民法典中參照適用條款的方法論意義

王雷

關鍵詞：民法典;參照適用;立法技術;司法技術;類推適用

中圖分類號：DF51 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.02 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

“如何妥當運用法學方法對民法典文本展開解釋，是民法典適用過程中的首要任務。”①《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）存在大量參照適用條款，給我們在用法學方法論找法、用法問題上提出了新的研究對象和新的命題，有助于豐富和完善“尋找法律”環節的方法論。

我國民事立法用語有一個從“參照”到“參照適用”的變化過程。從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）到《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），立法術語長期以來持續使用“參照”，并不區分對法律的參照適用與對法律之外的市場價格、合同示范文本等的參照。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）《中華人民共和國物權法》（以下簡《物權法》）均使用“參照”一詞，未出現過“參照適用”。《民法總則》開始將“參照”改為“參照適用”。《民法典》統一法律術語為“參照適用”，并區分“參照適用”與“參照”的不同適用情境。《民法典》中“參照”出現35 次，具體到“參照適用”則有28 次，對應28 個形式意義上的參照適用條款，此外還有1 個實質意義上的參照適用條款。

民商事司法解釋中的參照適用法律技術也日益增多。參照適用法律技術與類推適用方法密切關聯，類推適用司法技術有轉化為參照適用立法技術的可能。司法解釋起草者何時配置參照適用條款，立法者何時將司法實踐中類推適用的結論直接條文化、何時將司法解釋中的參照適用條款立法化，仍存在一定的不確定性。參照適用、類推適用、擬制、直接適用、補充適用屬于不同的法律思考方法和法律適用方法，這些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座橋梁。

民商事法律和司法解釋中存在大量參照適用條款，而且，此類條款呈增多的趨勢，但對應的法律適用卻迷霧重重。我們面對一個語詞叢林，要厘清“參照適用”在法律適用方法概念體系中的位置，要厘清參照適用條款在既有規范體系中的位置。從本體構成角度，參照適用條款的理論研究主要應回答兩個問題：何時參照適用，如何參照適用？ 參照適用是方法“明珠”，因此，應該明辨參照適用方法條款的中外現狀、內部構成、外部關系、核心難題、功能地位等方法論命題，凸顯參照適用條款的方法論品格和意義。

二、參照適用條款的民事理論和實踐現狀

（一）參照適用條款的理論研究現狀民法學理論上存在對類推適用與參照適用/ 準用的混淆情形，以及對“參照”和“適用”的混淆情形，司法實踐中還存在對類推適用與擬制的混淆情形。針對原《合同法》第174 條這一極為重要的參照適用條款，有學者曾指出：“該條卻未能引起我國民法學者的重視，理論上對其所作的研究可謂是完全空白。”①

法學方法論著述中，類推適用掩蓋了參照適用/ 準用的學術光芒。拉倫茨的《法學方法論》只論及通過類推適用填補開放的漏洞，未系統討論準用/ 參照適用問題。② 齊佩利烏斯的《法學方法論》只是從漏洞補充和邏輯推理方法角度論及類推適用。③ 魏德士的《法理學》同樣關注作為漏洞補充方法之一的類推適用，該書中譯本的此條索引中很罕見地出現“參照規范”（Verweisnorm）④對應正文論述，此處所謂“參照”（Verweisung）應為引用之義，而非本書譯本所謂“參照適用”。克萊默《法律方法論》一書也未在類推適用的通說見解之外發現準用/ 參照適用的方法論意義，該書中譯本將Verweisung 譯為“指示參引”，顯得更為允當。①

我國民法學方法論著述中同樣普遍缺乏對參照適用條款的重視和研究。相關著述在法律漏洞一節中論及類推適用，但多未涉及準用/ 參照適用。梁慧星教授《民法解釋學》在介紹作為漏洞補充方法的類推適用時未提及參照適用或者準用。② 王利明教授在《法學方法論》一書中專節論述“類推適用”，論及類推適用的概念、特征、分類、步驟、規則。③ 王利明教授在討論法律解釋方法時，針對《民法典》第464 條第2 款指出：“在該規定中，實際上明確了運用參照適用的方法，必須要根據法律關系的性質來確定，這與域外的民法典相比較，是獨具特色的。”④楊仁壽教授在《法學方法論》一書中指出，若立法已經設有準用規定，法院直接進行類推適用即可，這不同于具有造法作用的類推適用，該書對準用未作專論。⑤ 黃茂榮教授在《法學方法與現代民法》一書中在論及類推適用之外，罕見而獨創地在“法條之種類”下以短小篇幅專論作為引用性法條之一的準用。⑥

從其他專題研究論文角度看，有對民事準用制度的一般性研究，也有結合具體準用制度的分析展開。王利明教授在《民法典中參照適用條款的適用》一文中，分析參照適用條款的功能、與直接適用的區別、與類推的區別、參照適用條款適用的規則和步驟。⑦ 易軍的《買賣合同之規定準用于其他有償合同》是較早關注準用制度的經典論文。⑧ 篇名中包含類推（analogy）的代表性英文文獻關注的問題大多并非對實定法的類推，而是作為先例裁判方法的類推。⑨

（二）對我國民商事司法實踐中“參照適用”方法的實證觀察

民商事司法解釋中的參照適用法律技術日益增多。參照適用法律技術與類推適用方法密切關聯，類推適用司法技術有轉化為參照適用立法技術的可能。司法解釋起草者何時配置參照適用條款，立法者何時將司法實踐中類推適用的結論直接條文化、何時將司法解釋中的參照適用條款立法化，仍存在一定的不確定性。例如，法釋《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（〔2022〕6 號）第23 條規定：“民事法律行為不成立，當事人請求返還財產、折價補償或者賠償損失的，參照適用民法典第一百五十七條的規定。”該條規定區分民事法律行為不成立與民事法律行為的效力，民事法律行為不成立的法律后果參照適用《民法典》第157 條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力的法律后果。區分民事法律行為不成立與民事法律行為的效力的態度沒有得到一貫持守，最高人民法院2022 年11 月4 日發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》第3 條第3 款規定：“當事人主張合同無效，人民法院認為合同不成立的，應當依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十三條規定處理。”從邏輯一貫性上看，該司法解釋第3 條第3 款作如下表述為宜：“當事人主張合同無效，人民法院認為合同不成立的，參照適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十三條規定處理。”

民商事司法裁判中類推適用案例增多，特別是在合同報酬或者價款支付期限、標的物檢驗期限、解除權行使期限等疑難案件中。民商事司法裁判中還存在對“參照適用”與“類推適用”的混淆，對類推適用、參照適用的論證推理過程展開也不夠重視，裁判說理不夠充分，甚至沒有意識到相較于普通法律解釋方法，法官在類推適用或者參照適用中有更重的論證負擔，這都會影響裁判的可接受性。“在類推詞匯使用上，最常見的方式為使用‘參照一詞后直接援引相應的法律規則，僅在少數案件中法官明確使用了‘類推適用一詞，盡管‘參照之本質乃類推適用。”①疑難案件中還存在對參照適用條款的過分擴張，如對原《合同法》第174 條有償合同參照適用買賣合同規則的擴張，缺乏對相似性的充分論證，參照適用就會帶來不合宜的“等量齊觀”。例如，在股權轉讓糾紛中對原《合同法》第167 條分期付款買賣合同解除權規則的參照適用，更是聚訟紛紜。指導案例67 號認為《合同法》第167 條不能類推適用于分期付款股權轉讓合同解除。

原《合同法》第174 條“適用中最普遍的問題是法院的說理太過簡單，不少判決僅僅把第174 條的條文與被引用的買賣合同章的條文復述一遍。”②適用原《合同法》第174 條的案件中，瑕疵擔保責任制度是買賣合同各制度中被準用頻率最高的。③

普通法律解釋方法對應的司法三段論有比較成熟的裁判推理模式，但類推適用或者參照適用對應的案件裁判說理論證過程較為混亂，在某種意義上已成為理論和實務盲點。作為法定類推適用或者說授權式類推適用，法官在參照適用中的論證負擔確實不同于類推適用，法官不必像在類推適用中那樣去論證為什么在多種法律漏洞補充方法中選擇了類推適用，但法官在參照適用中仍有對何時參照和如何參照的論證負擔。當然，在類推適用過程中，法官也有對何時類推和如何類推的論證負擔。

（三）比較法上參照適用技術集成

參照適用/ 準用（對應德文entsprechende Anwendung）是大陸法系常用的立法技術，德、法、日、瑞（士）民法典均有準用條款。日本民法典中“準用”出現211 次，“民法中載準用二字之條文甚多”④。德國民法學方法論中的類推適用對應Analogie。有關類推（analogy）的英文文獻關注的大多并非對實定法的類推，而是作為先例裁判方法的類推。

我國《民法典》中的參照適用條款多有“參照適用……規定”的用語。準用是授權式類推適用，是法律明文規定將某法律規定適用于另一類型案件之上。立法上稱為準用或者參照適用，司法裁判中稱為類推適用。

“在羅馬法的法律發現中偶爾也可類推適用（相應的）既有法律規范。……在羅馬法學家的解釋中，并未完全嚴格區分擬制與類推。”⑤古羅馬法中的類推適用方法可以克服法秩序中的形式主義。《十二表法》規定四腳動物的所有人對其動物出于野性造成的損失承擔責任。布匿戰爭后，非洲鴕鳥被帶入意大利，裁判官用類推適用方法將原有規定適用于兩腳動物造成損害案件中。

大陸法系其他國家民法典中的類似概念經常被翻譯為“準用”，對應德語中的entsprechendeAnwendung，如《德國民法典》第254 條第2 款后段，第506 條第1 款前段。德國民法學方法論區分類推適用（類比）與準用，前者對應德語中的Analogie。《日本民法典》第546 條也使用“準用”一詞。

《法國民法典》中沒有出現明確的參照適用/ 準用條款，在引用性法條的類型上，該法更多配置的是直接適用條款。運用功能比較分析方法，在處理買賣合同和互易合同的法律適用關系時，我國《民法典》第647 條配置了互易合同參照適用買賣合同有關規定的漏洞補充方法，《法國民法典》第1707 條則規定：“有關買賣契約的其他所有規則，均適用于互易。”《法國民法典》中沒有參照適用這一法律發展方法，直接適用掩蓋了參照適用的光芒。

《荷蘭民法典》不設置大總則，只設財產法總則，并在第326 條規定，只要自然人和家庭的法律規則不與法律行為或法律性質抵觸，就可準用財產法總則，這就淡化了財產法總則和民法總則的差異。

比較法上更經常使用的是類推適用的立法技術。如《意大利民法典》第12 條第2 款，《西班牙民法典》第4 條第1 款，《葡萄牙民法典》第10 條第1、2 款，《奧地利通用民法典》第7 條前段，《秘魯民法典》第4 條。

《瑞士民法典》第7 條規定：“《債法》關于契約的成立、履行和終止的一般規定，亦適用（Anwendung）于其他的民事法律關系。”類似規定還有《法國民法典》第1324 條、《奧地利民法典》第876 條。立法上此種不加限制地將債法規定適用于其他民事法律關系領域的做法，導致司法實踐和法學理論不可避免地仍需通過類推適用/ 參照適用來避免不合宜的等量齊觀。如德國學者卡納里斯傾向于將此種“適用”解釋為“類推適用”，認為立法者對單方民事法律行為等其他民事法律行為可以規定原則上類推適用調整合同關系的有關條文。① 奧地利學者克萊默也認為，《瑞士民法典》第7 條整體參引的規定帶來相應（entsprechend）、合乎意義（sinngem??ig）（不一定是字面上）地適用《債法》規定的結果。②

三、參照適用理論的內部構成

（一）參照適用的法律定義

參照適用又被稱為準用③、授權式類推適用、法定類推適用等。參照適用是指法律明定將關于某種事項所作的規定，適用于最相類似的其他事項。參照適用是為了達到法典內部各規則間的相融相通，立法者為預先填補文本法律漏洞而采取的一種技術手段。“在出現新的民事關系缺乏具體的民法規范進行調整時，參照適用在性質上最相接近的法律規范，是民法適用中常見的現象。”④

全國人大常委會法制委員會《立法技術規范（試行）（一）》第18. 3條指出：“‘參照一般用于沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項。”參照適用不是完全適用。參照適用規定經常被稱為準用性規定或者參引性規定。參照適用規定可以作為請求權基礎，發揮裁判規范功能。

“類推與準用具有一定相似性。準用是指法律明確規定某一法律規定可以參照適用于其他的情形。準用就是根據法律的規定（準用規定），對有關A 的規定進行修正，適用于B。……如果類推適用方法由法律明文規定，則應當將其稱為‘準用。”①準用是立法者體現在實定法上的一項立法技術，類推適用則是法官在個人裁判過程中用于填補實定法漏洞的一項漏洞填補方法。

（二）參照適用條款的規范性質

參照適用條款是準用性規范，參照適用條款屬于裁判規范、任意性規范、不完全法條、指示參引性法條、特別規定而非例外規定、衡平規定而非嚴格規定。

參照適用條款是立法者對法律適用者的授權。《民法典》中的參照適用條款是應當參照還是可以參照？ 有學者曾指出，原《合同法》第174 條屬于“應當參照”，且為衡平規定。② 《民法典》中的參照適用條款，僅第464 條第2 款和第467 條明示為“可以”參照適用，其他均無類似限定語。筆者認為，參照適用條款既然作為衡平規定，而非嚴格規定，就不存在“應當”參照的問題，而宜解釋為“可以”參照，“參照”本身就意味著授權權衡酌定。“參照”和“應當”不搭配，“參照”本身就不具有強行性特征，而具有任意性、選擇性。“可以參照”方為搭配合理。③ “應當參照”表述本身就存在邏輯悖論、價值矛盾。因此，不宜將參照適用條款分類為可以參照適用條款和應當參照適用條款。

（三）參照適用條款的具體類型

參照適用條款本身需要類型化，這也是從不同角度對此類條款進行規范識別的過程。

1. 精準具體參照適用條款與模糊概括參照適用條款

這是從被參照規范的具體程度角度進行的區分，我國《民法典》中的參照適用條款大多屬于模糊概括參照適用條款，精準具體參照適用條款僅有《民法典》第311 條第3 款、第414 條第2 款、第806 條第3 款、第872 條第2 款、第873 條第2 款。“在整體參照適用中，法官的裁量余地更大，論證負擔更重;而在個別參照適用中，法官的裁量余地更小，論證負擔更輕。”④2. 形式意義上的參照適用條款與實質意義上的參照適用條款這是從參照適用條款的形式和實質識別標準角度進行的區分。形式意義上的參照適用條款本身包含有“參照適用”或者“參照”用語，實質意義上的參照適用條款則無此用語，只能在法條邏輯結構中分析其實質。《民法典》中的參照適用條款，僅第468 條為實質意義上的參照適用條款，其他均為形式意義上的參照適用條款。

3. 普通參照適用條款與特殊參照適用條款

這是根據參照適用條款中法律適用者自由裁量空間和論證負擔不同進行的區分。特殊參照適用條款以參照適用為原則，不參照適用為例外，法律適用者須解釋不參照適用的原因。雖然參照適用條款屬于衡平規定，但作為衡平規定的參照適用條款本身還存在原則與例外的邏輯關系。《民法典》中的特殊參照適用條款為第468 條，其他參照適用條款均為普通參照適用。

4. 構成要件參照適用與法律效果參照適用

從被參照條款的范圍角度，可以將參照適用條款分為構成要件參照適用與法律效果參照適用，前者較為少見，后者則屬參照適用條款的常態。《民法典》第311 條第3 款其他物權參照適用所有權善意取得制度，特別是對該條第1 款的參照適用，被參照適用的就是善意取得制度的構成要件。

5. 限制性參照適用與修正性參照適用

從對被參照條款變通的角度，可以將參照適用分為限制性參照適用和修正性參照適用，擬處理案型與被參照規范處理案例之間具有相似性，所以可參照適用;二者也有性質差異，所以有在參照基礎上做限制或者修正的變通必要。無此變通，“參照適用”則變為直接“適用”。《民法典》中參照適用條款沒有告訴我們其對應的是限制性參照適用還是修正性參照適用，或者何時作限制性參照、何時作修正性參照，這些都需要法律適用者結合個案具體判斷，這也成為參照適用的難點。

6. 對《民法典》中條文的參照適用與對《民法典》之外的單行法條文的參照適用

對《民法典》之外的單行法條文的參照適用，在《民法典》中只有第71 條。對《民法典》中條文的參照適用密切了民法典內部各編之間的關系，對《民法典》之外的單行法條文的參照適用密切了民法典和民法典單行特別法之間的關系，這些參照適用條款都增強了民法的體系性。

四、參照適用與類推適用等適用方法之間的外部關系

參照適用、類推適用、擬制、直接適用、補充適用屬于不同的法律思考方法和法律適用方法，這些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座橋梁。理論和實踐中存在對這些法律方法的混淆，亟待澄清。

（一）參照適用與類推適用

民法學理論上存在對類推適用與參照適用/ 準用的混淆不分。例如，立法上明確規定某類準民事法律行為可以參照適用民事法律行為的有關規定的，屬于準用/ 參照適用。但立法上沒有明確規定，法律適用者根據民事法律行為的有關規定彌補準民事法律行為法律漏洞的，屬于類推適用。

司法實踐中也存在對參照適用、準用與類推適用的混淆不分。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）中“準用”出現1 次，“類推適用”出現1 次，“參照”“參照適用”合計出現13 次。《九民會紀要》第23 條甚至同時出現“參照”和“準用”。

參照適用條款或者準用條款具有避免繁瑣重復規定的功能。參照適用又被稱為準用、授權式類推適用、法定類推適用等。“法定準用的實質是類推適用。”①

類推適用是“法律內的法續造”。類推適用的法理基礎在于平等原則，其核心工作是類似性的判斷。“問題的關鍵最終同樣取決于，所談論的法律案件相對于受有待類推適用之條款調整的案件來說究竟具有‘本質性的差異，還是只有‘非本質性的不同。”②

類推適用是填補法律漏洞的方法之一，類推適用思維是建立在事物類似性基礎上的目的性考量，而非單純的目的性考量。法律漏洞是現行法中立法計劃所表現出的不完整性。“類推無疑是填補公開的法律漏洞的最重要的方法。”③類推適用與目的性限縮是一對反義詞。

法原本即帶有類推的性質。類推的核心難題是相似性之判斷。這種相同性不是形式的、直觀的相同，而只是精神的、意義的、功能的、實質的相同，是一種經比較后的意義關聯的類似。類推適用與參照適用都是法律發現的新思維。類推不是精確的形式邏輯的思維，而是類型化的評價思維。類型思維不是非此即彼的、而是或多或少的思維。事物本質是類推的出發點，制定法不可能無漏洞，對于開放法律漏洞的法律發現技術就是類推。“類推絕不是永遠都是將被類推適用的法律規定（也即法律后果的規定）一字不差地適用于沒有被調整的案件。”①司法實踐中的類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權宜之計，成熟的類推適用結論有可能被立法化。

綜上，類推適用和參照適用都以平等原則作為其法理基礎，其核心工作都是對事務性質作類似性判斷，都不是形式邏輯思維，而是價值評價思維。類推適用和參照適用都屬于漏洞補充方法，類推適用是法律適用過程中的事中補漏視角，參照適用是立法上的事前補漏視角。類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權宜之計，成熟的類推適用結論有可能被立法化，存在從類推適用向參照適用或者直接適用的轉化關系。不同于直接適用，類推適用和參照適用過程中都可能存在對被類推適用或者被參照適用條文的變通調適。簡言之，參照適用是法定類推適用，是立法者對法律適用者漏洞補充的授權和方法的指引。

（二）參照適用與擬制

“所謂擬制是指對不同構成要件的事實明知其存在區別，而仍然規定具有相同的法律效果。”②擬制性法條采取“視為”的立法技術，如《民法典》第16 條。

司法實踐中存在對類推適用與擬制的混淆。最高人民法院指導案例29 號“天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業名稱糾紛案”裁判要點中，將企業名稱的簡稱“視為企業名稱予以保護”，是擬制技術，但法學方法論上，擬制通常是作為立法技術存在，對應擬制性法條。法律適用中的擬制實際上是類推適用，指導案例29 號從法學方法論上看，實際為類推適用，而非“視為”對應的擬制。

理論上存在對擬制、準用和直接適用的混淆。拉倫茨甚至認為法律擬制和隱藏的指示參照并無不同。③ 有學者認為，《民法典》第984 條具有擬制功能，其真正意義應指準用關于委托合同的規定。④ 實際上，受益人追認后，從管理事務開始時起，當事人之間就構成委托合同，法律關系發生質變，此時適用委托合同的有關規定順理成章，并非準用或者擬制。

法律適用技術與立法技術可能存在轉化，成熟的類推適用可能轉化為立法的擬制性法條或者參照適用法條。參照適用是主要相似但仍有一定差別，擬制是完全同一對待。《民法典》第1017 條沒有采納擬制技術，而是采納參照適用技術。參照適用情形下的同等對待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一個點上都被同樣實行，而擬制或者直接適用則不然。立法上何時配置擬制規范，何時配置直接適用（認定）規范，值得思考。

（三）參照適用與引用性規范

作為一種立法技術，指示參引（Verweisung）“有助于連接法律的外在體系，避免重復規定相同的規范”①。“指引性條款指向的法律條文，是必須完全適用的，不能參照、酌定。”②有學者將指示參引性法條作為參照適用法條和直接適用法條的上位概念。③

我國《民法典》第269 條第2 款、第363 條、第387 條第2 款、第464 條第2 款前段、第468 條前段、第474 條、第475 條、第484 條、第485 條、第508 條、第808 條、第918 條、第1001 條前段、第1030 條、第1176 條第2 款即為引用性法條，這些法條中的“適用”起到指引性作用，是直接適用和補充適用等不同具體情形。《民法典》第508 條、第808 條、第918 條中的“適用”均為補充適用之義。還有一些引用性法條沒有出現“適用”一詞，但從其邏輯結構上，自可得此結論，如《民法典》第534 條、第644 條、第645條，這些條文用詞為“依照”。這些引用性法條（指引性條款）解決一般法與特別法的法律適用關系，從法律解釋適用角度看，當可包含于《民法典》第11 條之中。

總體上，參照適用條款屬于引用性規范的下位概念，引用性規范除參照適用條款外，還包括直接適用或者補充適用條款。

（四）參照適用與直接適用

參照適用并非必須適用，法官在參照適用中有自由裁量的余地。“參照適用”意味著擬處理案件事實與被參照法律規范構成要件事實具有相似性，“適用”表明的則是相同性。“參照適用”和“適用”兩種立法技術都具有避免立法上繁瑣重復的功能。

“適用”條款指示明確，不存在法律漏洞，不存在立法者對法律適用者的授權。有學者認為，原《合同法》第26 條第2 款、第302 條第2 款、第303 條第2 款屬于具體準用法條，④這混淆了參照適用條款與直接適用條款，前述三個條款均屬于直接適用條款，不存在立法者對法律適用者自由裁量權的授予。

《民法典》第467 條第1 款中的“適用”為直接適用、優先適用。該條第2 款的“適用”為直接適用。對中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同準據法的選擇，還需協調《民法典》第467 條第2 款和《涉外民事關系法律適用法》第41 條的關系。

如果立法誤將直接適用配置為參照適用，會松動法律規范的強約束力，給法官帶來不妥當的自由裁量權。同時，如果立法上誤將參照適用配置為直接適用，會帶來不合宜的等量齊觀。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第28 條規定，夫妻共同共有房屋被一方無權處分時，是直接適用善意取得制度，而非參照適用或者類推適用。司法解釋的起草者將此種情形直接涵攝到《民法典》第311 條第1 款和第2 款善意取得之下。從婚姻法學理論上分析，夫妻共同共有房屋被一方無權處分時，存在對能否直接適用善意取得制度的不同意見。筆者認為，本質上還是善意取得制度在婚姻家庭領域究竟是直接適用還是參照適用問題。

（五）參照適用與補充適用

《民法典》第10 條、第198 條、第424 條后段、第446 條后段、第467 條第1 款前段、第511 條、第602條、第603 條、第616 條、第626 條、第769 條、第808 條、第827 條第1 款、第918 條、第1065 條中的“適用”是補充適用的意思。

《民法典》第474 條、第475 條、第484 條、第485 條、第508 條都屬于“直接適用”條款，而非“補充適用”條款。理由在于，這些條文中被指引的規范都被從合同編提煉到總則編中，成為被提取出的公因式，原本屬于合同編規范，被提煉后就質變為總則編規范，以協調《民法典》各分編與總則編的法律適用關系。從法律解釋適用角度看，這些法條對應的結論不是“先分則后總則”的適用方法，而是基于從分編中直接被“提取公因式”成為總則編規范。例如，《民法典》第508 條規定：“本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。”該條通過直接適用和引致規定，搭建了合同編和總則編溝通的橋梁。

補充適用和參照適用常被混淆。有學者認為，《行政訴訟法》第101 條“可視為行政訴訟對民事訴訟規則的類推或準用。”①原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第14 條規定：“人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。”該條最后一句中的“適用”也是補充適用之義。

《民法典》第960 條和第966 條配置參照適用條款，第769 條、第808 條和第918 條配置補充適用條款，立法技術上的這種差別做法是否都經過了充分論證？ 是否可能混淆了補充適用和參照適用？ 值得思考。

例如，《民法典》第808 條通過補充適用承攬合同的有關規定兜住建設工程合同法律適用之底，本條屬于補充適用條款，本條前段所謂“本章沒有規定的”不限于民法典建設工程合同一章，還應該及于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》。建設工程施工合同中的發包人是否享有第787 條所規定的任意解除權？ 建設工程施工合同的承包人是否享有第783 條的留置權？ 對此需要結合運用其他法律解釋方法來作出回答。一方面，“建設工程合同”這一章中沒有規定發包人的任意解除權，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8 條規定了發包人的法定解除權。結合合同的性質和目的，根據目的解釋方法，建設工程施工合同標的物具有特殊性，建造工程耗費時間長，投入人力、物力與財力大。一旦賦予發包人任意解除權，會給承包人造成極大的損失，對此，不能擴大任意解除權的適用范圍。因此，建設工程施工合同的發包人不享有任意解除權。根據《民法典》第788 條第2 款，除建設工程施工合同之外，建設工程合同還包括建設工程勘察合同和設計合同。筆者認為，對建設工程設計合同而言，可以補充適用第787 條所規定的任意解除權。另一方面，結合合同性質和目的，運用目的解釋方法，第807 條建設工程施工合同價款優先受償權不適用于建設工程勘察合同或者設計合同。進一步而言，建設工程勘察合同和設計合同可以補充適用第783 條承攬合同留置權規則。建設工程施工合同價款優先受償權與第783 條留置權規則沖突，對建設工程施工合同不適用留置權規則，這不屬于“本章沒有規定”之情形。但對建設工程施工合同可以適用《民法典》第783 條新增的“有權拒絕交付”規則，這是舉重以明輕解釋方法的結論。

五、參照適用的核心難題

規范參照適用技術，法律適用者謹小慎微地行使立法者的授權，要從實定法不確定性中找到確定與有序，追求價值判斷作出過程的可視性與客觀性。參照適用的核心難題是規范參照適用司法技術，防止法官恣意，增強法律安定性。

（一）規范參照適用的論證過程

運用參照適用方法解決的案件屬于疑難、復雜案件，應當強化釋法說理。法官對參照適用應受嚴格限制。參照適用不是簡單的邏輯推理，而是目的性評價，包含價值判斷和利益衡量，是對實定法的服從。法官須將參照適用過程中對實定法“服從”過程通過釋法說理展現出來，避免裁判恣意，增強裁判的說服力、公信力。

規范參照適用論證過程的關鍵是將擬處理案件的性質揭示出來，對比分析其與被參照適用條款的相似性，相似為主則參照適用，差異為主則不參照適用，這符合平等法理，也可以提高參照適用裁判結論的正當性和可接受性。參照適用使得被參照適用條款發揮作用的范圍進一步擴大，實質上拓展了實定法的約束力。參照適用的核心工作是對事物性質作相似性判斷并將之展示出來，這不是形式邏輯思維，而是類型思維和價值評價思維。

在判斷《民法典》第464 條第2 款身份關系協議“性質”時，在判斷第467 條第1 款“最相類似合同”時，在判斷第468 條非合同之債的“性質”時，在判斷第1001 條身份權利“性質”時，類型思維和價值評價思維占據主導地位①，這要求法官闡明裁判結論的形成過程和正當性理由，闡明自由裁量所考慮的相關因素并分析其論證力的強弱。參照適用過程可以有效溝通立法和司法、理論和實踐，理論上對身份法律行為性質、合同分類、債的分類、身份權利性質形成的通說觀點，可以發揮解釋力、回應力、說服力。不能未經分析論證而直接使用“根據其性質，本院不予參照適用”或者“根據其性質，本院予以參照適用”之類的表述作為結論性論斷，以避免不合宜的等量齊觀或者不合理的差別對待。

即便是立法上未明確要求“可以根據其性質參照適用”，鑒于參照適用本身就包含可以參照適用和不予參照適用的不同選擇，法官裁判過程中仍須通過揭示事物的性質以確認相似性與否，并以此為基礎作出參照適用與否的判斷，以免裁判任意。例如，根據《民法典》第646 條，其他有償合同參照適用買賣合同有關規定，在有償性問題上二者具有相似性，故有參照適用的可能性。在此基礎上，還應該進一步分析待處理的其他有償合同是否在合同其他法律性質上還有特殊之處，以確認在爭議焦點問題上是否阻礙與買賣合同的相似性構成。完整、有說服力的參照適用論證過程離不開圍繞爭議焦點，對事物性質做周詳細致考察。

（二）提高參照適用方法的確定性

類推適用和參照適用都以平等原則作為其法理基礎，其核心工作都是對事物性質作類似性判斷，都不是形式邏輯思維，而是價值評價思維。類推適用和參照適用都屬于漏洞補充方法，類推適用是法律適用過程中的事中補漏視角，參照適用是立法上的事前補漏視角。類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權宜之計，成熟的類推適用結論有可能被立法化，存在從類推適用向參照適用或者直接適用的轉化關系。不同于直接適用，類推適用和參照適用過程中都可能存在對被類推適用或者被參照適用條文的變通調適。簡言之，參照適用是法定類推適用，是立法者對法律適用者漏洞補充的授權和方法的指引。

“在實踐中存在許多新的案型，既沒有可以明確適用的法律規范，也沒有準用性條文可以適用，這時就需要根據‘類推適用原則加以調整。一旦在審判實踐中形成穩定的類推適用規則，就需要以立法的方式明確以法律準用規則進行規范，以維護法律的穩定性和權威性。”①

與類推適用相比，參照適用作為法定類推適用，本身即可防止類推適用被濫用。參照適用司法技術存在對類推適用方法的借鑒，成熟的類推適用也有轉化為參照適用乃至法律明文規定的可能。立法上明文規定參照適用條款就可以給法官更明確的引導，避免法官在多種法律漏洞補充方法之間任意選擇，減輕法官的思考負擔，提高裁判的確定性。

法官在類推適用過程中，首先需要在多種漏洞補充方法中選出類推適用方法，然后根據事物的性質作相似性判斷，并在類推適用基礎上得出裁判結論。法官在參照適用過程中，省卻對不同漏洞補充方法的選取，立法者已經明確指引可以采取參照適用方法補漏，法官可以直接根據事物的性質作相似性判斷，并在參照適用基礎上得出裁判結論。可見，較類推適用，參照適用的步驟更簡潔，法官的自由裁量權相對更小。類推適用的前提需要由法官判斷，而參照適用不需要法官作前端判斷，即立法者已經選定了漏洞補充方法，法官在適用過程中需要判斷是否參照適用和如何參照適用。參照適用對應的不是立法者不作為，而是留有余地對法官“發展”法律的明確授權。立法者既刻意留白，以待后觀，又通過參照適用作出明確引導，以約束法官的自由裁量權，避免參照適用過程中任意裁判。

參照適用方法豐富了裁判文書釋法說理的層次，通過較類推適用更小的裁量空間以得到更高的裁判確定性和可接受性。最高人民法院《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》（法〔2021〕21 號）第6 條規定：“民商事案件無規范性法律文件作為裁判直接依據的，除了可以適用習慣以外，法官還應當以社會主義核心價值觀為指引，以最相類似的法律規定作為裁判依據;如無最相類似的法律規定，法官應當根據立法精神、立法目的和法律原則等作出司法裁判，并在裁判文書中充分運用社會主義核心價值觀闡述裁判依據和裁判理由。”裁判文書釋法說理過程中，民商事案件沒有明確的法律規定作為裁判直接依據時，如果立法者在參照適用規范中作了明確指引，應優先運用參照適用方法，而不必自行尋找最相類似的法律規定作類推適用。參照適用方法較之類推適用，確定性程度更高，法官的自由裁量權更小;參照適用較之根據習慣、法律原則等作出司法裁判，確定性程度更高，給法官的自由裁量權更小。在全面依法治國的背景下，當法律適用存在不同的解釋方法和漏洞補充方法時，給法官自由裁量權更小的解釋方法更可取。

六、參照適用在民法學方法論中的功能地位

從方法論功能地位的角度，參照適用方法也有其獨特性。民法典不可能做到完美無缺、天衣無縫。法律適用無法通過形式邏輯方法獲得新知，法律適用中的新知來自類推適用/ 準用、參照適用等漏洞補充方法。參照適用可以引導我們探索立法者在實定法中的未盡之言。

（一）參照適用是釋放民法典體系效益、避免重復規定的立法技術

1. 參照適用立法技術有助于避免重復規定，實現立法簡約

體系化是民法典相對比于九部民事單行法的發展進步之處。參照適用立法技術釋放出民法典各編的體系效益，實現體系融貫。

參照適用條款具有避免重復規定、實現立法簡約和辭約旨豐的功能，但又不限于此。作為一種立法技術，指示參引“有助于連接法律的外在體系，避免重復規定相同的規范”①，參照適用/ 準用同樣有此功能。從立法技術和法律適用方法上，應該注意區分民法典中的“參照適用”條款與“適用”條款。單純服務于避免重復規定、實現法條簡化的立法技術，對應“適用”條款，而非“參照適用”條款。

例如，參照適用立法技術有助于保持民法典合同編的完整性，避免再設債法總則以致規范配置和法律適用上的重疊，實現立法簡約而不簡單。“不搞債法總則，合同編較為完整，侵權責任自身已有一般規定，未規定的適當參照合同編的規定，比較實用。”②設置債法總則的基礎是不同民事法律事實所致債的法律效果的統一性，而相對忽略債的不同發生原因。不設置債法總則關注債的不同發生原因，而不拘泥于債的法律效果的統一性。是否設置債法總則，屬于民法問題中的立法技術問題，并無對錯之分，而是對不同原因所發生債共性與個性的不同權衡。在我國民法典不設置債法總則，而由合同編通則代行并發揮實質債法總則功能的立法技術背景下，從法律適用方法角度，非合同之債對合同之債規則的參照適用多聚焦于被相對忽略的債的法律效果的統一性，集中于對合同編通則相關規則法律效果的參照適用。這既是對非合同之債規范配置的簡約，也是不設置債法總則的體系效應。

總則“提取公因式”的立法技術都具有立法簡約、辭約旨豐、言近旨遠的功能，類似地，民法典總則編民事法律行為制度主要是以財產法律行為和合同行為為典型原型提煉共通規則，實現立法簡約，簡約和詳盡、抽象和具體、共性和個性之間都存在辯證關系，立法的抽象簡約帶來法律適用變通的必要，應該通過參照適用/ 類推適用技術消除民事法律行為制度對身份法律行為、單方法律行為、共同行為和決議行為的不適。

總則式立法技術會產生限縮解釋或者參照適用等不同法律適用方法，這也是總則式立法的體系效應。總則“提取公因式”的立法技術帶來了參照適用/ 類推適用的固有難題。總則在可以提煉共通規則，注重共性的同時，也會存在對個性的關照不足。

可以說，參照適用是理解民法典“提取公因式”總則式立法技術的“密碼”，也是釋放民法典體系效益的“密碼”。保留民法典總則編，鑒于民法典總則的非總則性特點，其無法有效起到兜底適用和補充適用的作用，類似功能只能由二級總則/ 隱性總則分擔，此種分擔技術不再是直接適用或者補充適用，而是變成參照適用。如果沒有民法典總則編，則更需要有二級總則/ 隱性總則來承擔更大量的參照適用功能。參照適用技術形塑動態法源觀，妥當協調民法典內部各編以及民法典與外部特別法的關系。

2. 對法律條文適用范圍的妥當安排有助于避免不必要的參照適用

《民法典》第235 條和第236 條對物權請求權的適用范圍自始未局限于所有權領域，而是獨立編成“物權的保護”一章，這就避免了法律適用過程中的類推，避免了立法技術上的準用/ 參照適用。

類似做法還存在于《民法典》“相鄰關系”一章，《民法典》將“相鄰關系”置于物權編第二分編“所有權”中予以規定，并在“相鄰關系”的具體規定中將適用的主體范圍界定為“不動產的相鄰權利人”“不動產權利人”。實際上，這也就使得相鄰關系法律規范適用的主體范圍及于不動產所有權人、不動產他物權人、依照合同約定的不動產物權的債權利用人如租賃權人等。物權編第七章“相鄰關系”雖處于第二分編“所有權”之下，但本章對相鄰關系主體始終表述為“不動產權利人”，從未局限于不動產所有權人，這就通過微妙立法技術，擴大相鄰關系規則的適用范圍，自始避免了法學方法論和法律適用過程中對類推的探索與爭論。也使得第七章“相鄰關系”身/ 形在“所有權”分編，心/ 實在“通則”分編、在整個“物權”編，不動產所有權人之外的其他不動產權利人圍繞相鄰關系產生的糾紛，不是參照適用“相鄰關系”一章，而是直接適用“相鄰關系”規則。

《民法典》物權編采取的前述立法技術，為合同編第四章“合同的履行”、第五章“合同的保全”、第六章“合同的變更和轉讓”、第七章“合同的權利義務終止”等所采用，這些章節中相關制度的適用范圍大多不再局限于合同權利義務，而是一步到位表述為債權債務，使得這些章節身/ 形在民法典合同編通則，心/ 實在發揮“債法總則”功能。

（二）參照適用有意識彌補民法典漏洞，是具有造法功能的司法技術

1. 通過參照適用彌補法律漏洞

參照適用條款是立法者授權法律適用者在個案中進行漏洞填補。成文法注定具有局限性和不完滿性。類推適用、目的性限縮等方法是對法律漏洞的填補方法，分別用于填補公開漏洞和隱藏漏洞。法律續造中最重要、最常見的是公開漏洞，填補公開漏洞的最主要方法是類推。類推是超出法律文義的。目的性限縮只是在表面上違背法律文義。① “若法律為避免規定之重復繁雜，已就事項中一主要事項設有規定，而將類似之其他事項，準用其他類似之規定，斯已無缺漏可言。”②

參照適用技術是對民法典漏洞的有意識彌補，是立法者就法律發展對法官等法律適用者進行授權。法律規范中的一般條款、自由裁量權條款、引用性法條、參照適用條款等均屬于立法者對法院等法律適用者的授權。

即使民法典不設置參照適用條款，仍須司法裁判中的類推適用以濟其窮。如對合同之債以外的其他債權債務關系，依然可以類推適用合同編的相關規定，以彌補漏洞。只不過像《民法典》第468 條那樣明確規定之后，能使法官適用更加有據可依，稍微減輕論證負擔，不必在多種漏洞補充方法間反復權衡。

2. 參照適用并不是對法律漏洞的終結

參照適用司法技術不僅是一種法律漏洞補充方法，還是法律解釋方法，這屬于法學問題中的解釋選擇問題，不影響參照適用方法本身在裁判過程中的具體展開。

可以認為參照適用條款實際上是立法者有意識留下法律漏洞，并提供了參照適用司法技術這一法律漏洞補充方法。參照適用不再是法律解釋，而屬于法律適用者根據立法者授權所進行的法律續造。也可以認為立法者設置參照適用條款彌補了可能的法律漏洞，參照適用條款僅屬于概括條款，參照適用司法技術僅屬于法律解釋方法。

參照適用法律技術并不是對法律漏洞的終結。立法未明確規定參照適用法律技術，但仍存在開放漏洞時，有必要通過類推適用方法加以填補。例如，《民法典》第311 條第3 款其他物權善意取得參照適用所有權善意取得制度，并不意味著善意取得制度就不存在任何開放漏洞，對物權之外股權等其他財產權利的善意取得，仍存在通過類推適用彌補法律漏洞的可能。

（三）經由參照適用技術推動法律發展，實現民法典的再體系化

現代社會法律發展的任務不能由立法者獨擔。參照適用技術可以推動法律發展，實現民法典的再體系化。

1. 通過參照適用創造法律，豐富法律發展理論

參照適用技術是立法者對法律適用者的授權。參照適用技術打破了純粹法理論對法律漏洞性的否定，使得法律的沉默不當然等同于“有意義”的沉默。圍繞參照適用條款的法學方法論，自始至終的目標是讓法律發現盡可能客觀、不受法官的主觀“心情”影響，避免方法論上的任意選擇。參照適用技術具有不確定性，但參照適用技術又是必要的。

參照適用是一種類型思維、目的性考量和價值評價思維，經由參照適用技術的法律發展不能“聽天由命”，要通過充分、正當化的法律論證，以避免陷入新的規則懷疑主義的不確定性泥淖中。法官“作為立法者”的目的考量絕不是純粹的決斷主義的偏見或主觀恣意，而是要受法秩序預先確定的價值判斷的約束和限定，要盡可能“客觀地”、理性地探究和發展法秩序的規則和評價。參照適用不是簡單的邏輯推理，而是目的性評價，包含價值判斷和利益衡量，是對實定法有思考的服從。

梅因曾指出：“關于使‘法律和社會相協調的媒介，有些價值的一般命題可以提出。據我看來，這些手段有三，即‘法律擬制、‘衡平和‘立法。”①法律需因應社會發展與時俱進，推動法律發展的技術手段除了立法、法律擬制、衡平外，成文法傳統下的參照適用和類推適用也功不可沒。

2. 從同時履行抗辯權適用范圍的具體化看法律發展

原《合同法》第66 條規定同時履行抗辯權的適用范圍為“當事人互負債務，沒有先后履行順序”。同時履行抗辯權規則在構成要件上存在開放性漏洞，涵括范圍過窄。

雙務合同無效、被撤銷或解除時雙方的清理關系，宜認可類推適用同時履行抗辯權。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第34 條實際上是通過類推適用擴大了同時履行抗辯權的適用范圍，使得雙務合同不成立、無效或者被撤銷所生的不當得利返還義務可類推適用同時履行抗辯權規則。筆者認為，雙務合同解除后的恢復原狀義務也可以類推適用同時履行抗辯權規則。

婚約屬于身份情誼行為，對婚約不能參照適用民法典合同編預約合同法律規則。婚約消滅時互贈禮物返還義務應類推適用同時履行抗辯權規則，互為贈與是基于婚約的同一法律或生活關系，因婚約消滅而生之互相返還義務，具有牽連關系。根據我國《民法典》之前的民事單行法律，彩禮互相返還可類推適用同時履行抗辯權規則，《民法典》第464 條第2 款對身份關系協議規定了參照適用條款，由此，彩禮互相返還義務可參照適用同時履行抗辯權規則，過去通過類推適用彌補的法律漏洞，此后可通過參照適用解決。可以說，基于《民法典》第464 條第2 款之規定，身份關系協議司法領域幾乎不再有類推適用的空間。

同時履行抗辯權規則在構成要件上還存在隱藏漏洞，并非所有互負債務的雙務合同皆可適用該規則，《民法典（草案）》第968條第2款曾規定：“一個或者數個合伙人不履行出資義務的，其他合伙人不能因此拒絕出資。”該條不僅排除同時履行抗辯權規則的適用，還排除了先履行抗辯權規則乃至不安抗辯權規則的適用，當然，草案該款規定也可能存在不周延，若一個或者數個合伙人不履行出資義務導致合伙合同目的不能實現的，應另當別論，此時要求其他合伙人繼續出資，失之過苛。

七、結語

參照適用不同于類推適用、擬制、直接適用、補充適用。參照適用是我國《民法典》編纂中的一項重要立法技術，也是《民法典》適用中的重要司法技術。

民法典中參照適用條款具有鮮明的方法論品格。參照適用是釋放民法典體系效益、避免重復規定的立法技術。“提取公因式”的總則式立法技術有不足之處，參照適用立法技術可以濟其窮。參照適用有意識彌補民法典漏洞，是具有造法功能的司法技術，通過參照適用有意識地彌補法律漏洞，立法對司法進行事先授權和明確引導，避免法官自由裁量權過大。參照適用的核心難題是規范參照適用司法技術，防止法官恣意，增強法律安定性。參照適用較之類推適用具有更高的確定性。

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫瑩