后《民法典》時代我國讓與擔保制度的構建

賀桂華 胡雅波

摘? ?要：世界銀行對全球一百多個經濟體的營商環境進行評估打分，“獲得信貸”是其中一項指標，但此項指標的不斷下降表明我國信貸可獲得性仍然較低，原因之一就是實踐中各類讓與擔保行為層出不窮，而法律規定缺失導致企業融資難、融資貴，進而阻礙了經濟發展。因此，建立完善的讓與擔保制度已刻不容緩。《民法典》對于抵押權制度等作出了明文規定，意味著我國擔保權體系逐漸完善，但并未將讓與擔保制度囊括其中。鑒于此，嘗試對讓與擔保制度的構建進行研究，希望能夠對我國的讓與擔保體系的完善有所助益。

關鍵詞：讓與擔保；擔保物權；擔保標的；公示方法

中圖分類號：D923.2? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）01-0157-04

一、讓與擔保制度價值判斷

（一）構建讓與擔保制度的現實需要

自2003年開始，世界銀行對全球約一百多個經濟體的營商環境進行評估打分，并按得分高低排序，其中包括“獲得信貸”的具體指標，該指標下設四個二級指標，包括“合法權利指數、信貸信息深度指數、信貸登記機構覆蓋率以及信用機構覆蓋率。在世界銀行最新一期發布的《全球營商環境報告2020》中顯示，我國營商環境總體得分77.9分（即相對來說中國已然達到了全球最佳水平的77.9%的程度），約比上年下降了5.78%；排名躍居全球第31位，約比去年提升32.61%。而“獲得信貸”這一指標卻持續走低，2018—2020年持續下降了9%、7%、9%，呈現出持續走低的狀態，這與我國整體排名情況不相符。究其原因，我國在擔保交易立法方面確實存在不完善、不健全之處，對于該制度的程序設計、制度規范等規定不夠完善，而世界銀行是通過采用標準化案例，以調查問卷的方式獲得的數據，據此對于該指標下具體事項的成本、耗費時間、制度流程等進行年度總結測評、打分和排名，在這種評比情況下我國排名較為落后。因此，建立健全讓與擔保制度，不斷優化營商環境，提高獲得信貸指標在全球營商環境中的排名至關重要。

（二）構建讓與擔保制度的價值需求

1.效益價值。2021年是“十四五”規劃的開局之年，許多中小型企業及創新創業者為了在市場中謀求一席之地，自然希望可以衍生出一種更為便捷和迅速的方式來幫助其迅速安全地籌措資金，這也有利于降低初入市場的成本，此時讓與擔保應運而生。它不僅程序上簡單利于當事人操作，而且還能以個人財產設定擔保，極大地節約了當事人的時間成本，有利于幫助企業迅速擺脫困境走上正軌。讓與擔保在社會實踐中的廣泛應用，使讓與擔保體現出了強大的融資擔保功能，以及在經濟生活中的強大生命力。各級法院處理有關讓與擔保的案件穩步增加，從民事和商業案件中讓與擔保合同判決的大量數據上來看，自2013—2019年，案件數量呈指數增長，法院共審理了4 000多個相關案件。數據顯示，各地法院都認可了讓與擔保制度在社會實踐中不可替代的功能價值。因此，讓與擔保在實踐中具有重要作用。

2.秩序價值。我國社會實踐中已然出現了讓與擔保制度適用的案件且不在少數，而最高人民法院也先后出臺了相關解釋、講話、會議紀要等文件對實踐中的讓與擔保案例的難題進行回應，但顯然無法滿足復雜多變的現實需求。因此，我們更應該加大與我國當前經濟形勢相適應的讓與擔保制度研究，對于其效力在法律層面給予充分肯定，同時也為我國的司法實踐提供一定的理論參考。

（三）構建讓與擔保制度的理論支持

目前在學界，學者們大多從“物權法定緩和主義”原則的角度切入，努力為實現讓與擔保寫進《民法典》而發聲。物權法定主義原則在我國及世界各國法律體系中的重要性不言自明，其內容既包括物權的種類抑或物權的類型，均應當由法律對其作出規定，雙方當事人自行合意約定的物權種類及其實現方式不具有物權法意義上的“物權”效力。嚴格的物權法定主義原則因其本身存在的嚴格限制性的缺陷而逐漸難以適應經濟社會高速發展的今天，因此學界對其的質疑聲也越來越多。而物權法定緩和主義原則既能堅持原有原則的部分剛性，又能與現行社會經濟發展相適應，因此物權法定緩和主義原則有一定的積極性，一方面其看到對擔保物權產生的促進作用，另一方面也應對其做出適當限制。唯有如此，才能展現出更大的靈活性和適應性，才能更好地與我國現階段經濟形態多樣的發展階段相適應。

二、讓與擔保物權制度的制度理論

（一）讓與擔保制度的定性分析

當人們論及某種制度條例時，首先會想到它的定義。其概念或許并不復雜難懂，但寥寥數語中往往包含了其最基本特性，讓與擔保當然也不例外。之所以關于讓與擔保制度的爭論和研究層出不窮，究其原因莫過于《民法典》未將其加以規定。理論界有學者提出《民間借貸司法解釋》的第23條可以作為讓與擔保的理論制度依據，但也有學者提出該條文規定的內容實際上為買賣型擔保，與讓與擔保中權利發生轉移的要件并不相符，因此不可作為讓與擔保的理論支撐。不僅如此，在《民法典》的編纂過程中也有不少學者呼吁將讓與擔保這一制度收編在內，但遺憾的是此次立法并未采納這些建議。不過，令人欣慰的是《民法典》為該制度的適用留存了一定空間，具體體現在《民法典》的第388條第1款第2項，對于擔保合同的內容范圍形式等展開相關規定，這一規定雖未將讓與擔保制度涵蓋進來，但卻擴大了擔保合同的范圍，同時將融資租賃合同、所有權保留合同等與之類似的非典型擔保合同加以明確，為后續將讓與擔保寫進《民法典》奠定了基礎。

由于在我國并未將讓與擔保這一制度合法化加以規定，所以該制度具體含義、法律及其構造僅被記載于學術領域的文獻上，各學者眾說紛紜。不但如此，原本以為可以嘗試從德國、日本等民法研究較為全面深入的國家關于讓與擔保及其相關規則中汲取經驗，但在德國、日本民法學界也都沒有對讓與擔保做出嚴格的定義，在對讓與擔保進行定性時，大致上都以讓與擔保的基本性質（有學者將此稱之為“讓與擔保之法律構成”）為基石，同時概括總結出讓與擔保的概念和特點。

對讓與擔保準入《物權法》持有積極態度的梁慧星學者在研究讓與擔保概念時，在其編寫的《中國民法典草案建議稿附理由—物權編》一書中對此有詳細介紹，并將其規定于抵押、質押和留置等內容之后，且于第一條明確讓與擔保的定性，他認為應將讓與擔保歸結于清算型讓與擔保的學說，與臺灣地區的做法有一定相似之處，故而一定程度上頗具代表性。除此之外，也有少部分學者主張非清算型讓與擔保，即在主債務未得到完全履行時，債權人在未經過清算情勢下也可取得該標的物的所有權。毋庸置疑，該行為具有一定社會危害性，債權人極易鋌而走險，繼而出現債權人背義負信、牟取暴利的危險行為，不僅嚴重地損害了債權人的利益，對于市場交易穩定也造成不容忽視的威脅。

通過觀察前述學者的不同觀點我們不難得知，在對于擔保物權進行界定時，不僅要注意擔保標的物的動向，更應關注債務人拒絕履行債務或遲延履行債務等未全面履行時所產生的相應法律后果，同時一切行為的發生都應首先基于擔保目的范圍之內發生。

（二）讓與擔保的特性

1.移轉擔保標的物的所有權進行擔保。擔保物權在其具體實現方式上由于其特殊性而不盡相同，故而它們也不盡都基于轉移其所有權的路徑而開展，相反，這些典型的擔保物權并未盡數將標的物所有權完成移轉，而此時無論是從外觀上來看還是從本質上來看該標的物的所有權均完全歸屬于擔保人。但不可否認的是，在此進程中該標的物所有權因得到讓渡而具備擔保可能，且此種所有權并非傳統民法意義上真正的、絕對的、對世的所有權，它僅具有暫時的可回轉性，在先前合同約定的履行期限截止前合同義務得到完全充分的履行后，擔保權人亟須在合理期限內將其已獲得的標的物所有權如數歸還。

2.具有“手段超越目的”的特性。在普通民事活動中，擔保權人一般情況下都期望其能獲得優先于普通債權人的清償順序，然而現實情況往往并非如此，眾多情形下，設定完成讓與擔保后，可以獲得一定程度上具有物權制約的所有權，并非享有絕對意義上的所有權，擔保權人也并非此擔保標的物的“真正主人”。此時擔保人所享有的這種權利很大程度上超過了典型擔保物權里擔保人所享有的權利，因而“當事人得到的，比當事人在物上所預期得到的要多得多”，故而也有人稱之為“手段超越目的”。讓與擔保的此特性也與其努力實現最大程度的物盡其用的設立初衷相吻合，一定程度上具有極大的獨立性價值，也有利于其更充分發揮作用。

3.擔保標的的范圍較為廣泛。現行法律規定中對于擔保物的范圍限制較多，使得各個類型的擔保范圍都處在法律明文規定之下，將標的物范圍加以明確不僅減少了當事人訂立合同的難度，同時也充分滿足了雙方當事人的現實交易需要。讓與擔保的標的物不僅包括動產和不動產，同時涵蓋了權利、固定集合財產和流動集合財產等內容。

三、域外擔保制度經驗借鑒

（一）德國讓與擔保制度的經驗借鑒

眾所周知，德國是世界上民法發展較為發達的國家之一。然而在發展初期，尤其在18—19世紀時期，讓予擔保制度在德國的發展并不順利，該制度一出現，即遭到不少學者的強烈反對。究其原因，一方面受到羅馬民法制度的影響，而否定讓與擔保制度，不承認其有效性，另一方面也與其時代背景息息相關。當時德國正處于兩次工業革命后的關鍵時期，資本主義經濟呈現出欣欣向榮之象，與此同時商品經濟發展向好，商事交易程度加深，融資需求隨之加強，而當時政府將抵押認定為阻礙經濟發展和危害社會穩定禍源而明令禁止，導致大資本家的生產機器失去了融資渠道。德國法院在處理此類案件時也以其屬于“雙方通謀的虛偽意思表示”而拒絕承認其效力。雖然此行為未得到國家的明文許可，但由于此種融資情形在實踐中變得越來越普遍，故此德國民法典在結合不動產物權變動、動產物權變動等規定，在第929條規定當債務人資不抵債或無法償還債務時，債權人可根據其占有的標的物的所有權而行使對標的物的取回權，也就是直接取回標的物。與此同時，《德國民法典》第223條規定、第868條規定和第930條也為讓與擔保的適用保留了一定法律適用的空間。

（二）日本讓與擔保制度的經驗借鑒

日本讓與擔保制度確認同樣經歷了從無到有的過程，在其經歷明治維新變革后，主動學習外國先進文化，在一定程度上也受到了《德國民法典》較大影響。讓與擔保在日本剛剛出現時也被認定為“虛偽的意思表示”而遭到了一致否定，隨著信托制度不斷被引進，日本學界開始重新審視讓與擔保制度中的效力問題，態度也逐漸發生轉變，而在司法實踐中司法人員也逐漸開始承認其有效性。隨著經濟不斷深入發展，讓與擔保制度無論是在理論界還是實踐中都得到了普遍認可。讓與擔保制度主要是通過移轉標的物的所有權來推動當事人實現其信用。該觀點強調了讓與擔保制度讓渡標的物的所有權的特性，同時又注重發生該行為的最初目的，具有一定的合理性。此外，日本讓與擔保標的物的范圍較為廣泛，覆蓋了傳統意義上的動產、不動產、權利及集合動產等，并未將范圍限定于物上。日本學者鈴木在標的物之所有權方面提出獨到見解，他認為，債權人抑或債務人均不享有該標的物所有權，該所有權為不確定性權利。因此，在二者的內部關系上，爭論所有權的歸屬問題并無太大意義。在其法律構成上，日本最初采用“所有權說”理論，但由于經濟的不斷發展以及日本其本身國情的特殊性，該學說產生許多新問題，難以與社會相適應，因此在法律構成上日本轉而采取擔保權說。直到今天，擔保權說仍然是日本理論界的通說觀點。

日本在讓與擔保的公示問題上，有學者提出了與傳統物權變動規則不一致的“占有改定主義”。在日本，一般的物權變動采用的是登記對抗主義及意思主義規則，然有學者認為動產讓與擔保制度可以根據該制度自身特性而可以直接通過占有改定發生物權變動，無須其他主體的意思表示。此種說法一經問世即遭到了學界部分學者的激烈反對，認為若采用占有改定作為讓與擔保之物權發生變動的公示方法，則登記主義將形同虛設。主張意思主義的學者對這兩種公示方法都不甚贊同，認為公示并非為物權變動從而使行為生效的必經步驟，不必作出過于嚴苛的規定。

四、我國讓與擔保制度的構建

《民法典》第十六章的一般規定中對于擔保制度的定位、特征等作出具體規定，緊隨其后的第十七章詳盡規定了一般抵押權、最高額抵押權等抵押權制度，第十八章、第十六章分別規定了質權、留置權等擔保制度，不難看出《民法典》有意對擔保制度進行體系化整理。遺憾的是，雖然建立了相對獨立的體系，但此次修改并未將讓與擔保制度囊括其中。本文對于讓與擔保制度在我國的構建有以下幾點構思。

（一）讓與擔保的設立

讓與擔保的設立是在合同有效成立的前提下開展運作的，因此要想使其發揮作用，必先使合同成立。在訂立合同的形式上，個人觀點與學界主流觀點較為一致，均認為應當訂立書面的合同，不僅提高了合同內容的準確性、規范性，也為日后因合同發生糾紛提供保障，在舉證難度上有所緩解，對于司法資源的節約也具有重要意義。在標的物的范圍上，國內學者有不同主張。有學者主張我國應像日本一樣適當放寬擔保的標的物的范圍，持有此種觀點的學者認為過于狹窄的限定范圍會限制讓與擔保制度作用的發揮，倘若借鑒日本讓與擔保標的物的范圍將其延伸到既包括債權、集合動產又包括傳統物產的不動產、動產，更有利于該制度與我國當前錯綜復雜的經濟形勢相適應，也能有效防范應對未來司法實踐中有可能出現的新難題、新案件。除此之外，少部分學者否認不動產可以作為讓與擔保標的物之標的，認為我國已經初步建立起來了相對較為全面的不動產物權抵押制度，再次將不動產涵蓋進來實屬重復之舉毫無意義，且過多的條文限制可能會導致我國不動產制度適用混雜的情形。筆者認為這種觀點有失偏頗，我國不像德國那樣民法十分發達的國家，在把不動產抵押制度中已將其規定得較為完善，從而為其提供了充分的運用空間。因此，在我國設立讓與擔保制度十分必要。

（二）讓與擔保的效力

讓與擔保的效力作為讓與擔保制度中的重要組成部分，根據發生效力的對象不同，可分為對內對外兩種情形。由合同之相對性理論不難得知，讓與擔保的當事人之間自愿平等達成合意而簽訂合同，兩方行為均需受到該合同的約束，債權人和債務人參與到民事活動中來行使權利必然要遵守合同內容約束。合同約定的法律關系得到實現完成后，債務人有理由行使權利要求其將標的物予以返還；債權人同時具備在該權利義務關系未得到完美得當地實現前徑直占有此物，與此同時，標的物移轉完成后，債權人在標的物期間有基礎妥善保管義務，保護標的物的完整性不受損害，畢竟此時債權人享有的所有權僅是暫時的。而擔保權人在此過程中享有債權的優先受償權或直接取得該標的物的所有權。雙方當事人在協議訂立初期，便可充分自由行使自主權，從而確定標的物的基本范圍。既能保證當事人充分的意思自治，又能保證能在允許的范圍內進行。對于雙方未在合同中達成一致合意的情形下，根據民法的傳統慣例或者交易習慣，結合時代背景和具體案例可將標的物認定為標的物意外損毀滅失后的替代物、標的物的孳息、從物等。實踐中也常常出現擔保權人未經同意或公開私下處置標的物的狀況，此種情形往往涉及讓與擔保的對外效力。由于理論界對此有多種不同學說，其中擔保權構成說中主張擔保權人所具有的所有權與絕對、對世的所有權之間仍有一定界限，擔保權人雖一定程度上享有一定處分該標的物的權利，也屬于有權處分行為，但其只能在先定合同所約束的債權范圍內行使，原則上超出該債權范圍行使的部分行為有可能被認定無權處分行為，如若第三人符合善意取得的構成要件，則第三人可能通過善意取得制度獲得標的物的所有權。

（三）讓與擔保的公示

讓與擔保的公示制度一直被學者認定為較為重要的問題之一。但對于不同的擔保標的物，其公示方法也各不相同，學界對此也持有不同觀點。由于標的物本身具有復雜性，因此應當根據其個體性質和差異而作出不同選擇。

1.不動產讓與擔保公示。目前我國理論界對于不動產讓與擔保的公示方法基本達成一致，都認為應當采取登記生效主義。之所以采用這種物權變動模式，究其原因是不動產涉及標的的數額往往較大，關系到民眾的切身重大利益，一旦出現信息不對稱的情形將有可能給當事人造成嚴重的經濟損失，也不利于社會穩定，因此，采用登記生效制度符合我國的現實情況，也簡化了煩瑣的手續。

2.動產讓與擔保的公示。動產讓與擔保作為實踐中最為普遍的讓與擔保樣式，不同國家在不同立法體系及路徑選擇上不盡相同，包括但不限于登記成立主義、意思成立主義、登記對抗主義以及書面成立主義等。登記成立主義學說認為凡在讓與擔保制度的范圍內訂立合同約定債權范圍的，無論標的物是動產抑或不動產，均應通過登記來實現其公示的目的，當事人如果沒有進行登記，則該合同內容中提及讓與擔保的部分無法有效成立。意思成立主義學說相較之下更側重于民事主體的自主性，該學說認為當事人之間依約成立的合同符合《民法典》合同編規定的具體成立要件時，應當承認該合同的效力。在司法實踐中該觀點具有一定優先性，極大地節約了交易成本，合同內容可由雙方在自愿的情形下達成合意，充分體現了民法中私法自治這一原則，但這一觀點實際上并未對動產讓與擔保的公示方法作出具體規定。登記對抗主義認為在尚未辦理登記的前提條件下，并未一概不能發生效力，不過該種情勢僅有可能發生在行為主體之間，一旦涉及案外第三人且符合動產物權善意取得規則時，該動產物權并不具有對抗善意第三人之能力，第三人順其自然獲得其所有權。書面訂立主義更多強調當事人選擇的訂立合同的方式，認為當事人應采用規范書面形式簽訂合同，該學說僅是針對合同訂立之時，而對于合同簽訂之后動產物權具體的公示方法卻未做明確規定，與意思成立主義原則有相似之處。

3.權利讓與擔保的公示。面對權力讓與擔保制度的公示方法可以參考動產物權的公示方法，因為這兩種物權的公示方法較為接近，有相似之處。除此之外，在權利讓與擔保制度中其自身特色較為鮮明的有價證券讓與擔保制度和債權讓與擔保制度可以參照債權債務人之間設立債權債務的相關規定，擔保人或擔保權人都有必要積極履行告知對方的義務。

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