信托通道貸款的合同無效風險

王盛蕾

為了配合金融監管，金融司法越來越多地采用“穿透式”審判方法，突破金融產品的外觀，將委托貸款、信托貸款行為穿透為“民間借貸”，進而認定合同無效。筆者認為，金融司法活動對“穿透式”審判工具的使用應合理、有節，應高度重視信托法律關系與委托法律關系的區別，重視金融司法的穩定性，重視金融工具的適用性，慎用“通謀虛偽”的民事原則去判定商事合同無效。

通道類信托業務的法律性質

傳統信托行業中，通道類信托業務被認為僅承擔事務性工作，不承擔主動管理職責。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）相關規定，通道業務的特征為：委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜；委托人自行承擔信托資產的風險管理責任和相應風險損失；受托人僅提供必要的事務協助或者服務，不承擔主動管理職責。

通道類信托業務的法律性質在業內存在一定爭議，對于其是否能被認定為《信托法》意義上的信托業務種類，業內有三種不同的觀點。

第一種觀點認為，通道類業務仍屬于信托關系，應嚴格按照《信托法》確定受托人的義務。信托關系設立后，信托公司應按照《信托法》的相關要求，對信托財產所投項目進行盡職調查，信托產品的推廣和銷售、存續期間的事務管理、信托到期后的清算和收益分配等謹慎管理義務不得通過約定排除。典型案例為“甘孜聯社與宏源證券與某信托公司等合同糾紛案”①。

第二種觀點認為，通道類信托業務中，委托人與受托人更像一種委托關系或其他民事法律關系，因為受托人完全按照委托人的指令進行操作，無論管理權還是處分權都受到極大限制，并無實質上的管理義務。典型案例為“沈陽城市公用集團有限公司、舟山湖商智本投資集團有限公司借款合同糾紛”②。

第三種觀點認為，通道類信托業務是信托關系的一種，只不過由于受托人的義務按照信托文件和委托人指令進行，受托人并不必然負有全面義務。受托人的核心義務是根據委托人指引行事，按照指令提供相應的服務。通道類信托業務有其特殊性，包括法律關系及其效力認定、信托資金來源、信托目的合法性、交易各方的責任范圍等。

信托通道被穿透為民間借貸的現實困境

金融監管規章在金融民商事案件審理中的效力

從司法裁判角度來看，法院既可僅根據合同約定審查管理人的業務職責，也可進一步審查管理人是否履行了法定的勤勉盡責義務。從司法審判釋法部分來看，多起案例的判決書強調尊重資管新規過渡期的設置，執行“新老劃斷”原則，在無其他無效事由情形下認可信托通道業務的有效性。

一方面，過渡期結束后，在僅違反金融規章的情況下，違反金融規章不足以成為金融合同無效的直接理由。大量商事規范在《民法典》中并未體現，尤其是金融部門規章?！睹穹ǖ洹返?1條也強調，“其他法律對民事關系有特別規定的從其規定”。

根據《民法典》第153條的相關規定，違反法律、行政法規等強制性規定的民事法律行為無效。金融監管規章作為部門規范性文件，本身并不屬于上述范圍，從嚴格釋法的角度及過往司法實踐來看，不能直接以違反金融監管相關規章作為否定通道業務效力的法律依據。有學者指出，金融司法適用金融監管規則具有相當的合理性，但基于對有可能嚴重侵犯私人自治的擔憂，對于司法裁判是否應當遵循行政規章的規定作為合同效力的判定標準具有極大爭議，法院對待金融監管規則在金融司法領域的適用態度是搖擺的（魯籬，2021）。

另一方面，必要時金融監管規章可作為判斷是否違反公共秩序的裁判理由而使金融合同歸于無效。根據《會議紀要》第31條，“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效?！背鲇凇肮仓刃颉钡目剂浚ㄔ涸谶^渡期結束后，不排除會以“公序良俗”的原則對通道業務進行無效認定。

2018年7月23日，上海浦東新區人民法院發布《關于加強金融審判與金融監管有效銜接的意見》，要求在審判管理過程中“準確甄別法律關系，準確認定金融交易實際構成的法律關系……避免以金融創新為名規避金融監管、掩蓋金融風險?！蓖瑫r要求，在下級法院對違反某一金融規章規定的行為進行是否違反公序良俗無法確認時，應當向上一級法院進行請示，必要時層報最高法予以批示。這表明法院已經開始重視對現有金融監管的實際交易模式進行判斷，確定其法律關系及相關合同效力。

委托貸款與民間借貸的混同

委托貸款是指由受托人根據委托人指定的貸款對象、用途、金額期限、利率等要求發放貸款，受托人有義務協助委托人監督貸款的使用并協助收回貸款，但并不承擔貸款風險。其與民間借貸的異同在于：

一方面，二者有相似之處。無論委托貸款還是民間借貸，均為非銀行業金融機構的資金融通行為，委托人自主決定貸款相關事宜，享有貸款利息收益，并承擔相應的風險。委托貸款資金來源于委托人的自有資金。

另一方面，二者之間存在差別。主要在于是否屬于國家金融監管范疇。委托貸款屬于國家金融監管范疇，受托人是經國家金融監管部門批準成立的從事貸款業務的金融機構。委托貸款具有金融借款合同屬性，金融機構根據委托人的授權實施與貸款相關的貸后管理，典型的民間借貸則沒有金融機構的參與和監管。但是從近些年的司法實踐來看，法院開始傾向于將“委托貸款”認定為“民間借貸”，委托人、受托銀行與借款人三方共同簽訂信托貸款合同，委托貸款合同內容受民間借貸的法律法規和司法解釋限制。

委托貸款業務與信托通道業務的混同

信托通道與委托貸款的受托金融機構角色相似，委托人決定放款的對象、利率等內容，受托人不承擔風險。因此，通道類信托業務有一定風險，會被人民法院認定為虛偽意思表示而以其實際構成的法律關系確定其效力。

北京高院在（2020）京民終36號判決中，便將通道類信托業務穿透為委托貸款合同法律關系。該案查明，工商銀行五羊支行將4.4億元資金貸給佛山公司，佛山公司通過某信托公司將這筆資金發放給長江建設公司。一審法院將該信托計劃認定為通道類信托業務，但北京高院在二審過程中對該資金的資金來源進行穿透，最終認定出資人與金融機構間存在委托貸款關系，是委托人佛山公司與長江建設公司之間的民間借貸。

在這樣的認定下，北京高院根據《會議紀要》第52條要求民間借貸的出借人資金必須是自有資金，出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為無效。

北京高院作出此項判決的理由似乎順理成章。然而這一案件的爭議極大。委托貸款的法律關系為委托關系，而信托通道業務的法律關系為信托關系。委托貸款被穿透為民間借貸已經有了業內共識，但先將信托關系認定為委托關系，再適用“穿透式”審判是否恰當成為關注的焦點。

“穿透式”審判的適用場景

金融司法中“穿透式”審判具有鮮明的時代特色，是我國金融市場進入新階段后金融監管、金融司法和金融協同治理發生重大轉向時期的必然選擇（陳廣輝，2022）。郭靂教授認為，我國對于金融活動的準入采取了嚴格的特許控制，這種金融抑制的制度性根源給予非銀行金融機構的生存空間較小，供需兩端都無法得到有效滿足（郭靂，2018），從而使得金融市場供需雙方不得不利用金融工具進行交易。對于司法機關來說，適用“穿透式”審判是面對復雜金融法律關系的要求——伴隨通道業務、多層嵌套，資產管理的各個環節產生了諸多名不副實的交易，交易結構復雜、底層資產風險信息無法得到充分披露，大大加重了監管和司法裁判的難度。同案不同判的存在并不是要解構裁判一致性原則，而是讓這一原則更具彈性（孫海波，2022）。

“穿透式”審判的難題在于在哪些場景之下可以進行適用。我國作為成文法國家，“據法司法”是最基本的要求，法官在進行司法審理的過程中應當依照成文法的規定進行審理，并合理地對案件事實、成文法規定進行演繹適用?！按┩甘健睂徟械谋疽馐菍崿F實質正義的價值追求，但這種裁判需要對程序正義給以充分的尊重，避免恣意行為。加之“穿透式”審判對于審理人員的專業性要求極高，因此它的適用需要進行嚴格的、審慎的考量。

在資管交易中，當事人之間的通謀虛偽表示一般借助通道方式實現，以規避金融監管。司法實踐中，各級法院對資管交易本質的穿透并不徹底，這種司法審判標準的不統一給資管行業帶來展業困惑。通過檢索審判文書可以發現，與前述案例相似的交易結構屢見不鮮。筆者通過檢索“威科先行”網站，共檢索到營業信托糾紛公開裁判文書93封，其中法院明確認定為“通道業務”的信托計劃共8項，未認定的共17項。

北京金融法院三級高級法官陳廣輝認為，資管交易“穿透式”審判的三重進路包括：配合監管穿透交易本質、構筑案件事實；強化法律說理和論證、正當化自由裁量權行使以及以法益衡平重塑后果主義推理模式（郭靂，2018）。

穿透交易本質在于通過審查基本事實，包括當事人的身份、資管產品類型、交易標的、資金來源、交易結構是否符合監管要求等判斷，厘清資管交易法律關系；正當化自由裁量權的行使要求對司法三段論進行法律適用解釋，對穿透理由進行闡述和說明，要求法官從個案出發，但跳出個案的局限，著眼于更大的金融市場秩序要求進行審理工作；以法益衡平重塑后果主義推理模式，會讓裁判人員更多的從后果的角度反向考量，以結果主義倒推司法推理過程。后果主義的法律論證方式，讓法官在各項裁判規則、原則中挑選最有利于社會影響的后果（麥考米克，姜峰譯，2005）。

但這種法律后果主義的“穿透式”審判必須滿足法可預測性的要求，將后果主義的適用限定在當事人可預見的結果范圍之內（孫海波，2022），商事活動的“外觀主義”仍需得到相應的尊重。一旦“去法治化”觀念與能動司法結合，打破法律規則的限制，無端擴大解釋，將會不可避免地使法治走向虛無。

通過研讀近期幾位金融司法審判一線法官撰寫的相關文章可以發現，目前審判人員對金融市場的“穿透式”審判持保守態度。法官們更多地強調司法機關應立足于投資者保護、規范市場交易行為、維護市場穩定，司法的穿透與監管的穿透相配合，而不應走在監管前面?！皩μ幱诮鹑诒O管與司法裁判夾縫中的資管交易法律效力的判斷，應遵循司法謙抑原則。原則上應當尊重當事人的約定，而對影響金融穩定的交易應否定其效力，但需對特定資管交易如何影響金融穩定予以論證闡釋，把握好市場自治和國家司法干預的平衡”（王樂兵，2022），金融穩定這一考量，同時能構成否定和維護某一交易效力的理由。

從目前案件審理情況來看，往往當某一類型案件在金融監管已經被禁止且在金融司法實踐中已經達成了“穿透”審理的共識后，后案才會效仿采納。將“委托貸款”穿透為“民間借貸”已經成為審判趨勢，但業內對于信托通道業務是否可以穿透為“委托貸款”或者“民間借貸”尚存疑問，目前僅（2020）京民終36號判決一例可考，不具備供后案參考的價值。

金融工具作為一種融資手段，本身具有其存在的合理性與正當性，“穿透式”審判不應突破金融工具的外觀價值和信賴利益。（2020） 但是也要看到，《關于規范信托公司信托業務分類的通知》出臺后，監管部門要求消除多層嵌套、通道業務、回購承諾等融資活動，金融監管將越來越以實際構成的法律關系確定其效力，對通道進行“穿透”，在此基礎之上確定各方權利義務。“以虛假意思表示隱藏的法律關系”未來也可能在司法領域被認定為通謀虛偽而歸于無效。

結論與建議

金融糾紛的復雜性與金融的波動性給金融司法帶來困難，而金融司法的風向對于金融活動又具有重大影響，因此在金融司法中裁判人員要慎之又慎。在金融監管日趨嚴格的情形下，金融監管對金融司法的影響會逐漸加大，金融司法復合型人才的培養十分緊迫，金融監管部門與司法部門應加強協同合作。金融監管為金融司法裁判者多打開一扇了解市場規則、探究當事人真實意思表示的窗口，并為法律適用提供可參考的規則與經驗（周荃，2020）。金融司法要規避系統性風險的出現，就必須跳出私法的窠臼，跨越公私法屏障進行綜合考量，實現能動司法?！按┩甘健睂徟锌梢杂行浹a金融監管忽視的各項不足，司法機構應對嚴重違反監管規定、不利于實體經濟發展、具有明顯風險的“金融創新”進行否定，配合金融監管部門共同治理，完善金融秩序。但同時必須認識到金融司法并不能對市場進行不當干預，突破金融監管的需求。穿透式審判的應用除了司法解釋中明確規定的部分，需要與金融監管進行嚴密配合、溝通協調。一味追求穿透式審判，不僅破壞既有的金融規則，還會阻撓金融創新活動。金融司法不宜突破金融監管的穿透范圍。對合同效力的認定，尤其是對合同無效的認定要謹慎判斷，要充分認識到維護金融穩定、保持金融市場的活力與防范金融風險同樣重要。

【參考文獻】

[1]魯籬.論金融司法與金融監管協同治理機制[J].中國法學，2021（2）：189—206.

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[3]郭靂.中國式影子銀行的風險溯源與監管創新[J].中國法學，2018（3）：206-227.

[4]孫海波.法官背離判例的法理及說理[J].浙江社會科學，2022（4）：56—62，157，158.

[5]麥考米克[英].《法律推理與法律理論》[M]，姜峰譯.法律出版社2005年版，125.

[6]孫海波.在法律之內考量裁判后果[J].比較法研究，2022（4）：186—200.

[7]王樂兵.資產收益權視角下資管交易的穿透式規范[J].政法論壇，2022，（5）：168—179.

[8]周荃.金融領域中監管與司法的博弈與融合[J].法律適用，2020（8）：42.

（作者單位：國民信托有限公司）

責任編輯：楊生恒