獨立董事差異化勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

[摘要]基于獨立董事對公司的監(jiān)督功能，將其與內(nèi)部董事進(jìn)行劃分，為獨立董事尋找不同的勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并參照內(nèi)部董事勤勉義務(wù)適當(dāng)下調(diào)。進(jìn)一步順應(yīng)現(xiàn)行法律和司法判例表現(xiàn)出對于獨立董事差異化責(zé)任認(rèn)定的趨向，依據(jù)獨立董事所具備的專業(yè)知識劃分為會計型獨立董事、法律型獨立董事和其他類獨立董事，在專業(yè)型獨立董事各自專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，參照相關(guān)專業(yè)人士適當(dāng)拔高設(shè)立特殊義務(wù)，從事前事中事后三方面強化對公司的監(jiān)督。本文通過案例分析，明確我國現(xiàn)行獨立董事制度的缺陷以及勤勉義務(wù)認(rèn)定的不足之處，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)局限性。

[關(guān)鍵詞]勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；法律型獨立董事；會計型獨立董事；獨立董事特殊義務(wù)

一、獨立董事劃分之必要

2022年1月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》中首次明確了獨立董事的過錯認(rèn)定和各項免責(zé)事由，但仍然突出表達(dá)了“一案一判”的差異化判決精神，并明確指出人民法院需要根據(jù)當(dāng)事人在案件中所起到的作用、信息獲取渠道、查驗手段等各種方式來進(jìn)行不同的個案判斷，但該文件未明確獨立董事的劃分標(biāo)準(zhǔn)以及勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，故從該角度出發(fā)行文論證。

（一）“簽字即擔(dān)責(zé)”邏輯的延續(xù)——董事內(nèi)部劃分之必要

在以《證券法》為法律依據(jù)做出處罰的“珠海鑫光案”中，中國證監(jiān)會將“在鑫光公司1998年—2000年審議通過年報決議上簽字”人員予以處罰，延續(xù)了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》“簽字即罰”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在“華通天香案”中，中國證監(jiān)會繼續(xù)以“在通過天香集團(tuán)2004年年報的董事會決議上簽字同意，其對事先告知違法行為涉及的相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項知情，但未能勤勉盡責(zé)”為由對三名獨立董事與公司董事予以相同處罰。在“宜華公司案”中，因有證據(jù)證明獨立董事對財務(wù)報表簽字并保證真實，便認(rèn)定其未盡責(zé)，本案依舊表達(dá)出“簽字即擔(dān)責(zé)”的態(tài)度，事實上無法要求每一個獨立董事都具有專業(yè)的會計知識背景，也不可能要求每一個簽字成員花費巨大成本對財務(wù)信息再次進(jìn)行審計核查。因此，當(dāng)務(wù)之急需要將獨立董事從董事群體劃分出來，并依照獨立董事的作用和職權(quán)適用不同于董事的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“履行無標(biāo)準(zhǔn)”界限的迷惑——獨董內(nèi)部劃分之必要

在“富貴鳥案”中，獨立董事即使已多次向公司財務(wù)總監(jiān)和會計師事務(wù)所確認(rèn)信息披露準(zhǔn)確性、要求公司依規(guī)審查未披露關(guān)聯(lián)交易行為，甚至多次在董事會表決中投反對票，卻仍被予以罰款。中國證監(jiān)會則以獨立董事盡責(zé)行為“主要集中在涉案違法事實發(fā)生后所采取的措施”為由，對獨立董事的申辯意見部分予以采納。

在“樂視案”中，對于公司虛假陳述的違法事實三名獨立董事均以“不直接參與公司的日常經(jīng)營”“正常履職難以發(fā)現(xiàn)財務(wù)數(shù)據(jù)造假”“對樂視網(wǎng)經(jīng)營、財務(wù)及信息披露等方面保持了必要關(guān)注，并且基于獨立判斷提出過相關(guān)專業(yè)判斷”等理由進(jìn)行申辯。中國證監(jiān)會認(rèn)定“三人均具有財務(wù)、審計背景，屬于較高水平的專業(yè)人士，在本案認(rèn)定財務(wù)造假事項上應(yīng)具有較高注意義務(wù)”，對于三名獨立董事上述的履職行為認(rèn)定為“一般履職行為”。在該行政處罰決定書中，中國證監(jiān)會將獨立董事專業(yè)背景納入履職考量范圍，提出了“較高注意義務(wù)”和“一般履職行為”，創(chuàng)新性地試圖將獨立董事的履職行為劃分為一般履職和特殊履職并設(shè)定不同的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

目前，中國證監(jiān)會對于獨立董事的勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)含糊其辭，反而是對獨立董事的部分履職行為無依據(jù)性處罰，過分強調(diào)獨立董事在公司違法行為發(fā)生前的預(yù)警和阻止作用。

二、獨立董事內(nèi)部群體劃分

根據(jù)國泰安數(shù)據(jù)庫，以2020年1月1日至2020年12月31日為檢索區(qū)間，全部A股4828家上市公司披露信息的16330名獨立董事中，具有會計或法律背景的獨立董事共3179人，占比19%；法律型獨立董事共計1901人，占比60%；會計型獨立董事共計1278人，占比40%，而在會計型獨立董事中，具備高級職稱或注冊會計師的具有975人，占比76%。因此，依據(jù)《上市公司獨立董事規(guī)則》規(guī)定的基本義務(wù)和職權(quán)，參照上市公司協(xié)會2014年制定的《上市公司獨立董事履職指引》以及《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，結(jié)合實踐構(gòu)造獨立董事類型劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）會計型獨立董事

公司信息披露對于資本市場至關(guān)重要，然而在實踐中公司內(nèi)部人員常通過對財務(wù)報表作假來謀取私利，會計數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真并損害股東權(quán)益。為了提高公司會計信息真實性，保護(hù)公司投資者的合法權(quán)益，在2001年中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中首次提出獨立董事中“至少包括一名會計專業(yè)人士”，并嚴(yán)格限制應(yīng)當(dāng)由具備高級職稱或注冊會計師資格的人士擔(dān)任，以使具有會計背景的獨立董事對公司會計信息進(jìn)行審計監(jiān)督維護(hù)股東利益。

（二）法律型獨立董事

隨著我國對外接軌程度日漸加深，公司經(jīng)營環(huán)境復(fù)雜多變，各類規(guī)章制度日新月異，更加強調(diào)了公司對于法律人才的需求，“特別是當(dāng)公司有著較多的法律訴訟、股權(quán)分配、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及資產(chǎn)收購等活動時，其更愿意聘請法律獨董。”[1]并且研究表明“相比于高聲譽理論界法學(xué)學(xué)者背景的獨立董事，高聲譽實務(wù)界律師背景的獨立董事對上市公司違規(guī)行為的抑制作用更加顯著?！盵2]因此參照《上市公司獨立董事規(guī)則》中對會計型獨立董事的要求，應(yīng)當(dāng)對法律型獨立董事設(shè)置相應(yīng)的任職條件，由執(zhí)業(yè)律師或者具備法律職業(yè)資格的人士擔(dān)任。

（三）其他類獨立董事

除上述兩類獨立董事外，其他類獨立董事也應(yīng)當(dāng)參加任職培訓(xùn)，了解公司治理基本原則，并具備基本的公司治理能力和財務(wù)報表能力，應(yīng)當(dāng)善意、審慎、合理履行職責(zé)。雖然其他類獨立董事對于法律事務(wù)和會計事務(wù)的專業(yè)能力不及上述兩類獨立董事，但并不能以此為借口而逃避對法律問題和會計問題的追責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《上市公司獨立董事規(guī)則》中的規(guī)定。

三、獨立董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

獨立董事勤勉義務(wù)是指董事在履行職責(zé)時，從公司的最高利益出發(fā)，盡最大的努力，以一個稱職的公司管理人應(yīng)有的謹(jǐn)慎從事公司的經(jīng)營管理行為。[3]根據(jù)目前的司法裁判案例，只要獨立董事在決議上簽字便認(rèn)定其存在過錯。然而不同專業(yè)背景的獨立董事在面對專業(yè)問題時所能發(fā)揮的作用各不相同，因此需要為獨立董事探索不同的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）獨立董事一般義務(wù)——參照內(nèi)部董事降低

對于董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基于其在公司結(jié)構(gòu)中所處的地位和作用而認(rèn)定，具體而言，“如果董事被告知雇員的不當(dāng)行為，則有義務(wù)利用權(quán)威去停止；這一告知不需要是實際發(fā)生的，只要是推斷性的舉報就可以；構(gòu)成推斷性的通知，其標(biāo)準(zhǔn)是足以引起董事的懷疑的危險信號；如果不存在危險信號，董事會并沒有義務(wù)實際去監(jiān)視非法行為。”[4]獨立董事由于不常在公司且可能身兼數(shù)職，不能第一時間獲取公司資料，需要首先對公司文件真實性進(jìn)行判斷。因此，“將獨立董事的功能限定在抑制控制股東濫用控制權(quán)，特別是監(jiān)督和制止股東利用關(guān)聯(lián)交易損害公司和股東利益方面，而不是放在保證信息披露文件的真實、準(zhǔn)確與完整上面?！盵5]基于對獨立董事賦予的監(jiān)督權(quán)，勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括：是否對公司材料、決議進(jìn)行了專業(yè)性評估；是否在發(fā)現(xiàn)問題時及時通過內(nèi)部渠道向度股東大會、監(jiān)事會或證監(jiān)會反應(yīng)，外部聘請機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查；是否進(jìn)行相關(guān)的資料記錄，并對存疑資料、決議進(jìn)行備案和登記。

（二）獨立董事特殊義務(wù)——參照專業(yè)人員拔高

獨立董事特殊義務(wù)是指，因其具備的職業(yè)或?qū)I(yè)水平而對公司具體專業(yè)事項負(fù)有高于其他非該專業(yè)領(lǐng)域獨立董事的額外義務(wù)，要求該獨立董事在面對自己專業(yè)領(lǐng)域公司事務(wù)時在董事基本義務(wù)的基礎(chǔ)上適當(dāng)拔高。該類專業(yè)型獨立董事負(fù)有的特別注意義務(wù)，它應(yīng)當(dāng)符合特殊職業(yè)團(tuán)體中一個合理人在相同或相似條件下所應(yīng)采取的行為標(biāo)準(zhǔn)。[6]

會計型獨立董事不僅需要履行自身作為獨立董事對公司日常經(jīng)營管理的監(jiān)督和意見咨詢等一般義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)對于公司的財務(wù)狀況、資產(chǎn)明細(xì)和財務(wù)風(fēng)險等專業(yè)領(lǐng)域提供獨立意見。在“王曉江等人訴中國證監(jiān)會二審案”中，法官認(rèn)定注冊會計師在面對公司會計問題中，遵守注冊會計師的各項準(zhǔn)則的同時應(yīng)當(dāng)“以同樣的專業(yè)人士在辦理類似專業(yè)工作中所應(yīng)秉持的勤勉和注意程度作為參照標(biāo)準(zhǔn)，考察被評價對象是否有進(jìn)一步作為的空間和余地，而非被評價對象主觀的認(rèn)知和能力”。根據(jù)現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究以及實踐，會計型獨立董事能夠及時監(jiān)督盈余管理、非公允關(guān)聯(lián)交易等行為并提高會計信息披露質(zhì)量。[7]

法律型獨立董事則強調(diào)對于公司合規(guī)性的審查，重點關(guān)注合同履行對象以及合同內(nèi)容是否符合各項法律規(guī)定，并對公司運作過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險進(jìn)行預(yù)警；作為公司雇傭職工，就各類法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，不泄露公司機(jī)密，并維護(hù)公司的合法權(quán)益。但由于法律型獨立董事不具有會計背景，對數(shù)據(jù)造假等情況無法進(jìn)行專業(yè)會計審查發(fā)現(xiàn)漏洞，相較于會計型獨立董事對公司財務(wù)造假的監(jiān)督審查能力有限。

獨立董事的特殊義務(wù)不僅包括事前審查和事中關(guān)注，還應(yīng)當(dāng)包括事后的及時補救、監(jiān)督整改行為。雖然在中國證監(jiān)會的處罰決定書多次表示獨立董事的事后行為不能作為盡責(zé)行為，但實踐中對公司內(nèi)部人員串通隱瞞違法行為，獨立董事依靠自身專業(yè)知識難以在事前發(fā)現(xiàn)，事后補救整改行為也應(yīng)認(rèn)定為獨立董事履行勤勉義務(wù)的一部分。

四、結(jié)語

針對目前司法中對獨立董事與內(nèi)部董事適用統(tǒng)一勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀，鑒于該種認(rèn)定模式模糊了獨立董事與執(zhí)行董事在公司中的不同作用，過分拔高獨立董事義務(wù)，導(dǎo)致打擊面過廣而有失公平。通過對現(xiàn)有案例的分析，再次肯定獨立董事作為上市公司治理結(jié)構(gòu)中的外部監(jiān)督干預(yù)機(jī)制。在認(rèn)清獨立董事作用的局限性時，應(yīng)當(dāng)將獨立董事與董事勤勉義務(wù)相區(qū)分并適當(dāng)降低獨立董事勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，強化其對公司運作的監(jiān)督作用；同時根據(jù)獨立董事所具備的專業(yè)知識，進(jìn)一步將獨立董事劃分并確定各類型獨立董事的專業(yè)負(fù)責(zé)區(qū)塊，以期望通過專業(yè)型獨立董事在各自領(lǐng)域更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，相應(yīng)地對該類專業(yè)型獨立董事的勤勉義務(wù)也因其特殊性而在專業(yè)領(lǐng)域適當(dāng)拔高。通過將獨立董事與內(nèi)部董事劃分、獨立董事內(nèi)部劃分的兩步方式，完善獨立董事的勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以期達(dá)到司法審判的公平正義。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡介：崔浩（1998.11-），男，漢族，四川綿陽人，碩士研究生，研究方向：民商法。