生命權平等性視角下我國死刑適用標準的探討

童云峰

(華東政法大學 中國法治戰略研究院,上海 201620)

透過我國五千年法制史可以發現,死刑一直是重要的刑罰種類。就當代中國刑法而言,在立法上,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)保留著死刑,但是也通過歷次刑法修正案的修訂,使得死刑的適用空間被大范圍地壓縮;在司法上,通過嚴格貫徹死刑適用程序以限縮死刑的適用。因此,死刑限制適用論已被我國立法與司法所遵循。然而,縱觀學界的既有研究,我國刑法學者們一直糾纏于保留抑或廢除死刑的爭執,學界關注的重心偏離了“如何有效合理適用死刑和明確死刑適用標準”,也就無法為死刑具體適用提供明確的標準。換言之,當前學界關涉死刑的研究呈現為“立法存廢爭論研究過剩,司法適用標準研究不足”的局面。鑒于此,本文在系統梳理并洞察死刑存廢之爭的基礎上,立足于我國死刑限制適用的基本立場,提出死刑適用的具體標準和優化方案。

一、我國死刑存廢之爭的梳理

受域外立法實踐和刑法經典著作的影響,我國刑法學和犯罪學領域有一部分學者主張全面徹底地廢除死刑。在實然層面,死刑制度貫穿于我國五千年的法制史,無論是普通民眾抑或政策制定者,對死刑都具有濃厚的情結,“殺人償命、天經地義”原理是我國道德文化的自然訴求。由此,在我國學術界形成了死刑制度的存廢之爭,這一爭論不拘囿于刑法哲學層面,還關涉刑法規范學,甚至還需要結合犯罪學、刑事政策學、社會學和政治學等多學科才能回答。本文的基本立場是,在我國應摒棄死刑存廢的無謂爭論,立足實際需要尋找具有可操作性的死刑適用標準。職是之故,有必要先梳理死刑存廢之爭的各方觀點和基本邏輯,繼而探尋死刑限制適用的標準。

(一)死刑廢除論的理論表達

古代法對刑事法律的重視程度超過了現代[1],死刑是古代刑法中重要的刑罰種類,在古代社會備受重視。身處封建社會和中世紀的貝卡利亞便對廢除死刑保持樂觀態度,他呼吁各地君主廢除死刑,并承諾用甜美的聲音為歷史辯護,受貝卡利亞死刑論的影響,1786年,托斯卡納的大公利奧波德采納了托斯卡納的刑法典,徹底廢除了死刑。(1)McGann A, Sandholtz W,Patterns of death penalty abolition, 1960-2005: Domestic and international factors,56 International Studies Quarterly 275,275(2012).同時,國際組織提供的激勵措施也已經吸引一些國家廢除了死刑。(2)See Bessler J. D,Revisiting Beccaria’s Vision: The Enlightenment, America’s Death Penalty, and the Abolition Movement,4 Nw. JL &Soc. Pol’y 195,199-200(2009).近代以來,我國刑法學的發展一直求學于西方,前述西方經典著作和立法發展不可避免地對我國部分學者產生影響,使得我國學者關涉死刑存廢的討論涉及的領域非常廣泛,涵括哲學、社會學、心理學、法哲學、法學,但最終均以刑法為制度落腳點?？v覽多學科的各式論斷,立足于類型化思維,并結合合并同類項的方法,可以將我國死刑廢除論的基本觀點系統歸納為以下幾個方面:

其一,廢除論主張人的生命權高于一切利益。死刑廢除論認為,罪犯在服刑期間通過勞動改造可以創造經濟效益,如果執行死刑也就消滅了勞動力,同時破壞了社會生產力,使得盈虧失衡,違背經濟學原理。從死刑政策可行性角度考察,應當從政治、經濟、社會和技術等角度尋覓切實可行的方案。政治可行性意為隨著民主制度的發展和完善,死刑能否被高度民主化的制度所容忍;經濟可行性強調保留死刑不利于實現利益最大化;社會可行性強調要充分尊重和傾聽民意;技術可行性包括立法技術、執行技術等。[2]生命權作為不可侵犯的權利應當受到重視,為了保障生命權應當廢止死刑,死刑的存在不符合憲法和主流政治學說所確立的國家性質和職能要求。[3]應當從憲法的生命權入手,強化公民生命權意識,最終達到廢除死刑的目標。[4]

其二,廢除論認為死刑是古代“同態復仇”理念的殘留。死刑廢除論認為,時代進步的車輪無法阻擋,懲罰犯罪的方式和基本理念也要與時俱進和迭代更新,縱覽全球,已有159個國家和地區形式上或實質上廢除了死刑,只有39個國家和地區還保留死刑,因此提倡我國也應認真思考廢除死刑的國際趨勢。[5]死刑廢除論還從道德角度思考,死刑是不人道的,它反映了古代“同態復仇”的刑罰方式和理念在現代社會的殘留,以滿足公眾心理期望為目標。中國古代法制文明是全世界最早基于人道主義精神來檢視刑罰的正當性,并據此將那些殘酷的刑罰予以廢除。[6]

其三,廢除論認為死刑與保障人權的價值觀相悖。死刑廢除論認為,死刑侵犯了犯罪人或犯罪嫌疑人的生命權,基本人權包含免受酷刑以及其他殘忍、不人道,或有辱人格待遇或處罰的權利。[7]刑法的人性之美在于其不僅作為懲治罪犯的規范,也是有效保障犯罪人人權的基本憲章,死刑與刑法的人權屬性相沖突,同時從社會實效角度而言,死刑使得冤假錯案的平反沒有任何意義,我國未來的刑法修正應當列出逐步廢除死刑的罪名清單,排列出廢除死刑的批次。[8]如何謀求死刑廢除的合法化及其有效運作,是制度話語變遷不可回避的調整,需要官方與民間力量互動。[9]

(二)死刑保留論的基本訴求

死刑保留論基本觀點的形成,既包括本來的立場,也包含對廢除論的反駁所形成的觀點,總體而言,可以歸納為以下幾個方面:

其一,保留論認為死刑具有較高的經濟價值。死刑保留論主張,監禁時間越長,行刑成本勢必會越高。將死刑犯都降格適用無期徒刑會加大國家的經濟壓力,監獄的擁擠狀況會越來越嚴重。與此相對,執行死刑可以節省很多開支。2003年,美國伊利諾伊州州長簽署法案將諸多死刑犯減為無期徒刑,曾引起軒然大波,有學者指責這是殘忍、冷酷的決定,具有嚴重的不公平性,是徹頭徹尾的道德災難。(3)See Markel, Dan,State, be not proud: A retributivist defense of the commutation of death row and the abolition of the death penalty,40 Harv. CR-CLL Rev. 407,407(2005).這足以說明,西方社會并非均主張死刑廢除論,死刑保留論在西方社會仍然具有一定的市場。

其二,保留論認為適用死刑可以兼顧刑罰的報應主義與預防功能。死刑保留論主張,刑罰的理念是以特殊預防為目的,只是對那些罪行極其嚴重已經沒有改造可能性的罪犯才需適用死刑,通過死刑的適用剝奪罪犯的生命,能夠比較徹底地實現刑罰特殊預防之功能,所伴隨的一般預防功能及其效果也較為可觀,這也是諸多大國尚未廢除死刑的原因,關鍵還能安撫被害方以實現社會正義。我國死刑制度的存廢應該立足于國情,不應該盲目地追逐國際化的浪潮,畢竟也有不少國家面對死刑存在多次廢立的往復,反而折射出立法的情緒性,將死刑罪名削減到個位數,只保留故意殺人罪的死刑,對于貪污賄賂犯罪和毒品犯罪等謀財而不害命的犯罪一律不再規定適用死刑。[10]

其三,保留論認為適用死刑符合刑罰的道德訴求。死刑保留論者認為,道德不僅包括寬恕、和諧、仁者愛人等寬和因素,也包括對待不道德行為時要有正確的態度,我們就是太重視道德寬和的一面,而忽視道德嚴肅的一面才導致對道德存在誤解;道德也要被社會大眾普遍接受才具有合理性,當下死刑的存在還是具有較廣的民意基礎,應當要掃除死刑“速廢論”的幻想。[11]

其四,保留論認為適用死刑并未侵犯基本人權。針對人權問題,保留論者否定人權是自然權利,而是為社會與法律所容納和認可的權利,根據中國《憲法》,只有人民才享有人權,而那些實施了最危險犯罪的最兇惡的敵人真的是自己的同類嗎?[12]同時,死刑保留論者還認為,冤假錯案的糾偏不能依靠廢除死刑來解決,錯判率的提高是死刑廢除論的慘淡時期。(4)See Warden, Rob,How and why Illinois abolished the death penalty,30 Law &Ineq 245,252-253(2012).針對冤假錯案的問題,保留論者認為,冤假錯案和死刑廢除之間沒有必然的因果聯系。冤假錯案是由中國刑事程序和制度不完善、有罪推定思維、刑訊逼供等綜合原因所造成的,廢除死刑也不一定會減少冤假錯案的發生,不能把冤假錯案的平反問題歸咎于死刑制度。[13]保留論者始終認為,破解死刑冤案難題的路徑在于完善死刑復核制度和死刑執行程序等。(5)充分保障死刑復核時間,延長核準后的交付執行時限,并由司法行政部門統一行刑;改革現行死刑判決的申訴信訪處理模式,由檢察機關統一異地受理審查;減刑假釋與“認罪服法”脫鉤,保障罪犯正當申訴權利;準確把握再審立案與改判的證明標準,放寬再審準入標準;重視、面對輿情,對公眾反響大、可能有冤的案件應及時審查;強化以國家賠償為主的錯案責任體系,減少糾錯阻力。參見陸永棣:《死刑冤案發現與糾正的難題及其破解》,載《法商研究》2019年第4期,第114頁。

綜上分析可知,我國刑法領域關于死刑存廢之爭的討論嚴重過剩,但對明確死刑適用標準的研究明顯不足。當前,我國刑法學界的主要任務不應再拘泥于死刑存廢之爭,而是要明確死刑適用標準。

二、我國死刑限制適用論的選擇

毋庸置疑,“少殺”“慎殺”已經成為我國對待死刑的基本刑事政策,立法者和司法者也通過一系列規則制定和實踐,貫徹和踐行限制適用死刑的立場。因此,死刑的限制適用論應當成為當前我國的基本共識。(6)應當明確“暫時保留死刑,嚴格控制死刑,逐步減少死刑,最終廢除死刑”的目標。參見林維:《中國死刑七十年:性質、政策及追問》,載《中國法律評論》2019年第5期,第124頁。這是因為對于在法律上保留死刑的國度,需要重點討論死刑應當如何得到限制,必須謹慎和明智地適用死刑以避免誤判。(7)See Hood R, Hoyle C, Abolishing the death penalty worldwide: The impact of a “new dynamic”,38 Crime and Justice 1,1(2009).此足以說明,死刑限制適用論是在對死刑廢除論和死刑保留論反思的基礎上所作出的理性抉擇。不寧唯是,在我國場域下,還需要闡明選擇死刑限制適用論的依據和因由。

(一)域外諸國對適用死刑的態度

縱覽學術史的經緯可以明確,關于死刑存廢之爭濫觴于1764年意大利古典刑法學派學者貝卡利亞的著作《論犯罪與刑罰》,其在該書中對死刑存在的必要性進行質疑,豎起了廢除死刑的高牙大纛。他直接指出死刑的各種弊病,毫不吝嗇地輸出鞭撻死刑的論斷,也成為當今被引用的經典,貝卡利亞是刑法學界最早提出廢除死刑的學者。[14]死刑廢除論和保留論在各國法學理論和法律實踐中一直存在,因此有必要先從比較法的視角探知各國對待死刑的態度。

一方面,部分國家宣布廢除死刑。就英國而言,18世紀60年代,英國關于死刑的法律保守估計有160多部,焚燒、挖內臟等酷刑是英國常用的死刑方法。19世紀以后,司法改革的重要內容就是要對嚴酷的刑罰進行改革,刑罰的嚴酷性逐漸得到緩和。1965年,《謀殺罪(廢除死刑)法》生效后,英國基本上廢除了死刑,理論上只是對叛逆罪和暴力海盜罪保留了死刑。雖然英國較早加入了《歐洲人權公約》,但并未簽署《歐洲人權公約第六議定書》,最終在1998年通過頒行《犯罪和騷亂法》徹底廢除了死刑。英國死刑制度的發展趨勢是,先逐漸減少死刑罪名,直至最后徹底廢除死刑。意大利的死刑制度具有一定的波動性,原本意大利刑法中死刑異常殘酷,但1889年意大利突然全面廢除死刑,1926年又恢復死刑,1947年又開始廢除部分犯罪死刑,最終直至1994年才徹底廢除死刑。法國1810年《刑法典》頒行后歷經多次修改,在1832年的修訂中,死刑被減少至9種,廢除了肉刑。在1981年10月9日的修訂中,法國正式頒布全面廢除死刑的法律。德國的死刑政策與法國類似,也經歷了“立法減少→司法限制→最終廢除”的歷史演變,目前刑法典中的最高刑是無期徒刑,并僅限于那些最為嚴重的罪行。[15]總之,歐洲國家死刑制度大多經歷了上述歷程。1989年第44屆聯合國大會通過《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二項任擇議定書》,對于死刑在全球范圍內廢除有較大的推動作用。[16]1997年4月,聯合國人權委員會通過的《聯合國關于死刑的決議》再一次呼吁尚未廢除死刑的國家,延緩死刑執行和將適用死刑控制在一定范圍內并對死刑執行予以公開?！敖刂?020年5月,在全世界224個國家和地區中,大約170個國家已廢除,或在法律或實踐中暫停執行死刑,或已中止處決超過十年?！?8)聯合國大會人權理事會:《秘書長的報告:死刑問題》,A/HRC/45/20 (2020), para.5.

另一方面,部分國家堅持保留死刑。美國大多數州保留了死刑,1972年,美國最高法院曾試圖廢除死刑,但1976年又宣布維護死刑。日本刑法也保留了死刑,實務上也偶有死刑的適用,對于那些廢除死刑的國家(如英國、瑞士、加拿大)精神上依舊眷戀死刑。[17]換言之,完全廢除死刑并未得到所有國家的認可,也有許多國家關于死刑存廢的爭論至今沒有定論,如日本學者西原春夫所言,死刑存廢之爭已經成為一個枯竭的話題,所剩的只是關于存續或者廢除的法律概念而已。[18]死刑在世界上許多國家繼續存在,形成了保留死刑和廢除死刑之間的緊張的政治局勢,二戰之后不少國家宣布廢除死刑,而其中主要的決定性因素是政治性因素。(9)See Neumayer, Eric,Death penalty: The political foundations of the global trend towards abolition, 9 Human Rights Review 241,241(2008).另外,死刑存廢也受宗教信仰的影響,以天主教為主的國家最有可能廢除死刑,以穆斯林為主的國家不會提倡廢除死刑。(10)See Mathias, Matthew D,The sacralization of the individual: Human rights and the abolition of the death penalty,118 American Journal of Sociology 1246,1246(2013).

由上觀之,死刑廢除論雖然被不少國家接納,但并未被所有國家共同接受,不少國家仍然根據自身的文化環境選擇保留死刑。就我國而言,已經邁過了死刑擴張適用階段,當前正處于逐步限制死刑適用階段,在此階段,肆意提倡廢除死刑并不具有可行性,不僅沒有扎實的現實基礎,也欠缺一定的民意基礎。因此,當前我國應當在堅持死刑限制適用論的基礎上,提出適用死刑的明確標準,繼而逐步完善死刑制度。

(二)我國死刑限制適用論的證立

“治理人類不要用極端的方法,我們對于自然所給予我們領導人類的手段,應當謹慎地使用。”[19]死刑是最嚴酷的刑罰方式,要十分謹慎地適用死刑,應當肯定我國當前正處于死刑限制適用階段。本文之所以得出這樣的結論,是因為有扎實的現實和規范依據,而本部分的主要任務是尋覓論證我國正處于“死刑限制適用”階段的依據。

首先,我國欠缺徹底廢除死刑的文化基礎和道德訴求。刑事立法體現著時代性的文化底蘊和道德素養,道德評價也是檢驗刑事立法合理性的重要指標,刑事立法也受到文化基礎和道德良知的制約。[20]“在以追求至善為特征的愿望的道德中,懲罰和譴責在義務的道德中所扮演的那種角色應當讓位給獎勵和表彰?！盵21]而死刑是最嚴厲的懲罰,就我國當前的文化基礎和道德訴求而言,死刑文化和死刑訴求仍然具有較大的市場,死刑呼聲仍較高。在中國古代的法制觀念中,死刑是維護封建統治最直觀和最有效的工具,“株連九族、凌遲處死、五馬分尸”等酷刑不絕于耳。從以肉刑為主的奴隸制五刑到稍有進步的封建制五刑,死刑的絕對統領性地位從來沒有被忽視。清末新政中的刑法改革促使我國刑罰近代化,民國時期的各部刑法大致延續清末刑法的軌跡,死刑仍是一種重要的刑罰方式。新中國成立后,兩部刑法典對死刑一直抱有積極態度,死刑一直是刑法典中至關重要的主刑。我國對死刑的執念根源在于“殺人償命,天經地義”這一準則,其已成為我國文化基礎和道德訴求中一條亙古不變的真理。在這一法律文化尚未變更的環境下,貿然宣布廢除死刑,必然會遭遇社會公眾的質疑,甚至是抵制。

其次,“少殺”“慎殺”已經成為我國官方和民間面對死刑的共同態度。我國1979年《刑法》將“懲辦與寬大相結合”的刑事政策法定化,由此,“少殺”就成為隱含在我國刑法中的基本原理。基于這一思路,我國立法者僅在1979年《刑法》中設置了28個死刑罪名,占罪名總數的1/4。之后隨著社會環境的變化,我國單行刑法突破了刑法典中的基本原理與精神,不斷增設死刑罪名或死刑適用情形。例如,1982年的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》甚至為情節嚴重的盜竊行為設置了死刑。此后,立法者掙脫了“少殺”刑事政策的束縛,以單行刑法的方式不斷增加死刑的適用情形。直至1997年《刑法》頒行前,我國有關死刑罪名已經高達71個。1997年《刑法》包含了68個可以判處死刑的罪名,這是一個死刑適用擴張的過程。此后,我國又重新走上削減死刑和限制適用死刑的道路。(11)2011年《刑法修正案(八)》廢除了13個罪名的死刑;2015年《刑法修正案(九)》又廢除了9個罪名的死刑。截至目前,我國《刑法》中的死刑罪名仍有46個。例如,《刑法修正案(九)》主要從三個方面對死刑進行嚴格限制。(12)第一,取消走私武器、彈藥罪,走私核材料罪和走私假幣罪,偽造貨幣罪,集資詐騙罪,組織賣淫罪,強迫賣淫罪,阻礙執行軍事職務罪和戰時造謠惑眾罪九個罪名的死刑,至此我國《刑法》關于死刑的罪名還剩46個。第二,修改綁架罪、貪污罪、賄賂罪絕對死刑的法定刑模式,即修改為根據具體情況確定的相對確定的法定刑模式,這也在一定程度上減少了死刑的適用量。第三,提高死緩犯執行死刑立即執行的門檻,只有故意犯罪,情節惡劣的才會執行死刑。這次修正符合我國近年來廢除的死刑罪名的共同特點:(1)廢除死刑的大多罪名是經濟類、非暴力類犯罪;(2)被廢除死刑的罪名中,死刑大多是備而不用或者很少適用,在現實生活中甚至是名存實亡。由上分析可知,我國刑事立法層面對待死刑的態度經歷了歷史變遷,即“限縮死刑→擴張死刑→限縮死刑”。這一流程總體反映了“少殺”“慎殺”的刑事政策,其中的擴張死刑階段是受特定的歷史因素影響。在當前全面推進依法治國的背景下,應當全面貫徹“少殺”“慎殺”的刑事政策,立法上應廢除諸多非必要的死刑,司法上需厘清死刑限制適用的標準。對于非暴力犯罪應當廢除死刑,對于嚴重暴力犯罪可以適當保留死刑,這樣不僅能夠為民眾所接受,也契合我國寬嚴相濟的刑事政策。[22]

最后,死刑限制適用措施已被我國刑事法律制度化。“懲罰就是公共當局認為某人做或不做某事是違法行為,并為了使人們的意志因此更好地服從起見而施加的痛苦?！盵23]應當明確,法典化程度是衡量一個國家法治水平的重要指標。[24]死刑是最嚴重的懲罰方式,死刑制度如何實施必須只能由刑法典明確規定。在刑法層面,立法者設置了諸多限制死刑適用的措施。例如,死緩制度,對于不是必須判處死刑立即執行的犯罪人,可以判處死刑緩期兩年執行,在兩年考驗期內如果沒有情節惡劣的故意犯罪,在兩年考驗期滿后就減為無期徒刑抑或25年有期徒刑?！缎谭ㄐ拚?九)》為了進一步限制死刑立即執行的適用,拓寬了死緩適用的范圍,例如,為達到一定標準的貪污罪、受賄罪的犯罪人,設置了終身監禁。同時,刑法對于未成年人和懷孕的婦女規定禁止適用死刑,對于年滿75周歲的老年人原則上禁止適用死刑。在刑事訴訟法層面,立法者也設置了諸多限制死刑適用的措施。例如,對于涉及死刑案件應當由中級人民法院進行一審;死刑案件適用死刑復核制度,即使經過二審的判決也不會立即發生法律效力,仍然需要上報最高人民法院進行死刑復核;死刑案件適用比較嚴格的執行程序。整個刑事法律都充分體現對死刑嚴格適用的理念和邏輯,足以說明我國采取的并非死刑廢除論亦非單純的死刑保留論,而是具有階段性的死刑限制適用論。

總而言之,我國對待死刑的態度為嚴格限制死刑的適用,這就需要我們嚴格堅守“少殺”“慎殺”的基本刑事政策,貫徹落實立法者設置的各項嚴格限制死刑適用的舉措。其中,至關重要的是明確刑法領域適用死刑立即執行的標準,這也是后文所要解決的問題。

三、我國死刑限制適用標準的界定

基于我國立法與司法的現實立場,應當堅守死刑限制適用論,在此基礎上需要從法教義學層面厘清嚴格限制死刑適用的標準。[25]應當明確,我國死刑的制度狀況、文化認同和民意基礎與歐洲大陸國家的制度設計存在顯著區別。因此,當前對于我國刑法學者而言,首要任務不是在死刑存廢之爭中裹足不前,而是要在明確死刑限制適用論的基礎上,劃定刑法層面適用死刑的具體標準。

(一)“生命權平等性”死刑適用標準的內涵

在刑法層面限制死刑適用的重要方式就是要明確死刑適用的標準,即在符合該標準的情況下才能適用死刑,不符合該標準時斷然不可適用死刑。對此,本文提倡基于“生命權平等性”原理確定死刑適用標準(簡稱“生命權平等性”標準),即基于報應主義原理,生命權具有平等性,剝奪犯罪人生命權是以犯罪人故意剝奪了被害人生命權為前提。易言之,只有在犯罪人的犯罪行為故意剝奪了他人生命的情況下,刑法基于報應刑要求才有充足的理由“同等地”剝奪犯罪人的生命。無論犯罪人的行為多么惡劣,只要其最終沒有剝奪他人生命,則不應當對其適用死刑立即執行;犯罪人的行為剝奪了他人的生命只是具備了判處死刑立即執行的前提條件,但最終也并不必然適用死刑立即執行。易言之,“犯罪人故意剝奪他人生命”是“對犯罪人判處死刑立即執行”的必要不充分條件?！白顦O端的惡”是非法剝奪他人生命的犯罪,對其才能適用最極端的社會否定性評價(即依法剝奪犯罪人生命的死刑)。[26]關于“生命權平等性”標準,可以從以下幾點展開說明。

其一,“生命權平等性”標準強調的是犯罪人和被害人之間的生命權具有平等性。首先,必須是犯罪人故意造成“被害人”死亡才有可能對犯罪人適用死刑。此處的犯罪人是造成被害人死亡的主要犯罪人,在共同犯罪中,各行為人的行為共同造成被害人死亡的結果,則每個人的行為與被害人死亡都有因果關系。此時按照“生命權平等性”標準,每個行為人都有判處死刑的可能性,但對于幫助犯與從犯,可因作用次要或情節相對輕微而不適用死刑,只對主犯適用死刑?！吧鼨嗥降刃浴睒藴蕪娬{的是犯罪人與被害人之間的生命具有平等性,而非犯罪人之間的生命具有平等性,不能因為某一共同犯罪人被判處死刑,對其他共犯人也要判處死刑。其次,“生命權平等性”標準中生命是自然人的生命。堅持生態中心主義的學者可能會認為動植物也具有生命權,但我國法律堅守人本主義,只有自然人的生命權才是較高級別的法益。當被告人的不法行為侵犯動物或植物的“生命”,也只能構成故意毀壞財物罪或危害珍貴、瀕危野生動物罪以及危害國家重點保護植物罪等,無須適用死刑。最后,犯罪人必須是“故意”造成被害人死亡。如果行為人過失導致被害人死亡,雖然符合純粹的“生命權平等性”標準,但行為人主觀惡性較低,也沒有必要對其適用死刑,況且我國《刑法》中過失犯罪罪名已沒有死刑這一刑罰選項。

其二,“生命權平等性”標準對犯罪人只能適用一次。若犯罪人實施一個行為造成多人死亡,或者犯罪人實施多個行為造成多人死亡,按照“生命權平等性”標準對行為人可能需要多次適用死刑,但生命只有一次,只能對行為人適用一次死刑。例如,行為人實施爆炸行為造成多人死亡,此處行為人只構成一個爆炸罪,雖然侵犯多人生命權,但只能適用一次死刑。再如,行為人連續實施多次殺人行為造成多人死亡,此時行為人構成多個故意殺人罪,可因連續犯而被認定為一個故意殺人罪,雖然侵犯多人生命權,但最終也只能適用一次死刑。

其三,“生命權平等性”標準強調生命權高于其他一切權利。自然人享有諸如生存權、生命權、個人自由權、自主行動權、保護身體完整權、私有財產權等人權,法國《人權宣言》完全按照啟蒙主義和百科全書派的理性來塑造這些權利,美國《獨立宣言》也忠實于人權所擁有的最初品格。[27]自然人的生命權應當是最高人權,生存權、財產權、人格權以及自由權等,在生命權面前應當居次。無論行為人侵犯被害人生命權以外的法益造成多么嚴重的后果,都不能成為剝奪行為人生命權的理由?？赡軙腥苏J為,在有些案件中,被告人的犯罪行為極其惡劣,給被害人人身權益造成嚴重傷害,導致被害人“生不如死”,是否可以考慮對被告人判處死刑?對此本文持否定態度。例如,行為人奸淫婦女并造成被害人重傷,被害婦女可能有“生不如死”的主觀感受。此時行為人的強奸行為侵犯了被害人的性自主權、健康權和人格權,但是這些法益的總和也無法超過生命權。對此,按照“生命權平等性”標準,無法對被告人判處死刑立即執行,至多只能判處死刑緩期兩年執行。只有當行為人奸淫婦女并造成婦女死亡,才有可能判處被告人死刑立即執行。需要強調的是,造成被害人“生不如死”的感受,實際是侵犯了被害人的心理健康權,該項法益無法超越生命權,此時需要對被害人進行心理疏導和心理治療。即使判處被告人死刑立即執行,也并不能恢復被害人的心理健康。要言之,“生命權平等性”標準意味著適用死刑以故意造成被害人死亡為前提,對于此項標準不宜擴展。

(二)我國“生命權平等性”死刑適用標準的證成

在提出和闡述“生命權平等性”死刑適用標準之后,還需要對該標準進行證成,對此本文主要從以下三個方面進行敘事。

其一,“生命權平等性”標準符合報應刑的基本要求。報應刑將刑罰理解為對犯罪的報應,體現出“善有善報,惡有惡報”的樸素價值觀,報應主義者相信刑罰應得的時候,它就是正當的,當有過錯者自由選擇違反社會規范的時候,刑罰就是應得的。[28]根據報應刑理論,給他人造成痛苦的犯罪,應以同樣痛苦的方式予以回擊,這是犯罪所必然帶來的回應。只有這樣才能真正實現社會正義,恢復已被破壞的社會秩序?？梢哉f,報應刑論反映人類的天然屬性,是人類與生俱來的最為質樸的正義觀念。古代法律將報應刑理解為神的意志;古典主義將報應刑理解為道義報應,即根據社會道義進行的報應懲罰;現代刑法觀念將報應刑理解為法律報應,即以刑罰報應犯罪的根據是法律。報應刑論歷史悠久,為刑法學舊派所提倡,在現代刑法學視野下其既具有合理性也存在不足。報應刑的理論表達是,因為先有犯罪才有刑罰,犯罪是適用刑罰的前提條件,刑罰只能適用于已經發生的既存犯罪。明確了國家適用刑罰權的條件和限度,杜絕“罪刑擅斷”和“罪刑株連”。報應刑對刑罰權功能正確發揮具有導向作用,且與罪刑均衡原則相呼應。報應刑理論的合理之處就在于它體現了公平正義的理念,體現了罪責刑相適應原則,在犯罪和刑罰之間建立了應然的對應邏輯。報應刑也注重犯罪主體的身份,將刑罰限制在法律規定的范圍內,是罪刑法定原則的要求。然而,絕對報應刑論存在固有的缺陷。一是報應刑論具有明顯的保守性。報應刑缺乏以發展的眼光去看待犯罪和罪犯,不能做到與時俱進,還帶有濃厚的古代法思維,很難應對犯罪的新型化和再犯、累犯不斷發生以及罪犯難以矯治與回歸社會的問題。二是報應刑論總是從宏觀的角度去考察犯罪和刑罰,沒有做到具體問題具體分析,會造成只重視實現客觀層面的罪刑相當和總體上的同罪同罰,追求平均主義的公平正義,不能將公平正義原則貫徹于罪刑關系的始終。[29]三是報應刑論的效果有限。除了對故意殺人犯罪判處死刑可以在形式上達到侵害結果和法定刑之間的對應性外,其他犯罪很難體現報應刑論的效果。四是報應刑論的刑罰強調的是對犯罪的一種反射效果,這種理念下的刑罰不存在目的,刑罰只不過是犯罪的附庸,促使犯罪人和社會對立,對犯罪人矯治幾乎成為奢望,罪犯在服刑過程中一旦越獄后果將不堪設想。近代學派在反思報應刑論的基礎上提出了目的刑,即適用刑罰的目的是預防犯罪,包括一般預防和特殊預防,然而目的刑容易使犯罪人成為工具而被質疑。于是,現代刑法采用了并和主義,即兼采目的刑和報應刑,只是目的刑與報應刑在并和主義中存在主次之分。[30]總之,在現代刑法觀中,無論采用何種并和主義論,報應刑均已經成為當今刑罰正當化的重要依據之一。目光再回到死刑適用標準,根據報應刑的要求,只有行為人的犯罪行為造成被害人死亡,才能基于“生命權平等性”標準,判處剝奪犯罪人生命的刑罰。

其二,“生命權平等性”標準的本質是在踐行罪刑均衡原則。罪刑均衡原則體現在我國《刑法》第5條所確立的罪責刑相適應原則中,該原則的法哲學依據正是報應刑原理,也反映了法益衡量的原理,亦即需要在刑法保護法益和刑罰懲罰犯罪之間進行衡量,如果二者處于平衡狀態則表明符合罪責刑相適應原則,如果未能達到平衡狀態則說明違背了罪責刑相適應原則。例如,無論情節多么惡劣的盜竊罪,犯罪人的行為只是侵犯了被害人的財產法益,一旦對其判處死刑則剝奪了犯罪人的生命權。在財產法益和生命權的衡量過程中顯然能夠得出后者優于前者的結論,也就是說這一判決違背了罪責刑相適應原則。正因如此,我國刑事立法廢除了盜竊罪的死刑,基于同一原理我國刑事立法通過歷次修正案的方式廢除了一系列經濟犯罪以及諸多非暴力犯罪的死刑。又如,在故意殺人罪的情況下,犯罪人肆意剝奪被害人的生命,法官判處犯罪人死刑,在兩項生命權之間進行衡量能夠得出平衡的結論,這樣的判決也就符合罪責刑相適應原則。再比如綁架罪,普通綁架行為不可能判處被告人死刑,按照《刑法》第239條第二款規定,只有在綁架過程中故意殺害被綁架人或造成被綁架人死亡,才可能判處被告人死刑。因此,在沒有造成被害人死亡的情況下判處被告人死刑的判決,已經違背了罪責刑相適應原則。由此可見,對于故意殺人未遂、未造成被害人死亡的恐怖活動犯罪或危害公共安全犯罪,即使產生較大程度的危險,也不應當對被告人判處死刑。

其三,“生命權平等性”標準契合我國當前的立法趨勢。應當明確,我國歷次刑法修正案已經廢除了諸多罪名的死刑,這些被廢除死刑的罪名均是不會造成被害人死亡的罪名。一是廢除破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨礙社會管理秩序罪、侵犯財產罪等非暴力犯罪的死刑。前兩類犯罪在1979年《刑法》中根本就沒有規定死刑,只是在之后的單行刑法立法中大量加入了死刑。對這些犯罪廢除死刑既有前法依據也符合公眾的心理接受預期,不易產生較大的負面效應。[31]經過刑法修正案的歷次修正,前述罪名幾乎均已被廢除死刑,例如《刑法修正案(九)》廢除了集資詐騙罪死刑。二是通過設置終身監禁也使得貪污罪和受賄罪的死刑被大幅度限縮。(13)《刑法》第383條第四款規定:“犯第一款罪,有第三項規定情形被判處死刑緩期執行的,人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后,終身監禁,不得減刑、假釋。”由此可知,對于按照舊法應被判處死刑立即執行的貪污罪、受賄罪的被告人,刑事立法以終身監禁作為替代措施。雖然當前的《刑法》對貪污罪和受賄罪仍然保留著死刑,但因終身監禁的替代性作用,使得死刑立即執行已被擱置。換言之,按照新法原本應被判處死刑立即執行的貪污罪或受賄罪的被告人,大多改為適用終身監禁,這樣更能體現罪責刑相適應原則。三是應當將“生命權平等性”標準擢升為《刑法》總則中的一項適用原則。為了在《刑法》分則中徹底貫徹“生命權平等性”標準,有必要在《刑法》總則中將這一原理法定化,即針對《刑法》分則包含死刑的罪名,如果在個案中最終沒有造成人員死亡的情形,應當禁止適用死刑立即執行。換言之,可以直接在《刑法》總則中規定,對于沒有造成任何人員死亡的犯罪,一律禁止適用死刑立即執行。

總之,我國《刑法》堅守死刑限制適用論,死刑僅適用于行為人故意剝奪他人生命的情形,符合這一標準的相關罪名及個案才能適用死刑立即執行,不符合這一標準的個案均不應適用死刑立即執行。例如,《刑法》第234條為故意傷害罪設置了死刑,如果故意傷害未造成被害人死亡則不應當適用死刑立即執行;只有傷害行為造成被害人死亡的情形,才可以適用死刑立即執行。因此,有必要對我國《刑法》第48條之規定進行法教義學解釋,按照“生命權平等性”標準的理解,“罪行極其嚴重”≧“生命權平等性”標準,亦即只有嚴重性大于或等于故意剝奪他人生命的情形,才能理解為符合“生命權平等性”標準。隨著數字技術的發展,網絡空間已被大多數人認可為公共場所。[32]大部分傳統犯罪已轉移至網絡空間,不再具有直接的人身接觸性,也就不會造成他人死亡的結果。例如,盜竊、詐騙等行為在物理空間很容易轉化為搶劫罪并造成被害人死亡,此時就有可能適用死刑;但在網絡空間,盜竊、詐騙行為無法轉化為搶劫并造成被害人死亡,也就不可能適用死刑。換言之,數字技術的發展使死刑適用的可能性逐漸降低。

(三)我國死刑適用“生命權平等性”標準的貫徹

前文已經論證,我國《刑法》應當將“生命權平等性”原理作為適用死刑立即執行的標準。該項標準的貫徹,可以從以下三個方面展開論述。

其一,不符合“生命權平等性”標準的行為適用刑罰的上限是“死刑緩期執行”。根據“生命權平等性”標準,未造成被害人死亡的情形不得對被告人判處死刑立即執行,但可以適用死刑緩期執行。如果犯罪人在兩年考驗期內沒有情節惡劣的故意犯罪,就不可能再對其適用死刑立即執行。而這里所謂的“情節惡劣的故意犯罪”仍應限縮理解為故意剝奪他人生命的行為,這一行為即使在正常情形下也可以判處死刑立即執行,那么在死緩考驗期內發生,就更可以判處死刑立即執行。因此,對于不符合“生命權平等性”標準,但刑法仍然保留死刑的罪名,在情節特別嚴重時至多只能適用死刑緩期執行。以《刑法》第141條的生產、銷售、提供假藥罪為例(14)該條規定若致人死亡或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產。,在行為人故意生產、銷售、提供假藥,并且放任假藥造成危害社會的結果,只有當假藥造成被害人死亡時才能適用死刑立即執行,如果未造成被害人死亡,即使情節特別惡劣,至多只能適用死刑緩期執行?？傊?只有故意剝奪他人生命造成死亡結果,才具備判處死刑的前提,原則上可以判處死刑緩期執行;在造成死亡結果的基礎上還具有更惡劣的情節才應當判處死刑立即執行。[33]通過上述措施可以拓寬死緩和無期徒刑的適用范圍,限縮死刑立即執行的適用空間。

其二,符合“生命權平等性”標準的行為并不必然就要適用死刑。行為人故意造成被害人死亡,便符合了“生命權平等性”標準,此時只能說明行為人具備了適用死刑的前提條件,但并不必然就要對其適用死刑,此時仍然有可能阻卻適用死刑。一方面,當行為人具有特殊情節時阻卻適用死刑。當行為人有自首、坦白、立功或重大立功等情節時,可能不會適用死刑。另一方面,當行為人是特殊主體時阻卻適用死刑。對于犯罪時未滿18周歲的人、審判時懷孕的婦女,即使符合“生命權平等性”標準也不能適用死刑;對于審判時已滿75周歲的老年人,原則上不適用死刑,但是以特別殘忍手段造成他人死亡的,也可能適用死刑。換言之,當被告人的行為符合“生命權平等性”標準,且不具備前述適用死刑立即執行阻卻事由時,才應對被告人判處死刑立即執行。

其三,以“生命權平等性”標準為契機塑造尊重生命權的文化環境。毋庸置疑,死刑的存廢在一定程度上需要考察民意和認真對待民意,死刑的民意基礎具有復雜的生成過程,與自我實現、傳媒依賴、社會不公遭遇、安全感、法治意識和社會問題評價直接勾連。[34]關涉死刑的民意又容易受到文化環境的影響,所以就有必要開展尊重生命權的文化活動,讓人民群眾對死刑樹立正確的意識,緩釋“不殺不足以平民憤”的氛圍。將生命權塑造成為至高無上的法益類型,當尊重生命權的法治文化成為日常生活常識之時,人們對死刑的認識就會發生實質性的變化,對犯罪人生命權的尊重也會成為一項重要內容,繼而不會過度依賴死刑的懲罰作用。針對接受對象的不同,采取他們喜聞樂見的方式,宣傳尊重生命權的基本常識,構建尊重生命權的文化氣息和基本倫理。法學領域應當重視大眾媒介與死刑觀之間的互動,通過各種媒介宣揚尊重生命的價值觀。[35]把有關尊重生命權的知識和嚴格適用死刑的規則以適當的方式傳遞給社會公眾,正確引導民意以營造嚴格適用死刑的社會文化環境,加強與民眾的溝通,向民眾傳遞死刑威懾效應有限性的信息,通過多元措施回應民眾對安全的訴求,借此減輕死刑改革的社會阻力。[36]我們所希冀構建的文化環境應該是尊重和保障人權成為一種風尚,通過審慎適用死刑以尊重生命權,犯罪人和被害人的生命權應當得到平等的尊重。

結語

我國關于死刑制度的廢除論和保留論一直爭執不休,任何一方都難以取得壓倒性勝利。廢除論受到歐洲大陸刑事立法與刑法理論的影響,保留論關注死刑的特定功能。我國關涉死刑的司法實踐應當擺脫死刑存廢的無謂爭論,在立法堅守死刑限制適用的背景下,應在司法上秉持死刑的審慎適用,尋覓適用死刑的基本標準?；趯ι鼨嗟淖鹬睾蛨允匦塘P的報應主義與預防主義,應當塑造死刑限制適用的“生命權平等性”標準,只有在犯罪人的犯罪行為故意剝奪了他人生命的情況下,刑法基于報應刑要求才有理由剝奪犯罪人的生命。這一原則為死刑適用劃定了合理的邊界線,能夠貫徹罪刑均衡原則,也有利于優化死刑相關制度的適用,應當被提倡和踐行。同時,“生命權平等性”標準的提出,是從學理上摒棄對域外死刑學說的拿來主義,也是在貫徹建構中國自主法學話語體系的要求,旨在助力完善我國死刑制度及學術體系。