在法敦煌遺書數字化回歸成果法律沖突問題研究

[摘要]敦煌遺書作為我國西北歷史的重要見證者，其對于我國歷史尤其是西北的歷史研究具有重要意義。近年來，我國一直通過多種途徑來對其實施文物追索，但是由于文物國際保護主義的興起以及遺書流失時間已久，使得以傳統模式追索遺書變得困難重重，正是在這種契機下，數字化回歸作為對于敦煌遺書追索的新模式開始為人們所關注。本文通過分析比較以不同形式來對數字化成果性質予以認定，指出最終應該以計算機軟件來對遺書數字化成果予以認定最為適宜，同時通過中法兩國有關計算機軟件規定以及我國法律適用法有關知識產權的規定，指出我國在合理使用、著作權轉讓以及著作權侵權規定方面存在沖突，從而針對以上提出修改《信息網絡傳播條例》，完善有關遺書數字化成果轉讓制度以及中法兩國應該訂立有關著作權合作協議來應對以上法律沖突。

[關鍵詞]敦煌遺書；數字化回歸；識別問題；法律沖突

[中圖分類號]D922.68 [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.008

一、問題的提出

中華文化博大精深，文物作為文化的象征對我國歷史與文化的研究具有重大的價值。自鴉片戰爭爆發以來，無數的探險者涌入我國，敦煌作為中國文物流失最嚴重的地區之一，其流失文物之多、歷時之久、流向國家之豐，世所罕有。作為我國文物流失的代表，敦煌文物的流失情況，學者們歷來說法不一，據近年來專家學者的考證，流失他國的敦煌文物數量接近4萬余件。[1]敦煌遺書作為敦煌文物流失的代表，是流失文物的重災區，這些流失海外的敦煌遺書，對于研究我國從魏晉南北朝到北宋初年的西北地區的歷史、文化、經濟等方面具有重要的參考價值。因此，對于敦煌遺書的追索就顯得尤為必要。

法國作為敦煌遺書流入的第二大國家，由于伯希和所具有的漢學家的獨特優勢，其所掠奪的文書大多以佛教以及記錄重要日常生活的文書為主，因此其所掠奪的文書對于研究我國西北部的歷史、尤其是敦煌歸義軍的歷史具有重要的參考意義。但是由于文物國際保護主義的興起，使得傳統追索路徑追索敦煌遺書變得困難重重，正是在這樣的背景之下，遺書數字化回歸作為一種新型文物追索模式便應運而生了。

我國對于遺書數字化回歸過程以及成果的法律問題研究呈現出缺位的狀態，為彌補其法律研究缺位狀態，我們急需對其最具代表性的識別以及法律沖突問題進行探討，找出其適用的法律規則并且進一步分析在這些規則在中法兩國適用時可能出現的法律沖突，進一步提出對應的應對措施。

二、敦煌文書數字化回歸存在的識別

識別并非國際私法特有的問題，但是其對于國際私法中的法律適用的確定具有重要意義。國際私法中的識別一般是指依據一定的法律概念，對案件有關事實的性質作出“定性”或“分類”把它歸入特定的法律范疇，從而確定援引哪一沖突規范的法律過程。[2]在傳統追索路徑中識別都是一個極為復雜和難以處理的問題，更遑論加入了數據的要素，因此對于文物數字化后的成果性質予以認定，從而進一步對其進行識別就顯得尤為必要，這不僅僅關系到對于文物數字化后的成果的性質定性，更決定了對于遺書數字化后的成果受到何種法律關系的調整，即其法律適用這個根本問題的解決。因此，必須首先對于數字化后的成果進行性質認定，從而對其法律關系予以識別。

（一）以傳統文物來對遺書數字化成果認定

由于文物數字化后往往帶有一定的特殊的信息標識，其與傳統線下文物具有很大的區別，傳統文物的流動性與公共數據的流動性的嚴格性不能同日而語。根據《法國遺產法典》，國寶的流通往往被禁止流出法國，一旦發現非法攜帶國寶出境法國，往往法國有關機構對此文物享有追回的權利。[3]因此，如果想追回法國所藏有的敦煌文物，將數字化后的文物識別為普通文物本身不利于文物追索以及交流的開展。

（二）以計算機軟件來認定遺書數字化成果

所謂作品的定義，大多數國家主要采取定義加范圍的方式來對其予以定義。從法國對于作品的定義來看，法國《知識產權法典》沒有排除藝術品的數字化成果屬于智力成果的范疇，因此數字化的書籍也屬于法國《知識產權法典》所規定的作品范疇。而在國內《著作權法》視野下，有部分學者認為作品須滿足以下四個要件：第一是要具有獨創性；第二要為人類智力成果；第三作品須是可以被客觀感知的外在表達；第四作品必須是文學、藝術或科學領域內的成果。[4]對于敦煌遺書數字化成果是否屬于作品主要爭議點在于是否具有獨創性，部分學者認為敦煌遺書只是簡單的將原有的敦煌遺書簡單影印，而沒有從原有作品產生新的作品，故不具有原創性；但敦煌遺書的制作過程不僅僅在于將圖書的簡單影印，更重要的是將遺書加以編號以及分類識別以進行數字化保存，并且遺書的形態也由原先的實體形態轉變為數字形態，同時在整理過程中古籍整理者也對古籍的整理具有自己的見解和選擇整理的方式，可以認為產生了新的作品，具有原創性，并不能簡單認為其為機械勞動，故敦煌遺書數字化成果可以將其認定為作品。但是，其與普通作品的不同之處在于是以電子形式而存在，而將其規定為計算機軟件可以突破有形性限制，且我國針對計算機軟件規定了專門的計算機保護條例，相較于普通作品，其保護力度更大、法條規定趨于完善。因此，將其認定為計算機軟件，并將其所處的法律關系識別為計算機軟件法律關系，對其予以特殊保護更為適宜。

三、遺書數字化成果所引發的法律沖突表現形式

在解決了遺書數字化成果的定性以及識別問題后，以本問題而存在的法律沖突法律適用問題亟待解決。由于我國《法律適用法》在知識產權的轉讓和合理使用以及知識產權侵權案件中都引入了意思自治原則，給予了爭議雙方選擇法律的權利，這可能會導致不同的主體選擇不同的法律，從而產生一定的法律沖突。所謂法律沖突是指兩個或兩個以上不同的法律同時調整一個相同的法律關系而這些法律產生矛盾的現象。而由于我國的《計算機保護條例》與法國《知識產權法典》中對于敦煌遺書數字化成果的轉讓、合理使用以及侵權規定有著許多方面的不同，這勢必會在一定范圍內產生法律沖突，主要體現在以下方面：

（一）遺書數字化成果合理使用的主體規定存在沖突

我國與法國都規定了博物館書籍的合理使用，但是對于博物館所藏文物的合理使用范圍不盡相同。在我國，對于遺書數字化成果的合理使用范圍僅限于在館舍內的服務對象，而不包括館舍外的第三方；而在法國，其規定了圖書館的注冊用戶有權復制其所珍藏的圖書，并且不得收取報酬，該項規定雖然沒有明確規定該公共服務的提供對象僅限于館舍內成員，[5]但是歐盟于2019年正式批準實施的《數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）中，新增了文本數據挖掘著作權例外，其明確禁止了向館舍外成員提供其整理所得的電子資源，但并沒有禁止在數字平臺上提供，這為敦煌遺書數字化成果在電子平臺上的自由流通提供契機。

（二）兩國有關遺書數字化成果轉讓的規定存在沖突

中法兩國都規定了著作權轉讓制度，但是在具體條文上又存在一些不一致的規定，主要體現在以下方面。第一，兩國對于遺書數字化成果轉讓的條件規定不一致，在法國對于遺書數字化成果的復制權以及表演權可以采取有償或者無償的方式予以轉讓，并且轉讓的方式可以采取部分或者全部轉讓的方式進行；而在我國，著作權的轉讓需要采取有償的方式進行，并且應該約定報酬。第二，轉讓的客體不盡相對，在法國只有復制權和表演權可以進行轉讓，而在我國轉讓的范圍則寬泛的多、包括所有經濟權利和復制權。第三，轉讓權利后作者報酬取得方式規定不盡相同，在法國作者的報酬采取按比例付清或者一次付清的方式來結算；而在我國《著作權法》中對于報酬的約定充分尊重當事人的自由意愿，即只有在當事人無法約定報酬時，國家公權力才會介入其中，采用國家制定的報酬規定。最后，我國對于著作權的轉讓采用登記制；而法國只需訂立合同，著作權即行轉讓。

（三）兩國有關針對遺書成果侵權的諸多規定存在沖突

我國《計算機軟件保護條例》與法國《知識產權知識法典》對于軟件侵權的規定相比，大部分條文基本含義相一致，只是用詞有些許差異，其不同之處主要體現在以下方面。第一，兩國對于侵權處罰規定不相同，在法國自然人實施侵權后不僅僅要承擔罰金刑，更重要的是可能面臨一定刑期的有期徒刑，法人則可能面臨5年的休業整頓期；而我國主要以承擔民事責任為主。第二，二者是否設立專門的保護機構對知識產權予以保護規定有所不同，在法國對于知識產權的保護設立有專門的機構高級公署，其可以提議修改法律以及提供知識產權案件的咨詢意見；而我國雖然也設立有專門的知識產權法院以及國家版權局來對著作權予以保護，但是相較于法國而言，其對于著作權的保護力度還是遠遠不夠的。

四、敦煌遺書數字化成果的法律沖突應對措施

（一）修改《信息網絡傳播條例》，明確我國合理使用主體以及內容范疇

雖然我國《著作權法》進行了修訂，其中第24條明確規定了法律、行政法規規定的其他情形，但是仍然有不少學者認為這是一種半封閉式的規定，其無法適應信息技術的快速發展。[6]由于我國圖書館、博物館所藏圖書的數字形式受到《信息網絡傳播條例》的調整，故對于其條文的修改和予以司法解釋就顯得尤為重要，一方面，最高法院應該推動對于該條進行司法解釋，將館舍的電子信息平臺納入館舍的范疇，從而對于館舍進行擴大化解釋；另一方面，進行《信息網絡傳播條例》的修改工作，可以在7條后加入一款。但是此處所藏圖書以數字化形式在數字平臺傳播，如果館舍以外的第三人以非營利的方式獲取并復制此文書，博物館、圖書館等公共服務機構應該予以準許；如果第三人違反合同約定，將其用于營利活動，則公共服務機構有權解除合同并要求其返還所藏圖書的電子形式。這樣修改使得遺書數字化成果既可以向館舍內成員傳播，也可以向館舍外成員傳播。同時，我們應該積極與歐盟委員會進行談判，在保證對遺書進行加密處理的前提下，最大化的實現遺書數字化回歸。

（二）完善有關遺書數字化成果轉讓制度

我國對于計算機軟件的轉讓采用的二分法，對于一般計算機軟件的轉讓采用的自愿登記主義，但是對于出質則采用強制登記主義，對于《計算機軟件保護條例》應該作出如下修改：訂立許可他人專有行使軟件著作權的許可合同，或者訂立轉讓軟件著作權合同，自合同生效時成立；但是雙方當事人可以通過協商向有關機關進行登記，登記辦法參照有關法律法規進行，同時登記對于對抗第三人的效力。而法國對于計算機軟件著作權轉讓模式也采用的是登記對抗主義，這樣修改與法國的著作權制度保持一致。

對于計算機軟件出質合同，《計算機保護條例》沒有明文規定，我國《著作權法》采用的強制公示主義，法國則采用的任意公示主義。有的學者認為我國的著作權質押的登記模式這樣既不尊重當事人意思自治，也不利于著作權轉讓與傳播的效率。[7]本文亦贊同此觀點，故對于我國《著作權法》建議作出如下修改：著作權的質押自質押合同成立時生效，當事人可以選擇向有關機構予以登記，未經登記不得對抗第三人。

至于計算機軟件的報酬制度，我國規定較為模糊，《著作權法》對于報酬支付方式作出規定：使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國家著作權主管部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬；當事人約定不明確的，按照國家著作權主管部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。這一規定充分尊重了當事人的意思自治，也給予了當事人與有關部門對于報酬支付方式的自主選擇權。因此，本文認為雖然兩國對于轉讓報酬支付方式有所不同，但是兩國可以制定官方層面的協議對于報酬的支付方式有所規定，而不必另行修改法律。

針對著作權轉讓的內容，由于雙方對于轉讓權利的內容規定有所不同，除了表演權與復制權外，其他權利則分散規定于法國《知識產權法典》規定之中，例如敦煌遺書的發行權散見于圖書館借閱報酬以及關于數字化經營未發表書籍的特殊規定之中。并且在法國，與我國尊重當事人意思自治不同的是，計算機軟件的使用需要一定的機構批準，因此修改《著作權法》不僅需要花費大量的時間，還須修改大量的條文。所以，兩國可以就遺書成果著作權轉讓權利的內容、范圍、期限以及后續處理以協議的方式來以約定，這樣做不僅避免了法律大規模的修改，更為敦煌遺書成果后續的轉讓提供了依據。

（三）對于遺書數字化成果侵權法律沖突的解決措施

正如上文所述，我國《計算機軟件保護條例》與法國《知識產權知識法典》對于軟件侵權的規定立法精神與具體條文精神基本保持一致，但是在細節規定上有所不同，在閱讀了法國《知識產權法典》有關著作權侵權條文規定后，建議我國采取如下措施，從而最大限度地避免與法國對于著作權成果因規定不同的法律沖突：第一，將《計算機信息保護條例》第33條最后一款改為其他不屬于法定許可以及合理使用侵犯著作權的行為，這一改變將原本的模糊的條文變得更為具體，同時也將合理使用與法定許可的情形排除出侵權的情形；第二，建立敦煌研究院對于遺書成果侵權行為的自查機制，由于敦煌遺書成果屬于計算機軟件范疇，其要求提供者擁有更高的合理審查義務；第三，中法兩國應該在雙方合作條約中加入侵權后承擔的責任以及免責事由，對于兩國具有直接的效力，因此訂立條約將這些規定具體化既是對于國內法的補充，同時也能夠最大限度的避免糾紛。

五、結語

總而言之，數字化回歸作為文物回歸的一種伴隨著數字經濟的興起越來越得到各國的重視。但是數字化回歸的遺書終究只是遺書的替代品，而非遺書本身，我們在進行敦煌遺書數字化回歸有關問題進行研究的同時，不能放棄對于實體文物的追索之路。同時，我們也應該清醒的認識到識別與法律沖突的解決只是文物追索國際私法問題的序曲，應該對于遺書數字化成果予以精準認定，并對其所屬著作權法律關系予以正確識別，找出我國對于遺書數字化成果法律規定的不足，從而提出相應的解決措施，使得我國版權保護制度進一步完善。

參考文獻：

[1]羅華慶，楊雪梅，俞天秀：流失海外敦煌文物數字化復原項目概述[J].敦煌研究，2022（1）：13-19

[2]李雙元，歐福永.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2018：104.

[3]陸靜怡，王巖，郭玉軍.法國遺產法典（法律部分）[J].中國國際私法與比較法年刊，2018，23（2）：369-443.

[4]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：16-17.

[5]閆宇晨.公共圖書館電子借閱服務著作權侵權風險與對策研究[J].國家圖書館學刊，2023，32（2）：3-14.

[6]紀睿哲，趙力.國外圖書館版權合理使用館舍限制的突破及其啟示[J].圖書館工作與研究，2023（2）：51-55+72.

[7]劉杰，劉鑫.我國作品著作權登記制度的反思與完善[J].武漢交通職業學院學報，2020，22（4）：96-100.

作者簡介：江逸舟（1997.5-），男，漢族，江蘇常州人，碩士在讀，研究方向：國際私法。