論網絡誹謗犯罪的公訴化

[摘要]分析近5年的133例誹謗案，發現網絡誹謗犯罪在司法實踐中呈現明顯公訴化趨勢，但立法上關于公訴化條件的規定存在缺陷。因此，建議對誹謗罪進行分類，根據不同類型的特征和實踐情況設計不同的公訴條件，對于傳統型誹謗罪，應限制其公訴；同時將網絡誹謗犯罪單獨構罪，并規定情節嚴重和情節特別嚴重的情形，分別作為被害人選擇公訴和檢察機關徑行公訴的條件。

[關鍵詞]網絡誹謗犯罪；公訴化條件；立法建議

網絡誹謗犯罪是傳統誹謗罪“異化”的結果，其行為人利用信息網絡捏造事實誹謗他人，造成嚴重后果。在互聯網因素的介入下，傳統誹謗罪的外觀形態、訴訟方式都與以往不同。[1]“公訴化”便是表現之一，通常屬于親告罪的誹謗罪，在以網絡形態出現時，依公訴程序解決的情況增多。2021年“郎某何某誹謗案”成為網絡誹謗犯罪“公訴化”的典型代表，也暴露了規制新型犯罪的迫切需要與傳統刑事規范不足之間的沖突。在堅持正當程序原理[2]的基礎上，探討網絡誹謗犯罪公訴化的條件更是題中之義。本文旨在通過分析近5年的133例誹謗案，探究網絡時代下誹謗罪的刑法規制現狀，針對相關法律規定的缺陷提出解決方案，為持續有效打擊網絡誹謗犯罪提供理論支持。

一、網絡時代下誹謗罪的規制現狀

通過威科先行和北大法寶平臺，以“關鍵詞：誹謗罪，文書類型：判決書，審判日期：2017.1.1-2022.12.12，案件類型：刑事”為篩選條件，共檢索到133例有效誹謗案。梳理分析此133例案件，探究2017年至2022年間的誹謗罪刑法規制現狀。

（一）傳統誹謗罪“網絡異化”現象明顯

互聯網技術的發展促進了誹謗罪的“升級”。傳統的誹謗行為包括郵寄信件、張貼大字報、散發傳單或口頭散布謠言等，其影響范圍是有限的。[3]然而近年來，越來越多的人利用互聯網平臺捏造散布誹謗信息、損害他人名譽權，這種行為被稱為網絡誹謗犯罪。經統計，以傳統手段實施的誹謗案件僅占全部樣本案件的8.3％，共11例；而網絡誹謗案件則占據了絕大多數，其中有9例案件發生于2019年前。這表明，近5年來，誹謗罪的“網絡異化”趨勢愈加明顯，隨著互聯網的普及，這種趨勢將持續存在。

（二）網絡誹謗刑事案件呈現公訴化趨勢

通過對133例誹謗案的分析，按照訴訟類型將其分為自訴案件、公訴案件和自訴轉公訴案件三類。自訴案件占95例，公訴案件占37例，自訴轉公訴案件僅有1例，在后兩類案件中，僅有1例案件的被告人主要采用傳統方式實施誹謗行為。此外，統計這些案件在年份上的分布情況，發現2017年至2021年間，公訴案件分別有2個、10個、17個、8個、1個。總體來看，近5年網絡誹謗刑事案件呈現出明顯公訴化趨勢，這是因為網絡誹謗犯罪具有對象不特定、影響范圍擴大、行為主體隱匿等特點，更容易侵犯國家和社會法益，需要國家公權力介入予以有效追訴。

（三）網絡誹謗刑事案件易陷“證據困境”

自訴人在網絡誹謗刑事案件中常面臨“證據困境”，具體表現在3個方面：取證難、舉證難、證明難。[4]尤其在取證方面，根據《刑訴法解釋》第259條規定，自訴案件被法院受理的前提是被害人必須提供足夠的證據證明其指控的犯罪事實。因網絡誹謗的證據隱蔽性強、不易收集調取、易被篡改刪除，被害人往往缺乏收集此類證據的能力。[5]同時，2013年有關網絡犯罪的司法解釋也規定，誹謗信息被瀏覽點擊超過5000次或被轉發超過500次才構成誹謗罪。然而，由于缺乏調取證據的法律授權，被害人通常無法獲得存儲在互聯網公司后臺的必要數據。實踐中，約18％的自訴案件因證據不足而被駁回訴訟請求，或在起訴階段就被法院說服撤訴或被駁回起訴。盡管《刑法》允許被害人向人民法院申請以請求公安機關協助收集證據，但這一規定在實踐中往往難以實現。例如，在拜某1訴馬某1和馬某2誹謗案中，公安機關以技術限制為由拒絕收集證據，導致原告的訴求因證據不足而被駁回。

二、網絡時代下誹謗罪的類型劃分

根據司法實踐狀況，網絡時代下誹謗罪可以分為兩大類：傳統型誹謗罪與現代型誹謗罪，主要區別為是否通過信息網絡實施誹謗行為。

（一）傳統型

傳統型誹謗罪是指在現實生活中以貼大字報、在熟人之間“口口相傳”、廣泛散發傳單等方式實施誹謗行為，而非以網絡手段捏造事實誹謗他人且情節嚴重的犯罪。與網絡誹謗犯罪相比，傳統型誹謗罪的犯罪手段“傳統”，信息傳播范圍和速度有限，在法益侵害方面，很難從個人領域“擴散”至國家社會領域。更重要的是，傳統型誹謗罪多發生于“熟人”之間，司法機關很難將高度生活化的“誹謗謾罵”與刑法上的“誹謗行為”相對應。[6]因此，誹謗罪原則上屬于親告罪。

（二）現代型

現代型誹謗罪是指網絡誹謗犯罪，因其與現代網絡技術緊密聯系，又普遍存在于當代社會而被稱為“現代的”，該罪可進一步分為誹官型和普通型。

1.誹官型

誹官型網絡誹謗犯罪是指針對地方或國家政府官員的誹謗罪。近年來，誹官型犯罪的公訴化程度較高，引起了學界對侵犯公民言論自由和監督權的憲法權利的擔憂，也容易動搖誹謗罪的合憲性基礎。[7]比如，從《刑法》第93條規定可知，村委會作為群眾性自治組織，其成員從事的是社區服務工作而非公務，因此村支書、村主任等人不屬于國家工作人員。然而，在實踐中，對這類人進行評價監督而引起的誹謗案，卻常以“損害國家形象和嚴重危害國家利益”為由被提起公訴。

嚴格意義上，對非國家公務員的官員的誹謗不能當然視為損害國家形象，對國家公務員的非職務行為的批評也不應被認為損害國家形象，檢察機關在理解損害國家形象這一情形時應當作限縮解釋而非擴大解釋。同時，國家公職人員必須隨時準備好面對公眾的審查和建議，即使公眾對他們的評價存在一定程度的夸張或扭曲。美國聯邦最高法院就強調保護憲法下言論和新聞自由的重要性，尤其是在因批評公職人員的職務行為而引起的誹謗案中。為防止誹官型網絡誹謗犯罪的泛政治化，應該提高其公訴門檻。

2.普通型

普通型網絡誹謗犯罪是指針對普通公眾而非地方或國家政府官員的誹謗犯罪。隨著時代發展，網絡誹謗犯罪呈現出新的特征，其中之一便是涉案主體的不特定，“不特定”指的是被害人與犯罪嫌疑人不相識也不存在任何利益沖突。這一特征極大的改變了傳統型誹謗罪的法益侵害程度，產生了“溢出效應”，表明上是對個體名譽權的損害，實際上危害溢出，損害了社會成員的集體安全感。[6]

以2021年的郎某何某誹謗案為例，被告人惡意誹謗路人谷某，捏造其出軌快遞員的信息并在微信群中散布，導致誹謗信息廣泛流傳，給谷某的工作生活帶來了嚴重影響。被告人的主觀惡意明顯，對被害人的不特定挑選更是引起社會公眾極大恐慌。針對不特定人的誹謗罪比其他類型的誹謗罪更具有破壞性，容易侵犯集體法益并破壞正常的網絡秩序，犯罪影響甚至可以從網絡空間向社會現實領域擴散。

三、網絡誹謗犯罪公訴化的立法障礙

近5年來，網絡誹謗犯罪公訴化趨勢明顯，在何種條件下網絡誹謗刑事案件應通過公訴程序處理成為關鍵問題。目前我國關于公訴化的條件規定主要包括兩個方面：第一個方面是《刑法》第246條第2款，該條款規定：“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”（以下簡稱但書條款）；第二個方面是2013年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條（以下簡稱《解釋》第3條），該條列舉了公訴的6種具體情形和1種兜底性情形。司法實踐中，《解釋》第3條成為網絡誹謗犯罪公訴化的主要標，然而這一標準存在局限性，需要進一步反思其不足之處。

（一）部分規定不易實現規制效果

經統計，在38例公訴案件（包括1例自訴轉公訴案件）中，僅有2例案件以《解釋》第3條第（1）（2）項規定的情形提起公訴，沒有案件以第（3）項規定作為公訴依據。

一方面，第（1）（2）（3）項規定缺乏明確性和可操作性。例如，第（1）項中的“群體性事件”一詞缺乏明確定義，且群體的數量標準也未被明確規定。這種模糊性在司法實踐中容易導致爭議，檢察機關因此傾向于使用其他更易判斷的標準作為公訴依據。此外，該解釋制定于2013年，而當前的社會情況已發生很大變化，群體性事件、民族宗教沖突等情形鮮見，此規定的實際意義也變得薄弱。

另一方面，第（1）（2）（3）項情節存在一定包含或交叉關系，而非各自獨立、界限分明的并列關系。例如，第（1）項規定和第（2）項規定之間存在關聯，因為引發群體性事件會導致公共秩序混亂的結果，而公共秩序混亂的情形之一就可能包括引發群體性事件。[8]同樣，第（3）項規定的“引發民族、宗教沖突的”既可以說是公共秩序混亂的一類情形，也可以看做是在民族、宗教方面引起了群體性沖突。因此，需要調整《解釋》第3條的前3項規定，以確保其列舉的每種情況都具有代表性、現實性，盡可能涵蓋但書條款的各個方面。

（二）部分規定容易導致公訴濫用

經統計，在38例公訴案件中，分別有13、14、6例案件以《解釋》第3條第（4）（5）（6）項規定的情形提起公訴。其中30例網絡誹謗案為誹官型案件，占全部公訴案件的78.9％。

第（4）項規定，當誹謗罪達到“誹謗多人，造成惡劣社會影響的”程度時才可被提起公訴，而實踐中后一條件往往被作形式解釋，只要誹謗多人就推定造成了惡劣社會影響。此外，對于“多人”沒有數量上的限制，一旦滿足“多人”條件，有時檢察機關甚至會忽略誹謗罪的基本構罪條件。這種對法律的寬泛解釋容易產生公訴權被濫用的風險，因為任何涉及誹謗多人的案件都可以根據這一規定被提起公訴。

誹官型案件常依據第（5）項“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”或第（6）項“造成惡劣國際影響的”的模糊標準被提起公訴，這些主觀價值判斷標準留給檢察機關更多自由裁量的空間。誹官型案件大都源于公眾對官員的批評，雖然這些言論存在失實、夸大的成分，但仍具有批評監督的功能，是公眾行使監督權的體現。然而檢察機關常將此種批評視為對官員的誹謗，又當然的將對官員的誹謗視為損害國家形象，導致誹官型案件的泛政治化和公訴權濫用。除非是直接針對國家領導人、社會主義制度進行的誹謗，否則在其他情形中，如針對區委書記、地方法官、地方檢察官的誹謗，當然推定其損害了國家形象而對該類案件提起公訴是不合理的。[9]如在2018年的鄧韜誹謗案中，被告人只是在35人的微信群中作出了不妥發言，便被和田地區“嚴打辦”通知公安機關立案偵查，以誹謗罪起訴，這種做法容易導致地方官員運用國家公權力壓制公評眾議。

（三）遺漏顯著屬于但書條款的情形

經統計，在38例公訴案件中，有3例案件被控以《解釋》第3條第（7）項規定的兜底條款。這3例案件的具體情形包括：被害人因誹謗自殺，以及涉案主體不特定，這兩種情節屬于《解釋》第3條所遺漏的其他情形。

《刑法》第98條規定被害人因受強制、威嚇客觀上缺乏告訴能力時，人民檢察院可以代為告訴。因此，在被害人因網絡誹謗而自殺或是受刺激而精神失常等“追訴不能”的情況下，檢察機關應介入并啟動公訴程序，以維護被害人的權益。這仍然符合堅持公共利益原理的要求，因為所有的犯罪行為根本上都侵犯了個人和社會的雙重法益。[2]人類是社會的組成部分，當網絡誹謗對個人法益造成嚴重侵害時，實際是對以保護人權為目標的穩定社會秩序的破壞。若國家公權力未能及時干預此類案件，將違反刑法保護人權和維護社會穩定的價值目標。

此外，針對不特定人實施誹謗也應屬于《解釋》第3條規定的情形之一。傳統誹謗罪的犯罪嫌疑人與被害人之間往往具有利害關系或曾發生過矛盾沖突，這也是誹謗罪作為親告罪的法理基礎之一。然而，網絡誹謗犯罪挑戰了此種基礎，近幾年已經出現了不特定的、被隨機挑選的被害人。網絡誹謗涉案主體的不確定性可能使得現實世界中的任何人成為被誹謗的目標，這破壞了公眾的網絡安全感，阻礙了和諧安全網絡秩序的構建。

四、網絡誹謗犯罪的公訴化思路

網絡時代背景下，應當將傳統型誹謗罪與網絡誹謗犯罪相區分，根據他們各自的類型特點和規制需求設計不同的公訴條件，以期達到合理分配司法資源，有效回應現實要求的目的。

（一）傳統型誹謗罪的限公訴化

總體上應當提高傳統型誹謗罪的公訴門檻。建議優化解釋《刑法》第246條的但書條款，將第（1）（2）（3）項規定情形簡化于同一規定；限縮解釋第（4）（5）項情形，以防止傳統的誹官型誹謗罪泛政治化；明確規定第（6）項情形應為針對外國領導人、外交官員進行的誹謗，且造成惡劣國際影響的，從而與第（5）項區分。同時，在我國親告罪追訴制度中引入訴訟擔當程序，當被害人因受強制、威嚇或因誹謗而自殺、精神失常等失去訴訟能力時，由檢察機關代為起訴，前提是被害人或其親屬同意啟動追訴程序，且公權力介入不改變自訴性質。[10]

如此處理的原因是，首先傳統型誹謗罪對于法益的侵害有限、犯罪后果可控，且在互聯網技術迅速發展的今天，司法實踐中以完全傳統形態出現的誹謗罪鮮少，即使出現對其公訴的可能性和必要性小，因此限制其公訴可以有效地將更多司法資源向網絡誹謗犯罪傾斜；其次，引入訴訟擔當制度可以彌補傳統誹謗罪限公訴化出現的漏洞，防止被害人在極端情況下都無法接受公權力的訴訟救濟。

（二）網絡誹謗行為單獨構罪

對于網絡誹謗犯罪，建議調整《刑法》第246條，增設第三款，將通過信息網絡捏造事實誹謗他人，情節嚴重的行為單獨構罪成為網絡誹謗罪，原則上仍是告訴才處理；原有第三款成為第四款，規定網絡誹謗罪中的被害人請求證據救濟時，人民法院應當要求公安機關提供協助，公安機關應當及時協助取證。

一方面，秉持積極刑法觀，增設新罪以應對飛速發展的網絡時代的需求是合理必要的。[11]網絡誹謗犯罪具有其個性特征，需要將其作為獨立罪行，以便對其“量身定制”規制途徑；

另一方面，將證據協助規定中的“可以”改為“應當”，同時強調公安機關的協助義務，使得被害人能夠獲得有效的司法救濟。

（三）網絡誹謗罪的階梯公訴化

1.“情節嚴重”條件下的選擇公訴化

當網絡誹謗罪達到“情節嚴重”的條件時，被害人可選擇直接向法院起訴或要求公安機關立案處理：首先，網絡誹謗罪作為典型情節犯，通過情節輕重來把握其是否公訴符合內生邏輯；其次，隨著時代文明的發展，故意殺人、故意傷害等直接危害公民人身安全的惡性暴力犯罪逐漸減少，而類似網絡誹謗犯罪的一般犯罪行為發生更加頻繁，公眾對此類犯罪行為的容忍度不斷降低，期待國家強制力介入規制的需要更加迫切；[11]最后，由單純自訴制變為混合告訴制，既保留了網絡誹謗犯罪作為親告罪的本質，又根據其新特點為解決被害人證據收集困境提供解決方案。

“情節嚴重”的標準包括：（1）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000人次以上，或者被轉發次數達到500人次以上的；（2）捏造色情、淫穢，損害被害人名譽的事實，在信息網絡上散布的；（3）將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為色情、淫穢，損害他人名譽的事實，在色情網站上散布的；（4）嚴重影響被害人正常生活或導致其實際經濟損失的；（5）被害人因誹謗行為而自殺死亡或重傷、精神失常的；（6）其他屬于情節特別嚴重的情形。如果出現第（5）項情形，可由被害人近親屬選擇自訴或公訴。

第一，量化的公訴標準便于檢察機關判斷操作，也符合網絡誹謗犯罪特點。犯罪后果通過數據體現，而這些數據可通過技術手段從網絡后臺提取。同時將原《解釋》第3條對于瀏覽點擊量、轉發量的規定單位變為“人次”，著重強調數據“脫水”，司法機關辦案時應當排除同一人的重復點擊量、機器人轉發量等。[12]盡管互聯網普及率不斷提升，但大量信息的供應會分散人們對某一誹謗信息的注意，同時個性化的推薦機制也會放大少量瀏覽點擊量和轉發量的影響。在數據仍為“5000”“500”人次的今天，司法機關的介入卻是必要。

第二，捏造色情謠言誹謗他人已成為網絡亂象中的突出問題，此類行為人主觀惡性極大，對被害人造成的精神傷害難以預估，后續影響難以消除。同時在互聯網上故意散布淫穢、色情信息的行為已經擾亂了正常的網絡公共秩序。為了更好地保護被害人，他們應當有選擇公訴的權利，但國家不能強制介入否則可能會對被害人造成二次傷害。

第三，隨著網絡空間和現實空間聯系更加密切，前者的影響已經延伸到現實生活中。以郎某何某誹謗案為例，被無故造謠的谷女士在就業方面遭遇嚴重阻礙，影響了其正常生活。網絡誹謗犯罪造成第（4）（5）項情形時，已經構成對個人法益的嚴重侵犯，超出了名譽權的范圍。但是考慮到這些法益仍在被害人可控制范圍內，允許其選擇自訴。

2.“情節特別嚴重”條件下的徑行公訴化

針對網絡誹謗罪，可以設定“情節特別嚴重”的情形。在此條件下，檢察機關可以直接提起公訴，這是因為根據國家公訴權讓渡論，一切犯罪都是對國家和個人雙重法益的侵犯，個人的追訴權本就為國家權力讓渡所得，因此國家可以在一定條件下回收讓渡給私人的追訴權。[13]當網絡誹謗犯罪已經嚴重侵害國家或社會法益時，檢察機關基于自身職責以及國家打擊犯罪的需求，可以收回私人的追訴權并直接提起公訴；同時根據公訴優于自訴的原理，由國家公權力追訴犯罪更方便有利，更能維護社會公平正義。[14]

“情節特別嚴重”的標準包括：（1）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到100000人次以上，或者被轉發次數達到10000人次以上的；（2）誹謗三人及以上，且針對同一人的誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數累計達到5000人次，或者被轉發次數達到500人次以上的；（3）對不特定人實施誹謗行為的；（4）針對國家工作人員的職務行為進行誹謗，實際損害國家形象的；（5）在境外媒體、社交平臺上發布誹謗國家領導人，嚴重損害國家形象的；（6）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的。

第一，將徑行公訴的量化標準與選擇公訴的量化標準相銜接，通過區分“情節嚴重”與“情節特別嚴重”來反映其數量差異。經統計，在70例有明確構罪數據的誹謗案中，僅有12.8％的案例瀏覽點擊量達到100000次以上，這類案件通常被檢察機關以“其他嚴重危害社會秩序和國家利益”為由提起公訴。超過100000人次瀏覽點擊量的誹謗信息具有廣泛影響，實際破壞了網絡公共秩序。

第二，將“誹謗多人”明確為3人及以上，考慮到徑行公訴需要案件達到一定惡劣程度，排除了僅誹謗2人的情形。量化“造成惡劣社會影響”的條件，避免了司法實踐中對“造成惡劣社會影響”往往做形式解釋而非實質解釋導致徑行公訴門檻降低的情況。在許多案件中，被告人雖然誹謗了多人，但每一條誹謗信息的瀏覽點擊量或是轉發量甚至未達構罪標準。

第三，增加“針對不特定人實施誹謗行為”的情節，因為被告人隨機挑選被誹謗對象的行為不僅主觀惡性極大，更是引起公眾極大的不安全感，需要國家公權力介入打擊此類犯罪。

第四，第（4）項主要針對誹官型網絡誹謗罪，為更好調整公民監督建議權與官員名譽權間的沖突，明確只有被誹謗人為刑法第93條所規定的國家工作人員，并且是針對其職務行為進行的誹謗，最終要對國家形象造成實際影響的才能提起公訴。這里的“實際影響”應作實質解釋，必須引起公眾廣泛關注和討論，切實的降低了公眾對于政府的評價。這三方面的限制排除了類似誹謗村官、誹謗官員私生活的情形，限制公權力干預誹官型案件，充分保障公民的監督權。第（5）項主要是考慮到如今VPN等“翻墻”軟件的盛行，部分網民使用這些軟件在境外媒體、社交平臺發表關于黨和國家的不利言論，此類誹謗直接抹黑了國家形象，嚴重危害了國家利益。

五、結語

互聯網的迅速發展不僅擴展了人們的視野、豐富了人們的生活，也造成了新型犯罪的涌現。近年來，郎某何某誹謗案、“粉發女孩”遭網絡誹謗自殺事件以及蘇州大學男生p圖制造女性黃謠事件等，引起了人們對網絡誹謗問題的更多關注。誹謗罪的“網絡異化”促使人們改變傳統的規范思路，尋找更有效的規制路徑。因此，有必要對誹謗罪進行分類，為其設定不同的公訴條件，以解決網絡誹謗犯罪面臨的司法實踐困境。

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作者簡介：伍崢一（2002.12-），女，漢族，湖南婁底人，本科，研究方向：刑事訴訟法學、刑法學。