網絡游戲直播行為合理使用的完善路徑思考

張雨欣

［摘要］部分網絡游戲直播行為具有適用合理使用的正當性，但目前我國的合理使用的適用范圍有限，且網絡游戲直播行為的商業性使其極有可能被排除在適用范圍外，對此文章建議引入轉換性使用。轉換性使用具有不確定性，國外司法實踐對轉換性使用的本質作用的認識有一定偏差。文章建議可在我國著作權法實施條例中引入轉換性使用，并在司法實踐中根據我國情況適時調整其認定和適用的具體規則，以提高我國合理使用的包容度。

［關鍵詞］網絡游戲直播行為；合理使用；轉換性使用

隨著視音頻采集編碼、流媒體傳輸等技術的發展，直播成為當下熱門的娛樂方式之一。網絡游戲直播更是成為直播內容中的主力軍，越來越多的游戲玩家選擇通過各大平臺在線直播玩游戲的過程，各大平臺也競相籌備或爭取直播大型游戲賽事，這形成一條觀眾—玩家—平臺之間的產業鏈。

網絡游戲直播以游戲畫面為基礎，使用著作權人的作品，同時，網絡游戲直播產業巨大的收益使眾多游戲開發公司期望從中獲利，這導致網絡游戲直播著作權的爭議糾紛不斷。在有關網絡游戲直播行為侵權認定的討論中，“網絡游戲直播行為是受著作權控制的作品利用行為”已基本獲得學界與業界的一致認可，但就該行為是否可能通過合理使用獲得豁免的問題，學者們則秉持不同的觀點。持肯定態度的學者認為，部分游戲具有構成合理使用的正當性，失去該許可市場不會實質性損害著作權人的利益，反而有利于促進網絡游戲直播產業的發展［1］。持否定態度的學者則認為，網絡游戲直播市場應當屬于游戲開發商所控制的市場，未獲得許可進行游戲直播將損害著作權人的利益［2］，且從法釋義學角度來看，網絡游戲直播行為并不符合四要素的要求，沒有適用合理使用的可能［3］。

法律的相對確定性對行業發展來說至關重要，網絡游戲直播的法律不確定性將阻礙網絡游戲直播產業的發展。文章將在分析合理使用與網絡游戲直播行為匹配度的基礎上，探究其適用合理使用時存在的障礙因素，并提出相應的改進建議，在一定程度上為平衡社會公眾、游戲開發商和游戲直播者之間的利益提供參考。

一、網絡游戲直播行為適用合理使用的匹配度

合理使用設立的理論基礎是利益平衡原則。受著作權法保護的作品是著作人身權和財產權的基礎，為著作權人帶來經濟利益，但同時，作品作為知識和信息又應當屬于人類共同的精神財富，因此著作權人在享有作品帶來利益的同時，也有義務使自己的作品推動文化科學的繁榮，滿足人們精神生活的需求［4］。此外，市場失靈也被認為是適用合理使用的前提，即在某種情況下，使用人無法通過磋商獲得許可，或者獲得許可需要付出過大的代價，如戲仿作品有時會由于著作權人不愿意讓他人諷刺自己的作品而導致使用人在進行二次創作時無法獲得許可。市場失靈理論認為，合理使用是對偏離市場機制的一種糾正反應。當以市場為基礎的交易不可能存在時，法律就應當介入，代替市場成為解決問題的手段。因此，判定構成合理使用的司法案件，本質上還是為了解決市場失靈問題或補貼公共利益［5］。網絡游戲直播行為能否適用合理使用，主要看目前該作品的利用行為是否存在市場失靈的情況或體現公共利益的要求。

根據主體劃分，網絡游戲直播可分為個人直播和平臺直播。個人直播指玩家個人向公眾實時播放自己玩游戲的過程，平臺直播既包括大型游戲賽事直播，也包括其組織個人玩家進行的直播。數量眾多的個人直播為普通玩家創造了一個便捷的經驗交流和娛樂平臺，技藝高超的普通玩家通過游戲直播展現自己熟練的游戲操作技術，尋求內心的滿足感，其他玩家則從游戲直播中學習游戲操作的技巧和經驗，以獲得玩游戲的樂趣。面對廣大的個人玩家，每個人要在直播前皆獲得游戲開發商的許可基本不可能，該許可市場也極難形成。對平臺直播而言，盡管平臺和游戲開發商之間的磋商渠道相對個人直播來說順暢許多，但直播形式本身也在不斷更新，如果要求平臺直播在任何情況下都需要獲得游戲開發商的許可，那么將會導致游戲開發商在游戲直播領域的話語權過強。2019年，有學者指出，“從市場結構來看，目前游戲著作權人在游戲直播市場一家獨大、限制甚至禁止相關平臺直播游戲的情形已經形成比較明顯的壟斷結構”［6］。這顯然不利于網絡游戲直播產業的創新發展，完全限制直播平臺對著作權的突破路徑既不利于社會經濟的發展，也限制了公眾的娛樂與交流途徑。綜上所述，筆者認為網絡游戲直播行為有適用合理使用的必要性和正當性，但對其不同情況下的適用條件則要結合個案情況具體分析。

二、網絡游戲直播行為適用合理使用的規則障礙

我國合理使用采用封閉式立法，即只有是著作權法規定的十二種情形之一，才有可能獲得侵權認定時的豁免。雖然2020年我國著作權法新增了“其他條款”，但是“法律、行政法規規定”這一限制條件使合理使用仍難以達到開放的目的，因為受到穩定性和復雜程序的限制，“未來法律和行政法規增加權利限制類型的可能性和數量并不大”［7］，尤其目前在著作權法實施條例尚未修訂通過的情況下，我國合理使用實質上仍處于封閉狀態。封閉式立法有其天然的優勢，即確定性和可操作性強。但隨著網絡技術的發展，封閉式立法在一定程度上也出現僵化的問題。和以往的技術不同，互聯網技術以前所未有的速度蓬勃發展，技術發展的高速性和法律發展的滯后性之間所產生的矛盾也愈加激烈。在利益格局被打破的情況下，利益主體之間的利益分配方式需要重新確立，而封閉式立法在一定程度上難以平衡多方主體的利益。網絡游戲直播行為適用合理使用的爭議也為難以從現有的法律法規體系中找到其適用的明確的依據。因此，有學者從法釋義學角度出發，否定其適用合理使用的可能。

此外，網絡游戲直播行為具有較強的商業性也是其適用合理使用產生爭議的原因之一。一般來說，合理使用通常是出于公共利益的考量，因此排斥商業性使用。然而，如同很多新型網絡技術，部分網絡游戲直播并非屬于單純的商業性使用，其本身具有公共利益的屬性，因此直接以商業性使用為由否認網絡游戲直播行為適用合理使用是失之偏頗的。

三、網絡游戲直播行為適用合理使用規則障礙的解決方法：引入轉換性使用

合理使用一定程度上的僵化以及網絡游戲直播行為的商業性質導致網絡游戲直播行為適用合理使用存在解釋上的不足，筆者認為，可以引入轉換性使用來解決上述問題。轉換性使用源于美國的判例法，美國司法實踐中主要綜合四個要素來判斷某種作品使用行為是否合理：一是使用的目的與性質；二是被使用作品的性質；三是使用的數量與程度；四是對受版權保護的作品潛在市場或價值的影響。司法實踐一般認為第一和第四要素為案件判斷的核心要素，第二和第三要素僅用來輔助結論的推導。在很長一段時間，美國各個法院在判斷上述第一要素是否成立時主要采取商業性或非商業性的“二分法”，如果使用者在使用作品時帶有商業目的，則合理使用難以成立。例如，在環球電影制片公司訴索尼公司案件中，美國最高法院強調“任何對作品的商業性使用都應推定為不合理”。但是，科學技術的發展促使新型作品使用行為不斷產生，其中很多使用行為兼具商業性和公益性，非此即彼的“二分法”顯然會打擊這些新型作品使用行為的發展，阻礙作品價值的深入挖掘，最終損害社會公眾的利益。為此，1990年，美國皮埃爾法官創造性地提出“轉換性使用”的概念，主張第一要素是否成立主要取決于使用行為是否具有轉換性以及轉換性的大小，而非是否為商業性使用。這一規則于1994年通過“坎貝爾”案正式在美國司法實踐中確立，由此，轉換性使用的地位在往后的十年中大幅提升，甚至能夠單獨影響合理使用的認定。這意味著商業性使用可以不再成為絕對否定要件，因此在一定程度上為網絡游戲直播行為適用合理使用獲得豁免增加可能。

轉換性使用的原理在于某種使用行為如果增加了原作品的價值，促進了版權法目的的實現，那么該行為則具備了合理使用的正當性。在轉換性使用的發展過程中，美國法院對“轉換性”的解釋呈現擴大趨勢，并且出現內容轉換和目的轉換兩類不同的情形。內容轉換指改變原作品的表達內容或方式，或實現對原作品的批判或評論，或借助原作品內容構造新的表達。目的轉換則指在不改變原作品同一性的情況下，以區別于原使用目的的方式使用作品［8］。有的作品使用行為兼具這兩種轉換情形。純內容轉換是否具備構成合理使用的正當性一直備受爭議，其和演繹權之間的模糊界定使諸多學者否定其構成轉換性使用［9］，但純目的轉換則普遍得到業界認可。當構成“內容轉換+目的轉換”或者純目的轉換時，作品使用行為則構成轉換性使用。有學者指出，使用目的越有助于實現著作權法承認的公共利益，轉換性程度就越高。

具體到網絡游戲直播行為的轉換性判斷，學界也普遍存在兩種觀點。一種觀點認為，網絡游戲直播行為的主要目的是向公眾教學游戲技巧或者使公眾能夠享受游戲戰局的對抗感以及結果，而游戲畫面的欣賞和交互式體驗并非直播的主要功能，游戲直播并不能替代游戲的功能。另一種觀點則認為，網絡游戲畫面本身仍是公眾觀看直播的主要目的，其他的功能處于附屬地位，且高度依賴于游戲的視聽效果，即使具有轉換性，其程度也較低［10］。文章認為，網絡游戲直播行為的目的轉換需要結合直播的具體情況和游戲類型進行個案分析。比如，對劇情走向選擇較為單一的角色扮演類游戲而言，公眾觀看直播的目的可能是欣賞游戲連續畫面的美感和劇情，對團戰對抗型的競技策略類游戲而言，公眾觀看的目的可能是學習游戲技巧和策略，此時游戲直播并不會導致游戲玩家數量的減少，因此該行為可以認定構成轉換性使用，從而為其適用合理使用提供可能。

四、轉換性使用存在的問題

（一）轉換性使用的判斷具有不確定性

盡管轉換性使用能夠為網絡游戲直播行為解決部分爭議，但其也具有局限性。第一，轉換性使用的判斷標準本身比較模糊。就目的轉換而言，在不同的層面判斷目的是否相同會得出完全不同的結論。有學者指出，當目的足夠抽象時，區別就可能不存在，如幾乎所有作品的本質目的都是傳遞信息，但過于具體的目的又可能導致轉換性使用的認定門檻過低，損害著作權人的利益。此外，究竟何種情況和何種程度屬于“新的”價值、功能或性質在不同的人中所認為的標準也有所區別。綜合來看，轉換性使用判斷離不開法官對“度”的衡量，而這難以避免其加入自己的主觀價值標準。第二，由于轉換性使用的判斷難以避開法官的主觀價值，因此其判斷視角也會對判斷結果產生影響。目前主要有專家視角、使用者視角和普通理性公眾視角，不同的判斷視角會影響轉換性使用標準的高低，這也是判斷結果不同的原因之一。從使用者視角來看，使用者作為利益相關人，通常會傾向于認定轉換性使用成立，而這難以保證判斷結果的公正性，因此其不應當采用。在其余兩種視角中，專家的專業性可能導致“新的”標準過高，從而不合理地提高轉換性使用的認定門檻，而普通理性公眾視角雖然理論上是最佳方案，但實際操作難以執行，即使通過問卷調查等得到的信息也僅是部分公眾的觀點。因此，筆者認為較合理的方案是分別從普通社會公眾和專家的角度進行判斷，并兼顧二者的觀點綜合得出結論。

（二）轉換性使用易被司法過度依賴，加劇合理使用邊界的模糊性

判斷標準的主觀化和運用的靈活度呈正相關性，因此，對司法實踐而言，轉換性使用具有較高的靈活度。如前文所述，隨著使用頻率的增加，轉換性使用突破了第一要素的限制，逐漸能夠單獨決定合理使用的成立與否。轉換性使用的決定性地位使得其將自身的不確定性傳遞給了合理使用，加劇了著作權權利邊界模糊化的傾向，這顯然與我國著作權的基本理念不符。

對此，我們必須厘清轉換性使用的原本作用，使其回歸本位。轉換性使用的產生是由于商業性使用不應當再成為認定作品使用行為正當性的障礙，因此其作用僅是給法官增加了一條論證某作品使用行為正當的路徑。而認定合理使用不僅需要使用行為具有正當性，還需要使用行為具有適當性和沒有不合理損害作者利益。前者無法代替后兩者的價值判定，三者應當共同發揮作用，限制合理使用的范圍。我國有法官在引用轉換性使用時，將其作為認定合理使用的唯一實質要件，這在個案說理上存在一定程度的不足，如果形成類案，則可能損害法律的可預測性。

五、引入轉換性使用的具體路徑

（一）在我國著作權法實施條例中引入轉換性使用

2020年我國著作權法雖為合理使用的開放提供了法律上的可能，但仍然給予“法律、行政法規規定”作為限制條件，這意味著轉換性使用必須有法律或行政法規的規定，才能解決包括網絡游戲直播行為在內的新型網絡技術的著作權問題。筆者建議，未來著作權法實施條例可增加有關轉換性使用的規定，這樣轉換性使用才能夠發揮其彈性濾網的作用，將部分有利于公共利益的作品使用行為納入合理使用的范疇。

（二）將轉換性使用作為且僅作為第一要素的判斷依據

如前文所述，轉換性使用僅為網絡游戲直播行為開辟了一條具有正當性的新道路，其應當是隸屬于正當性的二級規則。我國立法上采用三步檢驗法，其中“特殊情形”用于強調合理使用行為應當符合著作權法促進文化和創新的立法宗旨，即正當性。因此，筆者建議，著作權法實施條例規定具備轉換性的使用行為屬于著作權法第二十四條（十三）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，并需要符合該條第一款的限制條件，避免過分擴大轉換性使用對合理使用認定的影響。

（三）發揮轉換性使用的限制作用

并非所有網絡游戲直播行為都需要給予著作權保護。有的直播行為僅能給個人帶來利益，無法給社會帶來利益；有的直播行為雖然給社會帶來利益，但是給著作權人造成的損害可能更大。針對這些行為，有的應當交予市場，有的應當不予鼓勵。只有當獲得的公共利益大于著作權人損失時，法律給予豁免才有現實意義，才能促進文化繁榮或提升民生福祉。因此，司法實踐在認定轉換性使用時應當判斷某種網絡游戲直播行為是否具備價值，且這種價值是否超過了認定所導致的損失，如果不具備價值或價值偏低，則沒有豁免的必要，過低的豁免門檻也會降低著作權法的威懾力。

（四）定期發布指導案例

轉換性使用作為一種難以完全客觀化判斷的規則，相比條文規定，其“度”的把握更需要大量的司法案例作為支撐，只有集結全國司法系統的智慧，才可能摸索出一條可作為參考的路徑。此外，由于社會是動態發展的，某種使用行為是否具有豁免價值也會隨之變化，且法律、行政法規等法律文件修訂進程具有一定的滯后性，顯然難以及時應對轉換性使用判斷標準的變化。由此，各級法院可定期發布相關司法實踐指導案例、典型案例，司法機關作為相關案件的直接接觸者，其案例整合的標準也會更準確和專業，更能夠及時適應社會發展的需要。

六、結語

網絡游戲直播作為新型作品使用的一種類型，其面臨的著作權困境對其他新型作品而言也具有普遍性。就網絡游戲直播行為適用合理使用而言，其在靈活性方面的缺失導致網絡游戲直播行為缺乏必要的著作權基礎，引入轉換性使用是為了增強網絡游戲直播行為合理使用認定的靈活性，以適應當代社會和科學技術快速發展的趨勢。我國作為成文法國家，司法判決需要法律依據，因此筆者建議著作權法實施條例在修訂時能夠引入轉換性使用的判斷標準，并通過司法實踐不斷完善其認定規則，使合理使用認定的靈活性具有條文保障，恰當地擴大合理使用的范圍，在保障社會公共利益的同時促進社會文化的發展。

［參考文獻］

［1］謝琳.網絡游戲直播的著作權合理使用研究［J］.知識產權，2017（01）：32-40，45.

［2］焦和平.網絡游戲在線直播的著作權合理使用研究［J］.法律科學（西北政法大學學報），2019（05）：71-81.

［3］李逸文，劉宇.網絡游戲直播著作權合理使用研究［J］.長春理工大學學報（社會科學版），2021（06）：36-37，42.

［4］陳立風.著作權合理使用制度解析［J］.當代法學，2007（03）：100-103.

［5］謝琳.論著作權轉換性使用之非轉換性［J］.學術研究，2017（09）：61-67.

［6］葉明，張曉萌.反壟斷法：規制濫用知識產權存在的疏漏［N］.檢察日報，2019-11-02.

［7］王遷.著作權法權利限制模式闡釋［J］.中國版權，2020（06）：19-21.

［8］熊琦.“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定［J］.法學評論，2017（03）：64-74.

［9］袁鋒.元宇宙空間著作權合理使用制度的困境與出路：以轉換性使用的界定與適用為視角［J］.東方法學，2022（02）：44-57.

［10］孫玉榮，李賢.網絡游戲直播的侵權風險與合理使用問題探析［J］.科技與法律，2020（04）：31-36，76.