認識數據要素市場化中“產權”的特殊性（上）

把數據要素市場化中的基本政策問題進行大的分類，一類屬于市場問題，主要是單邊市場與雙邊市場關系問題；一類屬于產權問題，主要是所有權與使用權的關系問題。本文著重談談后一個問題。

一、問題由來：與市場問題相聯系的數據要素市場化獨有產權問題

產權問題與市場問題是聯系著的。一般來說，“所有權－使用權”兩權合一是單邊市場（如貴陽大數據交易所，由實體基礎設施、買賣雙方與等價交換規則構成）隱含的前提，兩權分離（三權分置是其中使用權再分離形成）是雙邊市場（由商業基礎設施、平臺方，應用方即買賣雙邊，及合作分成合約構成）隱含的前提。

這種分類的緣由在于：第一，單邊市場中買賣雙方的數據要素商品交換，需要同時轉移所有權與使用權，是按歸屬（擁有、所有）收費；而在雙邊市場中，平臺與買賣雙邊之間數據要素交換，只轉移使用權，不轉移所有權，是按使用（效果）收費。第二，把產品形態的數據要素作為中間產品（資產），把服務形態的數據要素作為最終產品（商品），兩權分離便于對數據要素進行資產定價，而不只是商品定價。

商品交換既轉移所有權，也轉移使用權。但是數據要素還有另一面，就是在雙邊市場中，它是作為生產資料這一生產要素來進行“交換”的，但只交換使用權，而不交換所有權。例如，平臺與網商進行數據要素（虛擬店鋪與柜臺）交換，要素的所有權歸平臺不變，但（可帶來剩余的）使用權卻轉移給網商，網商按市場化原則有償共享數據要素使用權。由此帶來所有權和使用權兩權分離問題。

在政策討論中，遇到過有專家對兩權分離產生疑惑，質問兩權分離是什么意思的情況。其實不是不知道所有權與使用權的兩權分離本身（因為在農村改革中也出現過），而是不知道在數據要素問題上為什么要提兩權分離（包括三權分置）。

實際上，專家在這里真正的疑惑產生于，他心目中只有貴陽大數據交易所這種類型的市場（即先買賣、后使用的單邊市場，交換完成后才使用，而使用不另外付費），而雙邊市場在使用中才完成交換，按使用效果付費。只不過因為雙邊市場存在于網絡空間中，沒有集市或上交所那樣的一個有長寬高的空間場所，因此許多專家否定它是市場。但否定雙邊市場也是市場是沒有道理的。先得證明諾貝爾經濟學獎頒給雙邊市場理論（梯若爾）是一個錯誤，這可能超過了一般人的能力范圍。只能認為這些人對市場化的前沿理論理解得不夠深入。

二、理解雙邊市場的第一個產權要點：共享使用與用益物權是什么關系？

正是因為不理解雙邊市場，才產生了第一種誤解，以為兩權分離所涉及的數據要素有償共享使用（即在雙邊市場使用環節交換數據要素），不過是用益物權。以為沒有必要專門提共享使用，只要提（沒有雙邊市場也可存在的）用益物權就行了。這為獨尊單邊市場、排斥雙邊市場提供了一個不可靠論據。

先說使用權共享與用益物權的唯一相通處：數據要素市場化中兩權分離中的使用權，涉及非所有者對于所有者生產要素的使用權，這是一種對他人所有的財產加以使用（利用）并從中獲得收益的權利。從這種意義上來說，它與用益權處于同一產權類別之中。在這里，“用益”這個詞是使用與收益的合稱。

但除此之外，現有用益物權概念無法套到數據要素市場化行為上，主要有以下原因：

1.數據要素市場化中的產權需結合市場交換、使用競爭這個大背景來理解

用益物權不是法律概念（幾乎沒有什么法律使用過這一概念），而只是法理概念。它的學理在于表達對所有權進行限制，在法律中提及的都只是這種限制的具體樣式，如地上權。單邊市場的交換，要建立在所有權轉移基礎上。用益物權對所有權的限制，實際可以視為是對市場交換的一種權利限制，也就是說，用益物權所涉及權利是排除在所有權交換之外的。例如土地買賣可以不涉及地上權交易。在單邊市場中，財產的用益物權（如地上權）已被“扣除”在所有權之外了，因此在交換之前已被排除。

以單邊市場模式進行數據要素交換現存問題是，對數據要素直接定價，等于以所有（即擁有）的價值定價，而非以使用的價值定價。導致在所有權轉移中，把數據要素的用益權（注意不是用益物權）“打包”白送。而數據要素的價值，不同于商品的價值，只有在使用中才能真正確定，這導致數據要素使用帶來的溢價受“壓榨”（周其仁概念），從場內逃向場外。

與用益物權相反，有償共享數據生產要素，要求把使用權共享當作交換的條件，把所共享的使用權，當作交換的內容。這體現了數據要素的價值不在擁有而在使用的理念。交換的本質在于引入使用權的市場競爭，使要素充分自由流動并創造新價值。因此它恰恰不是要把用益權排除于交換之外，而是要把它納入交換，才能體現其完整產權。如果在雙邊市場中對用益權（對他人所有的財產加以使用并從中獲得收益的權利）也像單邊市場那樣加以排除，雙邊市場本身也就不存在了。

2.從定限物權向數據要素通用權利擴展：服務形態的生產資料的用益權

不把用益物權當作與兩權并列概念討論的第二個原因，在于它不像所有權與使用權存在于所有類型財產之中，這包括兩個方面：

其一，用益物權是一種限定適用范圍的權利（“定限物權”）。例如，根據各國法律不同，用益物權的實務，僅限處理地上權（如德國的所有權人地上權）、永佃權、地役權等少數特定用途的權利，主要是與土地有關的使用權。在關于用益物權的討論中，甚至連工業生產資料（實物生產資料）的相關權利都較少涉及。

而數字經濟學所要討論的數字生產資料共享相關的使用權，是整個一類資產（作為通用性資產的數據要素）的一般權利。如果一定要將有償共享數字生產資料納入用益物權研究，需要極大地拓展這個概念，把它從僅適用農業生產資料（土地），拓展到適用數字生產資料。由此需要重新定義用益權概念，將用益物權僅當作這種廣義用益權的子集。

其二，現有用益物權的定限對象僅限于不動產，而一般不用于動產。而數字經濟中生產資料存在服務形態的生產資料這種特殊財產分類，它不屬于物權——實物財產權的范圍。首先需要擴展財產，特別是生產資料的定義范圍，將數據要素納入進來。李江帆認為：“社會生產資料不僅包括實物生產資料，而且包括服務生產資料”，“服務產品直接構成第一、二、三產業的生產要素”。以服務方式存在的數字生產資料，主要是生產性服務業所提供的軟生產要素。包括技術、通用性資產、數據等資源。對它們的所謂用益物權，顯然要去掉“物”字。

其次要把現有用益權定義中的“排他性權利”這個表述去掉。現有表述是這樣的：“用益物權是非所有權人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性權利”（王利明.物權法研究[M].武漢：武漢大學出版社，1997：129）。但網商（非所有權人）對他人之物（平臺虛擬網店）的使用是非排他性的。共享就是非排他性使用的權利。

使用上的“非排他性”這一點決定了現代產權制度（工業經濟兩權合一）與 “更現代”產權制度（數字經濟兩權分離）的重要不同。后者模式是“先使用，后定價”；改變了前者的“先定價，后使用”。產權設計意圖是化解數字經濟難以避免的高風險：先利用非排他性使用來“廣種”，再對3%-6%的使用效果良好者收費來“薄收”，省卻了甄別誰使用有效，誰使用無效的交易費用，從而為數據資產的產權提供在模糊（不確定性）中動態明晰（確定）的界定。