論著作權審判中的解釋方式

萬勇　李亞蘭

關鍵詞：著作權；新型案件；法律解釋；規范主義；功能主義

一、問題的提出

就技術發展引起的法律問題進行的解釋論而言，大致可以分為兩類，即功能主義解釋論與規范主義解釋論。技術創新所造成的影響在著作權法領域表現得較為明顯，司法實踐常常需要被迫處理一些理論研究從未遇見過的疑難案件。對于已經由理論研究與司法實踐篩選出最佳處理方式的案件來說，法官所面臨的考驗主要是對司法三段論的熟練運用。而對于沒有現成答案的疑難案件來說，法官則需要自己找方法，找理由，論證出判決結果。從方法論上看，法官們主要采用了兩種思維模型來進行應對，一是規范主義解釋方式，二是功能主義解釋方式。規范主義解釋方式在面臨疑難案件時，首先會對包括技術細節在內的案件事實進行細致的梳理，然后遵照立法文本所確立的大前提，運用演繹推理得出初步答案，并且傾向于堅守這一初步答案。形式意義上的司法三段論是其必經步驟，不會直接跳過這一步而進入對判決所可能導致的影響進行分析，故其最終得出的結論也偏保守與謹慎。與此不同的是，功能主義解釋方式則要么是在一開始便不糾結于案件事實與立法文本的嚴格對應，要么是在完成三段論推理之后，認為所得結論由于可能產生一些不當后果而不可直接使用，進而轉向效果層面的分析，展現出更大的靈活性。也正是因為這樣，兩者得出的結論常常互斥互異。在著作權法語境下，如何調和這種沖突，使兩者的博弈變得更加良性，是需要探討的問題。

二、兩種解釋方式在我國著作權審判中的體現

規范主義解釋方式與功能主義解釋方式之間的沖突廣泛地存在于各類著作權案件之中，由于篇幅限制，不能全面列舉。本文提取著作權法中最為重要的三個部分——權利對象、權利內容、權利限制，可以以簡馭繁，又不失概括意義，從部分窺見著作權法審判實踐的全貌。

（一）著作權的權利對象——對作品構成要件的解釋

技術創新對著作權法的影響常常首見于司法活動之中，其中又以不斷新增的表達類型最為明顯。自21世紀初期開始，電視節目表、計算機軟件、數據庫、字庫字體、3D打印、音樂噴泉、人工智能生成內容、電子游戲直播畫面、網絡游戲規則、短視頻、虛擬人物、體育賽事直播畫面等新的表達類型相繼出現，每一次都在理論與實踐中引發熱議。

以體育賽事直播畫面是否構成作品為例。2020年以前，《著作權法》尚未引入“視聽作品”概念，對視頻類動態畫面的保護只能援引電影作品或錄像制品的相關規定。以“鳳凰網案”為代表的體育賽事直播畫面問題出現在司法實踐中時，法官首先面臨的難題是：該畫面是否屬于著作權法意義上的作品，以及具體屬于哪種作品類型。如果無法將其歸于立法已經明確列舉的作品類型之中，則還需要考慮其是否因為符合作品條款中的兜底性規定而能夠作為作品受到《著作權法》的保護。體育賽事直播畫面與傳統的電影作品存在明顯差別，是一種新型畫面類型。在作品的討論語境下，此時擺在法官面前的選擇有三個：（1）將體育賽事直播畫面歸入電影作品的概念；（2）將體育賽事直播畫面歸入“法律、行政法規規定的其他作品”；（3）將體育賽事直播畫面排除在作品范圍之外。此外，由于2020年以前作品條款中的兜底規定為“法律、行政法規規定的其他作品”，法院較難自行創設受《著作權法》保護的新的作品類型，而當時其他法律、行政法規中也都不存在對體育賽事直播畫面作品屬性的相關規定，因此體育賽事直播畫面是否構成電影作品就成了爭議的核心議題。在“鳳凰網案”中，一審法院雖然認定體育賽事直播畫面屬于作品，但未回答其是否屬于電影作品的問題。二審法院雖然認識到這個問題的重要性，但最終認定涉案體育賽事直播畫面由于不具有固定性及獨創性而不構成作品，因而沒有進一步回答涉案畫面是否屬于電影作品的問題。就作品的固定性要件而言。二審判決指出，“我國《著作權法》所保護的電影作品應被‘攝制在一定介質上，該限定要求電影作品應已經穩定地固定在有形載體上，亦即需要滿足固定的要求”。考慮到在《著作權法》中并不存在一般性地將作品固定作為獲得保護的前提條件的規定，且即便認為存在固定性要求，也只是作品可以被固定即可，不以實際固定為條件。“鳳凰網案”二審的思路可以被認為是一種對“攝制在一定介質上”的較為嚴苛的解釋。從方法論上來看，法官所采用的是規范主義的解釋方式，即嚴格地遵守了立法文本對電影作品的定義。

除固定性外，“鳳凰網案”還涉及獨創性要件。由于獨創性概念本身較為模糊，立法中尚無明確的定義，因而法院在審理案件時可依據的成文法上的引導較少。面對新型表達的獨創性判定問題，規范主義解釋方式傾向于將獨創性要件進一步拆解為多個子要件。例如，“鳳凰網案”二審判決便將紀實類電影作品的獨創性問題分解為三個方面：素材的選擇、素材的拍攝、畫面的選擇及編排。功能主義解釋方式則會更多地考慮保護投資與維護產業利益等功能性目標。由此可見，規范主義解釋方式與功能主義解釋方式的沖突不僅發生于立法規定得過于細致之時，當立法規定得過于寬泛時也會出現。

（二）著作權的權利類型——對具體權利的解釋

隨著數字經濟的不斷發展，新業態新模式不斷涌現。通過互聯網進行傳播，在著作權法上如何定性，率先成為國際社會討論的焦點問題。1996年，《世界知識產權組織版權條約》采用了“傘型解決方案”，在第8條中規定了“向公眾提供權”，從而為締約各國在國內法上規制互聯網傳播賦予了廣泛的空間。我國《著作權法》采用了新設權利模式，引入了信息網絡傳播權的概念。近年來，區塊鏈、深層鏈接、搜索引擎、數據爬蟲、云儲存、局域網傳播、數字圖書館等技術所引發的問題也主要集中于信息網絡傳播權的適用問題上。

以私設深層鏈接是否侵犯信息網絡傳播權為例。深層鏈接問題的主要案件模型是：原告在網站上合法展示作品，被告未經允許在無需復制或存儲作品的情況下在自己的網站之上設置鏈接，公眾雖然表面上是從被告網站獲知作品，但實際上仍舊來源于原告網站的播放或展示。早期對一些針對獨創性存疑的表達的私自設鏈行為，例如對計算機軟件生成的外匯走勢圖設鏈，我國司法實踐主要通過《反不正當競爭法》進行規制。但隨著互聯網技術的發展，尤其是數據抓取等技術成為行業普遍現象，越來越多的私自設鏈行為指向了作品，因此是否侵犯著作權成了一個需要考慮的問題。在著名的“快看案”中，一審法院認為互聯網影視作品的傳播主要基于分銷的商業模式，獨家信息網絡傳播權人與各網站分別簽訂許可合同，約定在特定的域名范圍及時間期限內使用作品。盜鏈行為打破了原網站及權利人對作品播出范圍的控制，改變了作品的用戶群體和傳播范圍，分流了其他取得合法分許可的網站流量和利益，對權利人提供的互聯網服務起到了實質性替代效果，構成對信息網絡傳播權的侵犯。該審判思路未糾結于侵犯信息網絡傳播權的構成要件，而更多地從后果上考慮侵權行為給權利人帶來的經濟損失，是一種更為靈活且偏向于功能主義的處理方式。與此不同的是，二審法院則先認為侵犯信息網絡傳播權要以構成信息網絡傳播行為為前提，而構成信息網絡傳播行為又要以屬于初始上傳作品的行為為前提，而初始上傳作品行為又必須是將作品上傳并儲存于服務器上的行為，即“服務器標準”。根據這一標準，無論是設置深層鏈接還是設置普通鏈接，都不屬于信息網絡傳播行為。且法院在論證為何需要是初次上傳時，特別將之與《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定中的“置于”二字聯系起來進行論說。可以看出二審法院遵循了嚴格的體系及教義思維，對于立法用語含義的把握較為謹慎。但如果將信息網絡傳播行為完全限縮在初次上傳至服務器中的行為，可能會難以應對技術的快速更迭。例如，目前區塊鏈技術可以實現從區塊鏈將數字藏品“拉回”平臺，也可以實現從平臺將數字藏品“打回”區塊鏈，對作品的網絡展示并不必然伴隨著傳統意義上的“上傳”或“復制”行為，很多情形下也無法滿足“初次”的要求。此時如果對信息網絡傳播行為仍舊作過于緊縮的解釋，立法是否可以應對新情況，值得商榷。這種解釋方法上的分歧在域外也有發生。例如歐洲法院后期對深層鏈接問題的處理便從規范主義解釋方式轉向了強調“在解釋時應確保版權權利人的利益與使用者及社會公眾利益之間的平衡”。

由于著作權法采用設權模式，需要盡量在事先向公眾說明權利的邊界，因此《著作權法》對權利的規定有時不得不含有對利用行為的具體描述。例如，復制權中的“以印刷、復印、拓印……數字化等方式”，放映權中的“通過放映機、幻燈機等技術設備公開”，廣播權中的“以有線或者無線方式公開”等。然而，技術創新往往也伴隨著作品利用方式的更新，立法中原本規定的行為模式就會顯得捉襟見肘，需要在司法中加以解釋。這也使得規范主義解釋方式與功能主義解釋方式的沖突在對具體權利類型進行解釋時表現得非常明顯。總體而言，規范主義在這一問題上傾向于對權利作限縮解釋，以保持立法的穩定性；功能主義則傾向于對權利作擴大解釋，以適應新情況。

（三）著作權的權利限制——對合理使用的解釋

在我國《著作權法》中，最重要的權利限制制度是合理使用制度。《著作權法》合理使用制度直接涉及在保護著作權人權利與保障公眾獲取作品的公共利益之間維持適當平衡的問題，這一制度在新一輪科技革命和產業變革深入發展的背景下顯得尤其重要。

在2020年以前，《著作權法》中的合理使用制度采用封閉式規定，只有立法明確規定的十二種情形才符合條件。這也使得在相關疑難案件中，規范主義解釋方式比較常見。例如在‘《無極》案”中，被告華中師范大學在校園局域網范圍內向在校師生提供電影《無極》的免費在線播映服務。法院判決認為，構成合理使用應符合法定性要件，“只有符合法律規定的‘例外情形時，才會考慮該情形是否屬于合理使用，故例外情形具有法定性”，并判決被告構成侵權。但如果完全按照規范主義解釋方式進行判定，很多其他情形便會被不合理地認定為侵權。為應對這種情況，司法實踐逐漸采取一些更具靈活性的處理方式。例如，在“美影廠案”中，被告在其電影宣傳海報中使用了原告所有的“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術作品，二審法院援引了目前僅存在于理論研究中的轉換性使用理論，認定被告構成合理使用。對此立法機關也作出了回應，2020年《著作權法》修正時，在合理使用條款最后增加了兜底規定——“法律、行政法規規定的其他情形”，同時在該條款的開頭增加了“并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的規定。立法機關的目標原本在于對合理使用制度作開放化處理，但鑒于我國在其他法律及行政法規中對著作權問題進行規定的情況非常少見，專為著作權問題修改其他法律或行政法規的頻率也比較低，因此，這反而有可能進一步限制了合理使用的范圍。有可能被理解為要構成合理使用不僅要屬于明確規定的十二種情形或“法律、行政法規規定的其他情況”，而且需要滿足不影響權利人正常使用及不損害權利人合法權益的附加條件。在這種情況下，可以預見到司法審判要么有可能采用規范主義解釋方式對合理使用作過度的限縮解釋，要么不得不援引三步檢驗法、四要素法或者轉換性使用等理論進行功能主義的論證與處理。但其中只有三步檢驗法在我國現行立法上存在一定規范基礎，四要素法與轉換性使用理論更多地只是存在于理論研究中。在新技術背景下，著作權的權利對象及權利類型范圍總體上都呈現擴大的趨勢，為了實現一種平衡，權利的限制部分也應當有所擴大，才能較好地保護使用者的利益。但目前來看，立法為擴張解釋合理使用制度所預留的空間是十分有限的，這可能存在問題。

“作品、權利、限制”是著作權法的三大主要部分，在邏輯上呈現出以作品為中心，經由權利制度向外擴散，再借助限制制度適當收縮的狀態。從法律解釋方法的角度對作品、權利、限制三個方面分別進行考察，能夠評估著作權法各主要部分之間的適配性，有助于在整體上觀測制度設計是否達到平衡。

三、兩種解釋方式在著作權審判中的特征與缺陷

規范主義解釋方式常與守法主義、法教義學等概念相聯系，功能主義解釋方式則常與實證主義、工具主義、實用主義等概念相聯系。盡管兩者在理論中不是完全割裂的，規范主義解釋方式中并非沒有功能的考量，只是對功能的大部分論證已經由立法提前完成，不要求法官臨場發揮。而功能主義解釋方式中也肯定具有規范主義的成分，特別是考慮到法官需要按照規則而不是按照標準裁判。但兩者的區別在實踐中的確存在。

（一）規范主義解釋方式：嚴格的教義分析

規范主義解釋方式對于法律，尤其是對于體系日漸精密的法律制度而言具有天然的重要性。在強調法官自由裁量權的普通法系國家，也講究通過先例約束原則來為法官施加形式上的約束，盡管這種約束在個案中有強弱之別。與功能主義解釋方式相比，規范主義解釋方式的一切思維活動都圍繞立法文本而展開，強調對既有法秩序的遵守。“法條主義首先并沒有明確的利益追求，其次它即使關注后果也只是法律規則的應然后果，再次法條主義比較重視規范分析，最后法條主義雖然不忽視個案事實但其更注重一般陛。”這些特征在著作權新型案件的審判之上則又具體表現為：擅長將某一立法規范拆解為多個構成要件，將案件事實與各個構成要件逐一對照，然后進行嚴格的司法三段論推理，并最終得出結論。例如，“快看案”的二審判決書便載明“在審理侵害著作權案件中，基本審理思路應當是：明確權利人主張的權利，認定被告實施的行為是否落人該權利范圍，即判斷被訴行為是否具備該權利所控制行為的特點和要件。”“鳳凰網案”二審中，法官也首先將電影作品受保護的條件拆分為固定性與獨創性兩個要件。要件意識引導法官認真對待立法文本中的每一個用詞，有助于挖掘出文義的最大解釋空間，能夠使立法在最大限度上保持穩定。

規范主義解釋方式以現行法律規定為大前提，對條文主要作文義解釋，運用形式邏輯推理中的演繹方法得出結論，這意味著其缺陷也較為明顯。首先，與功能主義解釋方式對待成文法所采取的批判性態度不同，規范主義解釋方式傾向于默認現行規范的正確性。這就對成文法立法水平提出了較高的要求，如果現行規范本身存在缺陷，則經過三段論推理后得出的結論也會存在問題。但成文法總是具有先定性與滯后性，是傳統與習常的結晶，其中糾纏著無數舊時間里人們對生活的想象與預設，對其所進行的周期性修改又不能過于頻繁。因此如果一味地局限于立法本義之中，拒絕跳出循環性詮釋，當下的一些新情況便無法得到很好的處理。其次，盡管規范主義解釋方式有時也會盡其所能將新情況納入文義覆蓋范圍，但語言文字的有限性決定了法律文本的文義鋸釋空間的有限性。在這種情況下，如果繼續追求法的一致性等形式價值而犧牲掉實質價值，對于個案中的當事人來說，可能難以接受。最后，在已經窮盡“上位法優于下位法”“特殊法優于一般法”等解釋原則以后，可能仍舊存在多個可以適用的立法規定，此時也需要引入價值判斷。規范主義解釋方式本身不是全能的，在審判實踐中將其推到絕對優先的位置，看似是一種更為客觀的做法，有明確的立法文本作為判斷依據，但其中也蘊含著適用者的情感偏好，也有可能陷入主觀。用波洛克的話來說，規范主義有兩個根源：一為理性的根源，法律需要在人們面前保持一致性，這就需要一套硬性的規定，以避免個人偏好帶來的任意性；二為非理性的根源，對程式的迷信也表征著對符號魔力的崇拜。在著作權法審判之中，規范主義解釋方式的缺陷主要表現為：法官有時會對立法文本作較為機械的理解與解釋，從而難以應對實務中的新情況。例如，在“鳳凰網案”二審判決中，法院將《著作權法》上的作品概念限縮解釋為已被固定的作品，縮小了可受《著作權法》保護的作品范圍，不利于保護著作權人的合法利益。又如在“快看案”二審中，法院將信息網絡傳播行為限縮解釋為初次將作品上傳至服務器的行為。初次及服務器兩個條件，將信息網絡傳播行為限縮在了非常有限的范圍之內。

（二）功能主義解釋方式：靈活的后果分析

對于功能主義解釋方式來說，最重要的不是立法文本及其中所蘊涵的構成要件，而是在判決所可能引發的各種后果之間進行權衡選擇。其總體目標是不拘泥于現有的規范，力求在具體情況中通過判決達到“最佳效果”。重視利益衡量、強調具體語境下的個案分析、主動接受生活經驗的引導、采用論理解釋而非文義解釋，都是功能主義解釋方式的特點。這使得功能主義解釋方式在處理疑難案件時表現出了較大的包容性與靈活性，能基于一定的理由作出相應判決，實質意義上的“拒訴”不會發生，更有利于實質正義的實現。對后果的分析是功能主義解釋的核心。關于具體考慮何種后果，不同學說則又有公共政策、社會福祉、經濟效率、生活秩序、道德觀念等不同的側重點。在著作權審判中，法官所著重考察的后果主要有三方面：著作權人利益是否受到損害、是否阻礙作品傳播、是否有利于文化和科學事業的發展。

從權力分置的視角來看，功能主義解釋方式對現有立法的突破首先有可能遭受司法機關是否有權以及是否有能力重新造法的質疑。從具體操作的層面來看，對究竟應當分析何種后果以及如何在各種后果間進行取舍，也存在缺乏統一的裁判標準、邊界模糊、主觀性過強、任意性較大的問題。其缺點在著作權審判中有如下具體表現：（1）有時會將非著作權利益納入考慮范圍。例如，在“快看案”中，二審判決便明確地批評了一審判決將合同利益與經營利益等非著作權利益混同起來的做法。 （2）對利益范圍的理解存在分歧。例如，在深層鏈接的問題上，一審法院從保護獨占信息網絡傳播權人的產業利益的角度出發，采用“實質性替代標準”，認定私自設置深層鏈接的行為構成對信息網絡傳播權的侵犯。而二審法院認定該行為不構成侵權的理由之一也是為了保護產業利益，“不能不適當地限制互聯網產業的創新和發展”。不同之處在于，一審法院所理解的產業，是指自己享有著作權或者從他人那里購買來獨占使用權與分許可權之后，靠分發許可獲利的那個范圍較小的產業。而二審法院所考慮的則是整個互聯網產業，將除了信息網絡傳播權人之外的網絡服務提供者、網絡用戶也納入了進來。可見，對產業范圍大小的理解差異，有時能夠得出完全相反的結論。（3）對于利益的保護有時存在顧此失彼的情況。例如，在20世紀末，我國法院在立法還沒有明文規定的情況下，率先對數據庫提供著作權保護，法院的初衷在于鼓勵新科技產業的發展。但沒有考慮到當時我國的數據庫產業還較為落后，在國際產業競爭中處于弱勢地位，理應在數據庫保護問題上持更為審慎的態度。

結語

法官對法律解釋方法的選擇在一定程度上直接取決于法官自身的價值判斷，但之所以存在這種可供選擇的空間，根本上又取決于立法是否與現實生活相適應。故審判實踐中法官對法律解釋方法的選擇，能夠反過來體現出立法是否滯后或超前，成為觀測與評估立法水平的一個切入點。另外，對規范主義解釋方式與功能主義解釋方式在著作權審判實踐中的沖突，可以從兩個方面進行調和：（1）各自方法上的改進。例如，規范主義解釋方式可以更加注重法律尋找的準確性。功能主義解釋方式可以借助類型化處理，使說理走向細致化，以保證在因果關系上的說服力。對抽象的利益概念進行類型化處理，將利益劃定在特定范圍之內，可以幫助法官得出更為準確的結論。（2）結合作品、權利、限制等部分之間的協調配合，在各部分選取不同的解釋方法。如果能在合適的場景中選擇合適的解釋方法，也有助于提高司法水平。例如，在作品對象范圍與權利類型范圍都日益擴大的情況下，在權利限制部分中，如果遇到不為立法所明確規定的情形，可以借助功能主義解釋方式擴大公眾對作品的利用空間。再者，在現代法治精神下，法律天生追求穩定性、無矛盾性等形式價值。現有的法律規則之所以有時處于優勢地位，是因為它們在進入立法文本之前，已經被充分地討論過。但舊有立法常常無法應對新情況是客觀的事實，應當承認功能主義解釋方式之于司法實踐的必要性。功能主義解釋方式雖存在任意性等缺點，但這一缺陷并非沒有改進的可能性與空間。如何為功能主義解釋方式構建更為精細的理論框架，避免司法任意性，是值得進一步深入研究的重要命題。

（作者萬勇系中國人民大學法學院教授、博士研究生導師；李亞蘭系中國人民大學法學院博士研究生）