存在雇用關系，主播不與消費者產生直接聯系，法律關系僅為商家與消費者，主播的帶貨行為當然性歸屬于職務行為，因此帶貨行為帶來的結果由經營者承擔。

實踐中，隨著互聯網行業的發展，直播帶貨廣告模式也會不斷更新，直播帶貨主播的角色也會更加多變，但無論主播在直播帶貨過程中的身份多重性多么復雜，在認定主播身份時，都要綜合考慮多種因素，通過服務的主體、行為方式等多方面進行科學判斷。

（二）降低對盲目消費者的保護標準

從立法角度看，適用消費者保護規則與合同規則的主要區別在于兩方面——消費者權利內容更多元化與經營者責任承擔方式更多樣化。消費者在消費者保護規則中享有知情權、自主選擇權、安全保障權、反悔權以及損害賠償權等，而合同規則強調雙方權利義務平等，權利內容由雙方當事人自由約定；消費者購買的商品出現問題時，可7 天無理由退貨、要求更換、要求賠償等，除此之外，經營者還可能承擔懲罰性賠償、精神損害賠償。而合同規則以損失填平為原則，經營者具體承擔責任的方式還取決于雙方約定，一般不包含懲罰性賠償與精神損害賠償。之所以特別設立消費者規則，是因為消費者與經營者之間存在信息不對等、實力不均衡等差異，正是由于消費者位于劣勢地位，規則才對消費者進行了傾斜性保護。但對于盲目消費者而言，按照文義解釋，超出基本生活消費需要的部分不屬于《消費者權益保護法》所保護的范圍，對于這部分消費，法律保護目的就會缺乏正當性基礎。

但應當注意的是，法律必須對盲目消費者權利標準的降低進行必要限制，即權利降低不得偏離權利保護的價值目標，也應當滿足正當性要求。對盲目消費者保護標準的降低，既要滿足實體的正當性，也要滿足程序的正當性，除借助一般理性人的標準判定消費主體是否屬于盲目消費者外，還要遵循嚴格的程序，由人民法院享有認定盲目消費者的權力。

三、結語

對于以往主要依賴行政機關主導的虛假廣告治理體制，縱使我國廣告法律制度日趨完善，但在行政規制體制下始終無法消除網絡技術壁壘、信息獲取成本高、執法資源有限等問題，招收大量專業技術人員、加大投入執法資源等應對方式并不經濟，但沿用原有治理體系又使直播帶貨虛假廣告的規制效果不佳。直播帶貨虛假廣告的治理陷入進退維谷的境地。

作為應對之策，未來可以在優化自身行政規則體制的基礎上，加強與網絡平臺、行業自治組織等私主體的協調與合作。規定私主體審查監督直播廣告的義務，借助平臺、行業自治組織等獨有的信息優勢、技術優勢治理直播帶貨虛假廣告；在實踐中探索“網人治網”模式，考慮構建政府監督、網絡平臺協助、行業自治組織甚至網民協力監控的新型治理機制，以此應對直播帶貨虛假廣告泛濫的局面。

通過恰當的激勵機制調動網絡平臺監管力量、廣告行業自我規制甚至社會公共的監督、制約作用，以此改變面對直播帶貨虛假廣告，沿用長期以來行政規制體制的局面，凈化互聯網廣告市場，規范直播帶貨廣告行為的健康發展。