政府信息公開與第三方權(quán)益的保護(hù)

[摘要]新《政府信息公開條例》的目的旨在保障公民知情權(quán)，將涉及第三方權(quán)益的個(gè)人隱私與商業(yè)秘密設(shè)置成政府信息公開的例外，體現(xiàn)了保障知情權(quán)不能以犧牲第三方隱私利益為代價(jià)，還以設(shè)置征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商程序性機(jī)制進(jìn)一步明確對(duì)隱私利益的實(shí)體權(quán)保障。但是行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的認(rèn)定存在爭(zhēng)議，忽視了公共利益與隱私利益矛盾沖突的關(guān)鍵衡量機(jī)制，且程序上征求第三方意見(jiàn)時(shí)對(duì)第三方意見(jiàn)的性質(zhì)、強(qiáng)度與適用存在理解偏差。行政機(jī)關(guān)能否合理運(yùn)用征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商機(jī)制關(guān)系到申請(qǐng)人的知情權(quán)、社會(huì)公共利益以及行政機(jī)關(guān)的公信力。因此，有必要進(jìn)一步探討政府信息公開中征求第三方意見(jiàn)的適用，在合法界定個(gè)人隱私與商業(yè)秘密的范疇的基礎(chǔ)上，充分運(yùn)用公共利益，合理運(yùn)用征求第三方意見(jiàn)的程序并最終做出決定。

[關(guān)鍵詞]政府信息公開；個(gè)人隱私；商業(yè)秘密；征求第三方意見(jiàn)

一、政府信息公開涉及第三方權(quán)益的實(shí)體問(wèn)題

（一）個(gè)人隱私與商業(yè)秘密內(nèi)涵不明

1.政府信息與商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在困難。

個(gè)人隱私是指?jìng)€(gè)人信息中個(gè)人不愿意讓公眾知曉其并未向公眾公開的，具有隱私性且與公共利益無(wú)關(guān)。其中，私密性的判斷在法無(wú)明文的情況下存在認(rèn)定困難；商業(yè)秘密在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中定義為公眾并未知悉，對(duì)企業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)價(jià)值并已經(jīng)采取一定保護(hù)措施的商業(yè)信息。關(guān)于該定義在政府信息公開的領(lǐng)域能否適用也存在爭(zhēng)議，因?yàn)榍罢邆?cè)重保護(hù)智力成果，而在政府信息公開領(lǐng)域則側(cè)重于知情權(quán)。

2.個(gè)人隱私與商業(yè)秘密存在擴(kuò)大適用的狀況。

新修訂的《政府信息公開條例》有涉及“第三方同意”的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)將此第三方協(xié)商程序?qū)嶓w化，直接以第三方不同意公開作為認(rèn)定屬于個(gè)人隱私與商業(yè)秘密的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，該做法于法無(wú)據(jù)。

（二）公開利益的識(shí)別與運(yùn)用缺乏動(dòng)力

行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在涉及到重大公共利益時(shí)，為了保證公共利益對(duì)第三方不同意公開的信息予以公開。[1]實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)通常僅僅以第三方不同意為由拒絕公開，并未涉及對(duì)公共利益的識(shí)別與運(yùn)用，使得該項(xiàng)法律制度難以實(shí)體化，不利于政府信息公開制度發(fā)揮保護(hù)社會(huì)公共利益的價(jià)值。

二、政府信息公開涉及第三方權(quán)益的程序問(wèn)題

（一）第三方意見(jiàn)性質(zhì)——法定義務(wù)與自由裁量之爭(zhēng)

征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商機(jī)制是否屬于行政機(jī)關(guān)的必經(jīng)程序存在現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議。贊同“法定義務(wù)說(shuō)”的法院將征求第三方意見(jiàn)作為必經(jīng)程序，在法院糾錯(cuò)時(shí)會(huì)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)于涉及第三人權(quán)益的信息未進(jìn)行征詢是適用程序錯(cuò)誤。持第二種觀點(diǎn)的法院認(rèn)為征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商機(jī)制啟動(dòng)與否屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量，若是行政機(jī)關(guān)認(rèn)為明確屬于政府信息公開豁免的范圍，可以直接答復(fù)申請(qǐng)人不予公開。行政機(jī)關(guān)在對(duì)是否涉及第三人隱私、商業(yè)秘密存在判斷困難需要征求第三方意見(jiàn)進(jìn)一步明確時(shí)，可以啟動(dòng)征求第三方意見(jiàn)的程序。[2]

（二）第三方意見(jiàn)強(qiáng)度——個(gè)人利益與公共利益衡量

當(dāng)申請(qǐng)政府公開的信息涉及到第三方利益時(shí)會(huì)損害相關(guān)人權(quán)益，公眾利益與第三方權(quán)益會(huì)產(chǎn)生微妙的對(duì)抗關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及第三方權(quán)益的信息決定公開的前提一定是認(rèn)為不公開將會(huì)對(duì)社會(huì)利益造成重大影響，如果選擇使個(gè)人隱私和商業(yè)秘密被公之于眾，此時(shí)應(yīng)偏向于公眾知情權(quán)的公共利益，以犧牲較小的第三方權(quán)益的方式保護(hù)較大的公共利益。

我國(guó)多數(shù)政府信息公開案件中行政機(jī)關(guān)均一開始就啟動(dòng)征求第三方意見(jiàn)的程序，缺乏行政機(jī)關(guān)獨(dú)立進(jìn)行價(jià)值判斷與利益權(quán)衡的過(guò)程。因?yàn)閱?dòng)征詢第三方意見(jiàn)的程序后，第三方通常做出不同意公開的意見(jiàn)，這一定程度上也會(huì)縮小政府信息公開的范圍。[3]行政機(jī)關(guān)直接以第三方不同意意見(jiàn)作出的不公開答復(fù)缺乏合法性依據(jù)，關(guān)鍵的公共利益與隱私利益的衡量卻被忽視，即使進(jìn)行利益衡量，也存在技術(shù)上的挑戰(zhàn)。利益作為抽象法律概念，衡量的標(biāo)準(zhǔn)的多樣性、數(shù)據(jù)時(shí)代利益載體的多變性以及衡量因素的復(fù)雜性及次序的不定性都會(huì)導(dǎo)致利益衡量實(shí)際操作的困難。

（三）第三方意見(jiàn)適用——不予區(qū)分與過(guò)度依賴?yán)Ь?/p>

1.不予區(qū)分

實(shí)務(wù)中引進(jìn)“信息可分割性”原則的效果并不理想。當(dāng)知情權(quán)人申請(qǐng)公開的政府信息中既涉及商業(yè)秘密與個(gè)人隱私等不得公開的事項(xiàng)，又有屬于可以公開的其他信息時(shí)，能作區(qū)分處理的情況下需要行政機(jī)關(guān)出于最大限度保障知情權(quán)的目的進(jìn)行區(qū)分。[4]法官主觀上將本應(yīng)主動(dòng)進(jìn)行的區(qū)分行為定位成“多此一舉”，實(shí)踐中法官缺乏主動(dòng)區(qū)分的動(dòng)力也正是為了規(guī)避反政府信息公開訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

2.過(guò)度依賴

征求第三方意見(jiàn)本質(zhì)上屬于程序性事項(xiàng)，目的在于保護(hù)第三方隱私權(quán)的實(shí)體權(quán)利。因此即使第三方不同意的，其也并不具有一票否決的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)不能僅僅以第三方不同意作為自己作出不公開答復(fù)的唯一依據(jù)，此舉不僅沒(méi)有充分盡到審查的職責(zé)，更有將本該屬于自己的責(zé)任推卸到擁有個(gè)人隱私權(quán)的一方。

三、行政機(jī)關(guān)處理涉及第三方權(quán)益的路徑分析

（一）適當(dāng)界定個(gè)人隱私與商業(yè)秘密

1.適當(dāng)限縮個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的范圍

與《個(gè)人信息保護(hù)法》的立法目的不同，政府信息公開的特殊領(lǐng)域側(cè)重于“以公開為常態(tài)”，也就是最大限度實(shí)現(xiàn)公共利益，充分保障公眾的知情權(quán)。雖然個(gè)人隱私與商業(yè)秘密屬于絕對(duì)例外的情況，但是司法界定中存在違背立法目的的擴(kuò)大化傾向；尤其在數(shù)字信息時(shí)代，對(duì)于個(gè)人隱私、商業(yè)秘密概念界定存在的灰色地帶過(guò)于龐大，若是都納入政府信息公開領(lǐng)域的豁免范圍不利于立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。

因此，行政機(jī)關(guān)需要結(jié)合具體情況對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的個(gè)人秘密與商業(yè)隱私進(jìn)行分析，[5]明確批判僅僅依靠第三方意見(jiàn)就認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密與個(gè)人隱私的判斷。從正面著手，可以通過(guò)單列個(gè)人秘密與商業(yè)隱私并對(duì)二者的范圍進(jìn)行細(xì)化，明確在政府信息公開領(lǐng)域中立法目的指導(dǎo)下應(yīng)當(dāng)保護(hù)的個(gè)人隱私與商業(yè)秘密。從反面著手，還可以通過(guò)單列個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的排除適用情況，將依據(jù)立法目的本不應(yīng)保護(hù)的排除在外；涉及到個(gè)人隱私與商業(yè)秘密概念中的陰影地帶應(yīng)盡量排除，例如行政機(jī)關(guān)履職過(guò)程中制定的信息雖然一般涉及到企業(yè)的研發(fā)成果，但一般并不涉及到商業(yè)秘密。例如若是公開僅僅會(huì)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生間接影響而非直接影響的信息，本質(zhì)上都不屬于政府信息公開領(lǐng)域商業(yè)秘密的范疇。再如公眾知曉的、已經(jīng)失去了商業(yè)價(jià)值的商業(yè)秘密等。

2.法官采取換位思考的角度

法官應(yīng)當(dāng)先判斷是否涉及私生活領(lǐng)域，再站在普通大眾的思考角度分析是否愿意公開，若不愿意公開的則屬于個(gè)人隱私具備“私密性”。法官對(duì)于商業(yè)秘密的判斷應(yīng)站在擁有該信息的企業(yè)等角度，通過(guò)專業(yè)的數(shù)據(jù)進(jìn)行支撐，參考商業(yè)專業(yè)人士的意見(jiàn)來(lái)判斷該信息對(duì)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)影響力的大小。

（二）合理運(yùn)用公共利益

在行政機(jī)關(guān)認(rèn)為涉及到個(gè)人秘密與商業(yè)隱私的前提下，行政機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)再對(duì)隱私利益與公共利益權(quán)衡，并最終做出公開與否的決定。[6]其一，應(yīng)培養(yǎng)行政機(jī)關(guān)人員主動(dòng)運(yùn)用公共利益衡量的機(jī)制，法官主動(dòng)的啟動(dòng)利益衡量機(jī)制能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公共利益的保障，防止公眾知情權(quán)的不合理擴(kuò)張。其二，還要提高行政機(jī)關(guān)人員進(jìn)行公共利益與隱私利益衡量機(jī)制時(shí)的專業(yè)技術(shù)，此處的首要關(guān)鍵是判斷是否涉及公共利益的范疇以及影響公共利益程度的大小。運(yùn)用公共利益既要分析事實(shí)狀態(tài)，也不能忽視政府信息公開涉及到的價(jià)值判斷，可以將政府信息公開領(lǐng)域中的公共利益類型化進(jìn)行分析，按照條例大致可以分為公共安全與健康利益、公共財(cái)政監(jiān)督利益、公共基礎(chǔ)資源配置利益以及對(duì)公務(wù)人員活動(dòng)監(jiān)督的利益。

（三）完善征求第三方意見(jiàn)程序

1.將征求第三方意見(jiàn)作為行政機(jī)關(guān)的自由裁量

第三方意見(jiàn)在政府信息公開領(lǐng)域中具有特殊性，不必然啟動(dòng)征求第三方意見(jiàn)的程序有利于縮短公開答復(fù)時(shí)間并提高信息公開的效率，節(jié)省人力物力。因此基于上述對(duì)行政效率與成本的考量，啟動(dòng)第三方協(xié)商機(jī)制的時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人隱私、商業(yè)秘密與公共利益進(jìn)行權(quán)衡后。法院糾錯(cuò)時(shí)僅僅以行政機(jī)關(guān)未征詢而做出決定作為程序錯(cuò)誤予以否認(rèn)，對(duì)后續(xù)界定隱私利益以及運(yùn)用公共利益衡量造成司法訴累。當(dāng)然持否定的觀點(diǎn)認(rèn)為這是對(duì)第三方權(quán)益的充分保障，不能在程序上予以剝奪。

筆者認(rèn)為法律條文中，個(gè)人隱私與商業(yè)秘密本就屬于政府信息公開豁免的范圍內(nèi)，法律已經(jīng)對(duì)其持絕對(duì)的保護(hù)。若是行政機(jī)關(guān)判定屬于個(gè)人隱私或者商業(yè)秘密，并未采取征詢的情況下向申請(qǐng)人做出不予公開答復(fù)，對(duì)第三方權(quán)益并無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。若是行政機(jī)關(guān)認(rèn)為并未涉及第三方利益，未征詢第三方意見(jiàn)也是順理成章之舉，不存在對(duì)第三方利益程序上的剝奪。涉及到利益的第三方可以通過(guò)提起行政訴訟的方式對(duì)自己進(jìn)行救濟(jì)，由法院對(duì)政府信息公開范圍中涉及個(gè)人隱私與商業(yè)秘密來(lái)進(jìn)行司法判決。

2.綜合衡量個(gè)人利益與公共利益

在政府信息公開中本身存在對(duì)利益平衡的價(jià)值追求，體現(xiàn)在征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商程序中就是在進(jìn)行隱私利益與公共利益的衡量。法院實(shí)踐中更傾向于保護(hù)隱私利益，但是當(dāng)隱私利益與公共利益的比重發(fā)生變化，則需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行專業(yè)的分析判斷。

①行政機(jī)關(guān)人員應(yīng)當(dāng)具有主動(dòng)適用公共利益標(biāo)準(zhǔn)的自覺(jué)性。當(dāng)?shù)谌讲煌夤_影響到重大社會(huì)公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行衡量判斷影響程度的對(duì)社會(huì)、個(gè)人的影響力。

②應(yīng)建立具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)和程序。對(duì)于納入考量的因素以及考量因素的先后順序與重要性給予規(guī)定，當(dāng)然立法難以做到事無(wú)巨細(xì)，只要大致框定范圍，給予行政機(jī)關(guān)人員考量的具體框架及流程，保持規(guī)范性與靈活性并存。

③借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的視角。公共利益作為社會(huì)福祉，行政機(jī)關(guān)可以考量政府信息公開后帶來(lái)的直接公共利益或者不予公開的情況下帶來(lái)的社會(huì)影響，既要考量短期效果，更要重視長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益價(jià)值，將時(shí)間跨度拉長(zhǎng)后的公共利益不僅惠及知情人，甚至可能惠及隱私權(quán)人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立足當(dāng)下也要考慮未來(lái)，在充分推斷利益和損失后，做出有利于公共福祉的判斷；同時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到此處的公共利益不僅包括知情權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)益所帶來(lái)的社會(huì)價(jià)值，還包括申請(qǐng)公開的信息本身所帶來(lái)的價(jià)值。

④運(yùn)用比例原則。首先要從《政府信息公開條例》的目的出發(fā)，“以公開為原則，不公開為例外”。比例原則在政府信息領(lǐng)域運(yùn)用要更好實(shí)現(xiàn)保障知情權(quán)的目標(biāo)。[7]其次要求在多種可供選擇以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方案中選擇損害最小的，此處著重考量公開的隱私權(quán)益是否為維護(hù)更大的公共利益所必需。最后要求維護(hù)的公共利益應(yīng)遠(yuǎn)大于個(gè)人利益，以此實(shí)現(xiàn)手段與結(jié)果的均衡，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)除了公共利益外，保障公民個(gè)人隱私與商業(yè)秘密不受非法的利用。因此對(duì)隱私權(quán)益進(jìn)行不得已的破壞時(shí)，不僅要求保護(hù)的公共利益更大，而且還需要公共利益足夠大于隱私利益。

3.主動(dòng)適用區(qū)分原則

①要認(rèn)識(shí)到區(qū)分原則的適用語(yǔ)境。一方面需要申請(qǐng)公開的信息可以進(jìn)行區(qū)分處理；另一方面只有在申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息中既涉及到應(yīng)當(dāng)予以公開的信息，又涉及到無(wú)法公開的個(gè)人隱私商業(yè)秘密時(shí)才可以適用。

②行政機(jī)關(guān)應(yīng)提高主動(dòng)性。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)保證知情權(quán)人充分獲取本可以公開的信息，應(yīng)主動(dòng)進(jìn)行專業(yè)判斷，懲罰行政機(jī)關(guān)怠政、消極不作為的工作態(tài)度；主動(dòng)對(duì)申請(qǐng)公開的個(gè)人信息中并未涉及個(gè)人隱私與商業(yè)秘密的部分予以區(qū)分，以此最大程度保障申請(qǐng)人的知情權(quán)，這也能充分體現(xiàn)政務(wù)服務(wù)、陽(yáng)光政府的勤勉形象。

③細(xì)化不作區(qū)分處理的后果。不論行政機(jī)關(guān)未做區(qū)分完全公開還是行政機(jī)關(guān)完全不予公開，都會(huì)在后續(xù)的行政司法救濟(jì)中增加知情權(quán)人或者隱私權(quán)人的訴訟成本。[8]除了行政機(jī)關(guān)自覺(jué)外，還需要通過(guò)設(shè)置行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)怠政進(jìn)行約束與監(jiān)督。

4.行政機(jī)關(guān)獨(dú)立判斷

行政機(jī)關(guān)應(yīng)提高獨(dú)立性。[9]不可否認(rèn)，在隱私權(quán)人、申請(qǐng)公開人及行政機(jī)關(guān)的三方法律關(guān)系中，隱私權(quán)人作為第三方意見(jiàn)影響著行政機(jī)關(guān)公開決定的做出及公民知情權(quán)的行使?fàn)顩r，但是要始終牢記行政機(jī)關(guān)在作出答復(fù)決定中的主導(dǎo)地位。行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使政府信息公開的公權(quán)力，具有強(qiáng)制性、命令性，不能因?yàn)榈≌鴮Q定權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁并分散到隱私權(quán)人身上。

四、結(jié)語(yǔ)

政府信息公開對(duì)涉及第三方權(quán)益的信息要求政府恰當(dāng)行使公開職權(quán)，正確處理利益沖突。政府信息公開并非以損害第三方的隱私權(quán)益為代價(jià)的，所以法律規(guī)定征求第三方意見(jiàn)的協(xié)商機(jī)制予以保障。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)判斷是否屬于涉及到第三方利益的個(gè)人隱私與商業(yè)秘密，當(dāng)涉及到隱私利益及公共利益時(shí)必須充分運(yùn)通公共利益衡量機(jī)制。

為了避免征求第三方意見(jiàn)的程序性協(xié)商機(jī)制實(shí)體化，行政機(jī)關(guān)將意見(jiàn)作為判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將協(xié)商程序進(jìn)一步完善。征詢第三方意見(jiàn)程序并非必然啟動(dòng)，只有涉及到上述公共利益與隱私利益比重相當(dāng)且難以權(quán)衡時(shí)，第三方意見(jiàn)可以作為補(bǔ)充說(shuō)明。針對(duì)怠政的現(xiàn)象，應(yīng)督促行政機(jī)關(guān)主動(dòng)適用區(qū)分原則，最大程度保障公眾知情權(quán)，對(duì)應(yīng)當(dāng)予以公開的信息主動(dòng)公開，提高自身主動(dòng)性。針對(duì)過(guò)度依賴第三方意見(jiàn)的現(xiàn)象，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注公共利益與隱私利益的衡量機(jī)制，提高自身的專業(yè)性。

本文梳理了實(shí)體性與程序性問(wèn)題，試圖督促行政機(jī)關(guān)明晰自身的角色定位，從而合理運(yùn)用征求第三方意見(jiàn)的程序行使信息公開的職權(quán)。

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作者簡(jiǎn)介：曾鳳儀（2000.4-），女，漢族，江蘇淮安人，碩士，研究方向：法治政府與依法行政。