獨立董事差異化勤勉義務認定標準

[摘要]基于獨立董事對公司的監督功能，將其與內部董事進行劃分，為獨立董事尋找不同的勤勉義務認定標準，并參照內部董事勤勉義務適當下調。進一步順應現行法律和司法判例表現出對于獨立董事差異化責任認定的趨向，依據獨立董事所具備的專業知識劃分為會計型獨立董事、法律型獨立董事和其他類獨立董事，在專業型獨立董事各自專業領域內，參照相關專業人士適當拔高設立特殊義務，從事前事中事后三方面強化對公司的監督。本文通過案例分析，明確我國現行獨立董事制度的缺陷以及勤勉義務認定的不足之處，并在此基礎上承認局限性。

[關鍵詞]勤勉義務標準；法律型獨立董事；會計型獨立董事；獨立董事特殊義務

一、獨立董事劃分之必要

2022年1月21日發布的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》中首次明確了獨立董事的過錯認定和各項免責事由，但仍然突出表達了“一案一判”的差異化判決精神，并明確指出人民法院需要根據當事人在案件中所起到的作用、信息獲取渠道、查驗手段等各種方式來進行不同的個案判斷，但該文件未明確獨立董事的劃分標準以及勤勉義務標準，故從該角度出發行文論證。

（一）“簽字即擔責”邏輯的延續——董事內部劃分之必要

在以《證券法》為法律依據做出處罰的“珠海鑫光案”中，中國證監會將“在鑫光公司1998年—2000年審議通過年報決議上簽字”人員予以處罰，延續了《股票發行與交易管理暫行條例》“簽字即罰”的認定標準。在“華通天香案”中，中國證監會繼續以“在通過天香集團2004年年報的董事會決議上簽字同意，其對事先告知違法行為涉及的相關股權轉讓事項知情，但未能勤勉盡責”為由對三名獨立董事與公司董事予以相同處罰。在“宜華公司案”中，因有證據證明獨立董事對財務報表簽字并保證真實，便認定其未盡責，本案依舊表達出“簽字即擔責”的態度，事實上無法要求每一個獨立董事都具有專業的會計知識背景，也不可能要求每一個簽字成員花費巨大成本對財務信息再次進行審計核查。因此，當務之急需要將獨立董事從董事群體劃分出來，并依照獨立董事的作用和職權適用不同于董事的責任認定標準。

（二）“履行無標準”界限的迷惑——獨董內部劃分之必要

在“富貴鳥案”中，獨立董事即使已多次向公司財務總監和會計師事務所確認信息披露準確性、要求公司依規審查未披露關聯交易行為，甚至多次在董事會表決中投反對票，卻仍被予以罰款。中國證監會則以獨立董事盡責行為“主要集中在涉案違法事實發生后所采取的措施”為由，對獨立董事的申辯意見部分予以采納。

在“樂視案”中，對于公司虛假陳述的違法事實三名獨立董事均以“不直接參與公司的日常經營”“正常履職難以發現財務數據造假”“對樂視網經營、財務及信息披露等方面保持了必要關注，并且基于獨立判斷提出過相關專業判斷”等理由進行申辯。中國證監會認定“三人均具有財務、審計背景，屬于較高水平的專業人士，在本案認定財務造假事項上應具有較高注意義務”，對于三名獨立董事上述的履職行為認定為“一般履職行為”。在該行政處罰決定書中，中國證監會將獨立董事專業背景納入履職考量范圍，提出了“較高注意義務”和“一般履職行為”，創新性地試圖將獨立董事的履職行為劃分為一般履職和特殊履職并設定不同的勤勉義務標準。

目前，中國證監會對于獨立董事的勤勉義務認定標準含糊其辭，反而是對獨立董事的部分履職行為無依據性處罰，過分強調獨立董事在公司違法行為發生前的預警和阻止作用。

二、獨立董事內部群體劃分

根據國泰安數據庫，以2020年1月1日至2020年12月31日為檢索區間，全部A股4828家上市公司披露信息的16330名獨立董事中，具有會計或法律背景的獨立董事共3179人，占比19%；法律型獨立董事共計1901人，占比60%；會計型獨立董事共計1278人，占比40%，而在會計型獨立董事中，具備高級職稱或注冊會計師的具有975人，占比76%。因此，依據《上市公司獨立董事規則》規定的基本義務和職權，參照上市公司協會2014年制定的《上市公司獨立董事履職指引》以及《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，結合實踐構造獨立董事類型劃分標準。

（一）會計型獨立董事

公司信息披露對于資本市場至關重要，然而在實踐中公司內部人員常通過對財務報表作假來謀取私利，會計數據嚴重失真并損害股東權益。為了提高公司會計信息真實性，保護公司投資者的合法權益，在2001年中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中首次提出獨立董事中“至少包括一名會計專業人士”，并嚴格限制應當由具備高級職稱或注冊會計師資格的人士擔任，以使具有會計背景的獨立董事對公司會計信息進行審計監督維護股東利益。

（二）法律型獨立董事

隨著我國對外接軌程度日漸加深，公司經營環境復雜多變，各類規章制度日新月異，更加強調了公司對于法律人才的需求，“特別是當公司有著較多的法律訴訟、股權分配、股權轉讓以及資產收購等活動時，其更愿意聘請法律獨董。”[1]并且研究表明“相比于高聲譽理論界法學學者背景的獨立董事，高聲譽實務界律師背景的獨立董事對上市公司違規行為的抑制作用更加顯著。”[2]因此參照《上市公司獨立董事規則》中對會計型獨立董事的要求，應當對法律型獨立董事設置相應的任職條件，由執業律師或者具備法律職業資格的人士擔任。

（三）其他類獨立董事

除上述兩類獨立董事外，其他類獨立董事也應當參加任職培訓，了解公司治理基本原則，并具備基本的公司治理能力和財務報表能力，應當善意、審慎、合理履行職責。雖然其他類獨立董事對于法律事務和會計事務的專業能力不及上述兩類獨立董事，但并不能以此為借口而逃避對法律問題和會計問題的追責，并且應當嚴格按照《上市公司獨立董事規則》中的規定。

三、獨立董事勤勉義務標準

獨立董事勤勉義務是指董事在履行職責時，從公司的最高利益出發，盡最大的努力，以一個稱職的公司管理人應有的謹慎從事公司的經營管理行為。[3]根據目前的司法裁判案例，只要獨立董事在決議上簽字便認定其存在過錯。然而不同專業背景的獨立董事在面對專業問題時所能發揮的作用各不相同，因此需要為獨立董事探索不同的勤勉義務標準。

（一）獨立董事一般義務——參照內部董事降低

對于董事勤勉義務標準應當基于其在公司結構中所處的地位和作用而認定，具體而言，“如果董事被告知雇員的不當行為，則有義務利用權威去停止；這一告知不需要是實際發生的，只要是推斷性的舉報就可以；構成推斷性的通知，其標準是足以引起董事的懷疑的危險信號；如果不存在危險信號，董事會并沒有義務實際去監視非法行為。”[4]獨立董事由于不常在公司且可能身兼數職，不能第一時間獲取公司資料，需要首先對公司文件真實性進行判斷。因此，“將獨立董事的功能限定在抑制控制股東濫用控制權，特別是監督和制止股東利用關聯交易損害公司和股東利益方面，而不是放在保證信息披露文件的真實、準確與完整上面。”[5]基于對獨立董事賦予的監督權，勤勉義務應當包括：是否對公司材料、決議進行了專業性評估；是否在發現問題時及時通過內部渠道向度股東大會、監事會或證監會反應，外部聘請機構進行審查；是否進行相關的資料記錄，并對存疑資料、決議進行備案和登記。

（二）獨立董事特殊義務——參照專業人員拔高

獨立董事特殊義務是指，因其具備的職業或專業水平而對公司具體專業事項負有高于其他非該專業領域獨立董事的額外義務，要求該獨立董事在面對自己專業領域公司事務時在董事基本義務的基礎上適當拔高。該類專業型獨立董事負有的特別注意義務，它應當符合特殊職業團體中一個合理人在相同或相似條件下所應采取的行為標準。[6]

會計型獨立董事不僅需要履行自身作為獨立董事對公司日常經營管理的監督和意見咨詢等一般義務外，還應當對于公司的財務狀況、資產明細和財務風險等專業領域提供獨立意見。在“王曉江等人訴中國證監會二審案”中，法官認定注冊會計師在面對公司會計問題中，遵守注冊會計師的各項準則的同時應當“以同樣的專業人士在辦理類似專業工作中所應秉持的勤勉和注意程度作為參照標準，考察被評價對象是否有進一步作為的空間和余地，而非被評價對象主觀的認知和能力”。根據現有學術研究以及實踐，會計型獨立董事能夠及時監督盈余管理、非公允關聯交易等行為并提高會計信息披露質量。[7]

法律型獨立董事則強調對于公司合規性的審查，重點關注合同履行對象以及合同內容是否符合各項法律規定，并對公司運作過程中可能出現的法律風險進行預警；作為公司雇傭職工，就各類法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，不泄露公司機密，并維護公司的合法權益。但由于法律型獨立董事不具有會計背景，對數據造假等情況無法進行專業會計審查發現漏洞，相較于會計型獨立董事對公司財務造假的監督審查能力有限。

獨立董事的特殊義務不僅包括事前審查和事中關注，還應當包括事后的及時補救、監督整改行為。雖然在中國證監會的處罰決定書多次表示獨立董事的事后行為不能作為盡責行為，但實踐中對公司內部人員串通隱瞞違法行為，獨立董事依靠自身專業知識難以在事前發現，事后補救整改行為也應認定為獨立董事履行勤勉義務的一部分。

四、結語

針對目前司法中對獨立董事與內部董事適用統一勤勉義務判斷標準的現狀，鑒于該種認定模式模糊了獨立董事與執行董事在公司中的不同作用，過分拔高獨立董事義務，導致打擊面過廣而有失公平。通過對現有案例的分析，再次肯定獨立董事作為上市公司治理結構中的外部監督干預機制。在認清獨立董事作用的局限性時，應當將獨立董事與董事勤勉義務相區分并適當降低獨立董事勤勉義務認定標準，強化其對公司運作的監督作用；同時根據獨立董事所具備的專業知識，進一步將獨立董事劃分并確定各類型獨立董事的專業負責區塊，以期望通過專業型獨立董事在各自領域更好地發揮監督作用，相應地對該類專業型獨立董事的勤勉義務也因其特殊性而在專業領域適當拔高。通過將獨立董事與內部董事劃分、獨立董事內部劃分的兩步方式，完善獨立董事的勤勉義務認定標準，以期達到司法審判的公平正義。

參考文獻：

[1]何威風，劉巍.公司為什么選擇法律背景的獨立董事？[J].會計研究，2017（04）：45-51+95.

[2]岳殿民，李雅欣.法律背景獨立董事聲譽、法律環境與企業違規行為[J].南方金融，2020（02）：22-31.

[3]朱少平等.中華人民共和國公司法釋義及實用指南［M］.北京：中國民主法制出版社，2012.

[4]鄧峰.領導責任的法律分析——基于董事注意義務的視角[J].中國社會科學，2006（03）：136-148+207.

[5]邢會強.上市公司虛假陳述行政處罰內部責任人認定邏輯之改進[J].中國法學，2022（01）：244-261.

[6]邢會強.證券律師注意義務之邊界[J].商業經濟與管理，2021（09）：90-97.

[7]陸曉紅.提高會計背景獨立董事的治理效果促進上市公司的規范運作[J].財務與會計，2018（22）：74-75.

作者簡介：崔浩（1998.11-），男，漢族，四川綿陽人，碩士研究生，研究方向：民商法。