論保全錯誤的程序法解釋

吳英姿

關鍵詞：保全錯誤;實體法解釋;程序法解釋;制度風險;補償責任

中圖分類號：DF72文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

民事訴訟保全是以保全未來生效裁判執行為目標的保障制度。保全制度目標的實現方式，是通過限制當事人處分財產或強制當事人為或不為特定行為，維持案涉財產現狀，防止不可彌補的損害發生。對于當事人或利害關系人來說，申請保全是《民事訴訟法》賦予的訴訟權利。但無論保全是否有錯誤，保全措施的強制性、限制性特征，勢必給被申請人的財產權益或行動自由帶來不利益，包括被申請人財產在被保全期間發生的自然損耗、因市場波動而貶值，等等。如何平等保護雙方當事人利益是保全制度必須考慮的問題。通常認為，《民事訴訟法》第108 條規定的“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”即是對被申請人利益保護的制度安排。因此，準確解釋“申請錯誤”和“賠償損失”的規范含義，是保全制度發揮立法預期效用的關鍵。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）通過一系列判例建立起來的裁判規則，把保全錯誤一律定性為侵權行為，以申請人主觀上是否存在故意或重大過失作為構成要件，按照侵權責任法上的過錯責任原則認定賠償責任。然而，需要追問的是：盡管《民事訴訟法》規定的保全錯誤應當“賠償……損失”在文字表達上與實體法上的侵權賠償責任有雷同之處，但把訴訟法上的賠償損失直接解釋為實體法上的侵權責任的依據是什么？ 單純實體法解釋的進路是否符合保全制度自身的邏輯？

觀察保全制度的實踐樣態，赫然發現單純實體法解釋正在悄然改變著保全制度的實踐現狀與發展方向。突出表現為：保全申請條件被保全擔保所替代，保全擔保功能發生變異，伴隨著保全程序規則的萎縮。一個意料之外的結果，是商業性擔保和保險植入保全程序的制度“增生”。在“基本解決執行難”司法政策的支持下，以有效查控保全對象、確保將來執行到位為宗旨的“裁執一體化”①財產保全操作模式加速了上述制度增生與功能變異。而商業擔保所特有的資本追逐利潤的邏輯隱藏著削弱保全制度功能、破壞當事人利益平衡的危險。由最高院起草、在2022 年6 月提交全國人大常委會審議的《民事強制執行法（草案）》（以下簡稱《執行法草案》）擬將保全責任保險合同作為法定的保全擔保方式之一，令上述問題的研究更具急迫性。本文擬從保全錯誤責任裁判規則形成的實證研究入手，觀察司法解釋的生成軌跡，反思單純實體法解釋與正當程序的違和之處，及其對保全制度運行所產生的消極影響，論證應當從實體法與程序法雙重視角重新審視保全錯誤的規范意義，讓保全錯誤及其賠償責任的規范解釋回歸正確方向。

一、與立法漸行漸遠的司法解釋

（一）保全錯誤的立法理由

關于保全錯誤及其責任，1982 年《民事訴訟法（試行）》第94 條第2 款規定： “申請人敗訴的，應當賠償。”1991 年《民事訴訟法》改為：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！焙髞怼睹袷略V訟法》經四次修改，該條在文字上未作任何改變。按照立法機關關于立法理由的解釋，現行法對試行法的修改是考慮到“申請有錯誤的原因是多種多樣的”，不限于申請人敗訴這一種原因，以下情形都屬于保全錯誤：“在訴訟中保全中，如法院最終判決駁回申請人起訴或者訴訟請求、申請保全的原因不存在、因被申請人提出異議法院撤銷保全裁定、其他可以歸責于申請人的原因導致保全裁定被撤銷等;在訴前保全中，利害關系人申請保全后未在法定期限內提起訴訟或者仲裁也將導致保全裁定被撤銷?！雹谠摻忉屢悦杜e的方式羅列司法實踐中常見的保全錯誤情形。從中不難發現，立法者以程序標準或曰“客觀標準”界定保全錯誤。③

觀察2012 年以前法院的裁判④，基本上是遵循客觀標準來判斷保全錯誤的，即以申請人訴訟請求是否獲得裁判結論支持為標準認定保全錯誤。因申請人自己的原因撤銷保全裁定的，也是法院認定保全錯誤較為常見的情形。所謂因申請人自己的原因，包括申請人在法院裁定訴前保全后沒有起訴、在裁定訴中保全后撤訴或視為撤訴、起訴被裁定駁回等。如果本訴案件裁判對申請人主張的事實或訴訟請求沒有得出明確結論的，法院一般不認為構成保全錯誤。

（二）司法裁判意見分歧的浮現

2012 年開始，關于保全錯誤的性質與認定標準的意見分歧在一些地方法院的裁判中出現。① 2013年后，地方法院判決中適用侵權行為定性申請保全錯誤、強調申請人主觀過錯為構成要件的判例多了起來。有的法院將保全錯誤賠償糾紛案件按照“侵權糾紛”案由進行歸類。②

但各地法院裁判在認定申請人主觀過錯的標準上并不完全一致。有的法院或多或少采取客觀標準，以訴訟請求獲裁判支持的多少進行判斷。如“杭州理想科技有限公司與眾益建筑公司侵權糾紛案”判決認為，被告反訴申請保全了原告的到期債權85 萬元，而終審判決只支持了不足51 萬元，二者存在34 萬余元的“明顯偏差”，認定在此差額范圍內的保全申請錯誤。③ 有的法院認為申請人反復起訴、保全、撤訴的行為屬于濫用訴權，認定保全錯誤。④ 總體而言，在2013 至2014 年的裁判中，法院認定保全錯誤的幾率較高，約為50%，其中不少案件是以申請人敗訴、在法院裁定保全后撤訴為認定保全錯誤的直接理由。

2015 年開始，法院裁判分歧加劇，既有按照侵權過錯責任原則裁判的，也有按客觀標準裁判的。⑤并且不時出現一審與二審裁判意見截然相反的情況。如“金泉公司與譚家華訴前財產保全損害責任糾紛案”一審采客觀標準認定申請錯誤，二審適用侵權責任原則改判。⑥ 還有的法院以侵權責任定性，但以客觀標準論證理由。如“第一建筑公司與陳金來訴中財產保全損害責任糾紛案”，一審認為認定保全錯誤應當適用侵權責任原則，但僅以申請人沒有證據支持其主張而敗訴為由，認定其申請錯誤，裁判結論與理由之間存在裂隙。⑦ 直到2016 年還有法院裁判采客觀標準判斷申請人是否對保全錯誤有過錯。⑧

（三）最高院裁判確立實體法解釋標準

2014 年，在“索特裝卸搬運有限公司訴前財產保全損害責任糾紛案”中，因申請人在法院采取訴前保全措施后，超過法定期間未提起訴訟，法院裁定解除保全。對于此種情形，最高院認為不構成保全錯誤。其裁判理由有二：一是根據已經查明的案件事實判斷，申請人并非惡意訴訟，亦未超過其行使相應訴權的合理限度范圍;二是申請保全系法律賦予申請人的訴訟權利。⑨ 這樣的解釋已經開始偏離立法理由。而2014 年底出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）把保全錯誤當作與“申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回”“保全裁定因申請人的原因被撤銷”并列的解除保全裁定的情形①，明顯不同于立法機關在立法理由中的解釋。

在2015 年“后泉溝煤礦訴萬鑫煤業等財產損害賠償糾紛案”中，最高院的裁判觀點進一步明朗化。此案（引發保全錯誤責任糾紛）的基礎案件一審法院根據原告申請采取保全措施。二審法院認為本案涉及的是行政糾紛，裁定撤銷原判，駁回起訴。對于此種情形是否應當認定保全申請錯誤，最高院認為應當根據侵權責任法規定的過錯責任歸責原則進行處理，并以本案現有證據不足以證明申請人在申請保全時主觀上存在過錯為由，駁回被申請人賠償請求。② 在另外一個案件中，申請人在基礎案件中提起的訴由于糾紛尚不成熟、不具有可訴性而被駁回，最高院同樣認為不構成保全錯誤。③ 但如果申請人明知被申請人客觀上具備履約能力還申請大額財產保全，則被認定為主觀上有過錯。④

2016 年至2018 年，《最高人民法院公報》連續刊登有關財產保全錯誤賠償糾紛案例，逐步明確財產保全錯誤損害賠償責任的裁判規則的要點：（1）財產保全錯誤的賠償在性質上屬于侵權責任;（2）判斷申請財產保全是否錯誤，不僅要看申請保全人的訴訟請求最終是否得到支持，還要看其是否存在故意或重大過失;（3）判斷申請保全人主觀過錯的方法，是根據其訴訟請求及所依據的事實和理由考察其提起的訴訟是否合理，或者結合申請保全的標的額、對象及方式等考察其申請財產保全是否適當。⑤

（四）單純實體法解釋裁判規則的固化

最高院通過系列判例亮明裁判觀點以后，實踐中有關保全錯誤的司法解釋與立法初衷漸行漸遠，逐步形成單純按照民法上的侵權行為及其法律責任原理判定保全錯誤及其賠償責任的裁判規則。觀察近三年的法院裁判，沒有再出現適用客觀歸責原則的裁判意見。單純實體法解釋保全錯誤的裁判規則已經統一且固化。

二、單純實體法解釋的程序正當性問題

一刀切地將申請保全錯誤定性為侵權行為，表面上實現了裁判規則的統一，殊不知卻背離了保全制度的程序屬性，包藏著事關正當程序的重大疑問。作為民事訴訟的一種附屬程序，保全具有完整的程序結構。首先，其程序功能定位清晰，目標專注。保全的功能在于輔助實現民事程序的目的——公正解決糾紛，其自身的制度目標則在于保證將來生效裁判的實現。其次，其程序規則完整。民事訴訟法對保全申請條件、管轄法院、審查方式、擔保機制、保全方法、保全裁定效力及救濟途徑等均有詳細而齊備的規定。第三，其程序效力明確。保全裁定一經作出即發生法律效力，不僅在本案訴訟程序中具有約束當事人的效果，而且保護措施的強制力自動維系到執行程序開始。保全制度的程序屬性決定了當事人或利害關系人申請保全的行為是訴訟行為，法院審查判斷申請是否合法，依據的是訴訟法規定的條件;權衡保全必要性須按照程序標準;在斟酌被申請人合法利益保護時應當符合正當程序要求。如果事后法院僅以實體法標準審查判斷申請保全是否有錯誤，把保全錯誤責任單純解釋為侵權責任，在三個方面與正當程序原理相悖。

（一）與保全申請的取效行為性質相抵觸

當事人申請財產保全行為屬于取效行為。所謂取效行為，是指當事人請求或督促法院進行審理、作出裁判的行為。取效行為的特征在于，行為本身沒有獨立的效力，尤其是沒有超出具體訴訟之外的效力。此種行為需與法院審判行為相結合，只有在法院的裁判中，或者說“以該裁判的力量”，才能發生特定的訴訟法效果。① 所以，當事人申請保全并不一定能產生保全的法律效果，須得經由法院審查判斷，認為申請符合法律規定的條件且具有保全必要性，并作出保全裁定，才能發生保全的程序效力。保全裁定還是具有強制執行內容的裁判文書，沒有法院采取查封、扣押、凍結等保全措施，也無法實現保全的目的。② 如果把保全錯誤的性質定義為民法上的侵權行為，意味著法院的審查、裁定與執行行為對成立侵權行為也有作用。

（二）讓被申請人單方承受保全錯誤制度風險不符合程序公平原則

正當程序要求，當事人（申請人與被申請人）的訴訟地位與訴訟權利受平等保護，包括在當事人之間公平分配訴訟成本與風險。依照保全程序規則，法院對申請人的保全申請進行形式審查即作出裁定。但是，事后對被申請人主張保全錯誤賠償的請求卻一律進行實質審查，不僅要求當事人另案起訴③，而且要求被申請人承擔證明保全申請的違法性，特別是證明申請人主觀上存在故意或重大過失的舉證責任。雙方的訴訟負擔明顯不對等。對于申請人而言，申請保全是其依法享有的程序權利，但同時也依法承受相應的制度風險。所謂風險，是指事物發展運行結果的不確定性。保全制度風險即當事人申請保全的目的不能實現。既然是正式制度運行自帶的風險，就應該由雙方當事人平等分擔。但是，單純從實體法角度解釋保全錯誤的結果，是將保全錯誤的風險全部由被申請人承擔，其程序公平性令人質疑。

（三）以基礎案件裁判結果倒推申請人主觀過錯在邏輯上不自洽

曾經有學者主張，在認定申請人主觀過錯時應采用客觀標準進行判斷，即不考慮申請人個體因素，只要申請人的全部或部分本案訴訟請求、反訴請求未獲得法院支持，即可認定存在過錯。④ 而以最高院裁判為主導的法院裁判思路采用的則是主觀標準或實質標準，即以基礎案件實體裁判結論所認定的事實，結合申請人在申請保全時的主客觀條件，分析其對申請行為的合理性及保全后果的理解、判斷和控制能力等個性化因素，據此評價申請人主觀狀態。其中決定性因素主要有三個：（1）申請人在申請財產保全時是否具有正當的權利基礎。法院裁判認為，只要申請人并非虛構事實行使訴權，不屬于惡意訴訟，就屬于“保全申請具有正當的權利基礎”。例如“蘭渝鐵路公司與茂成商貿公司訴中財產保全損害責任糾紛案”裁判認為，申請人訴訟請求針對的是雙方存在爭議、有待人民法院審理認定的事項，提起的訴訟合理，其申請保全不存在過錯。① 反之，如果申請人起訴沒有事實依據，則對于保全錯誤有過錯。② （2）申請人是否盡到合理注意義務。最高院認為，對當事人申請保全的注意義務不應過于苛責，否則“必然會對善意當事人依法通過訴訟保全程序維護自己權利造成妨礙，影響訴訟保全制度功能的發揮”。例如，原告在法院裁定保全后又撤回起訴的行為不構成保全錯誤，因為當事人的法律知識、證明能力各不相同，對訴爭事實和權利義務的判斷未必與人民法院的裁判結果一致。③ 但是，如果申請人在合同存在明顯瑕疵情況下，未經核查便提起訴訟并申請財產保全，則屬于沒有盡到合理注意義務、有重大過失。④ （3）申請人是否審慎對待保全行為，即是否存在已經認識到可能構成保全錯誤時仍不及時申請解除保全以防止損害被申請人合法權益的情形。例如，申請人在基于其他案件生效判決對本案最終審理結果應當有合理預判的情況下，不及時申請解除對案涉標的物的查封，屬于主觀有過錯。⑤

上述判例的論證邏輯表明，法院裁判在解釋原則上雖然拋棄了以裁判結論是否支持訴訟請求為標準的“結果決定論”，但在判斷申請人主觀是否有過錯時，卻以基礎案件裁判結論中認定的案件事實和法律關系作為評判依據。其論證邏輯為：如果事實證明當事人爭議是真實存在的，那么申請保全行為就是有理由的;只要申請保全的財產價值與訴訟標的額相當，就是盡到了合理注意義務，即便超過生效裁判認定的債權數額;當事人應當根據所掌握的證據預判自己勝訴的可能性，在知道或應當知道自己的訴訟請求獲得支持的可能性不大的時候，要及時申請解除強制保護措施，否則保全行為就是不適當的。這樣的推論邏輯無意中還是落入了“結果決定論”的窠臼，存在邏輯不自洽問題，而且要求被申請人證明申請人主觀過錯幾乎與證明其惡意訴訟無異。

三、單純實體法解釋導向下保全制度的運行樣態

（一）裁判規則統一后保全責任糾紛數量不降反增

觀察保全錯誤賠償糾紛的司法實踐，在最高院統一裁判規則后，此類糾紛并未因規則的明確而減少，反而呈現快速遞增的趨勢。從筆者在中國裁判文書網上以“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”為關鍵詞檢索到的數據來看，2013 年至2022 年保全責任糾紛案件數量總體呈上升趨勢，2019 年、2020 年連續兩年超過2000 件，再審率相當高。此類案件數量持續增加的直接原因固然是采取保全措施的案件基數大幅增加，但也從一個側面表明，法院相關裁判規則的社會認同度不高，在確立行動規范、預防和減少糾紛方面的作用不明顯。

（二）保全擔?；沓绦騿右?/p>

民事訴訟法規定的保全擔?？梢赃m用于兩種情形：一種是申請人提供擔保請求采取保全措施，另一種是被申請人提供擔保請求解除保全措施。訴訟上的擔保不同于民事法律關系中的擔保，其制度功能有三：一是過濾器，即有助于過濾掉非正當的申請;二是平衡器，有助于緩解法院在平衡雙方利益方面的困難;三是復原器，即裁判結論表明申請錯誤的，可以讓被申請人的損失獲得補償。因此，保全擔保的本來意義在于確保保全制度的正當性和可逆性。但是，由于保全錯誤實體法解釋模式的絕對化，無意中遮蔽了法院審查與裁決行為對保全法律效果的決定性作用，為法院“無需對保全錯誤負責”的行為邏輯埋下伏筆。一方面，審查保全申請是否符合法定條件面臨諸多技術性難題，如審查判斷是否因被申請人的行為造成將來裁判難以執行的困難，尤其是在申請人勝訴可能性不明的情況下，權衡采取保全措施的必要性與可能給被申請人造成的損害之間的難題，等等;另一方面，要求當事人提供擔?？梢宰寷Q定顯而易見地變得輕松、安全。加上所謂“裁執一體化”的運行機制鼓勵法院采取保全措施，為將來執行到位奠定基礎，實踐中法院普遍要求申請人提供擔保，以此取代保全必要性審查。① 保全擔保的制度功能已然扭曲，訴訟法規定的申請條件等程序啟動規則在逐漸萎縮。具體負責審查保全申請的法官責任意識減弱，審查走過場，可能放任當事人濫用申請保全權的行為。而且裁定的緊急性、過程的密行性和保全措施的暴力性，為審判權濫用提供隱蔽空間。

（三）單純實體法解釋的標準模糊暗藏司法不統一風險

在如何判斷申請人是否盡到合理注意義務上，實體標準具有模糊性。最高院在“湖北雅斯連鎖商業有限公司、當陽市永生汽車運輸有限公司侵權責任糾紛再審案”中認為，應當“以正確的判決結果”為評價主觀過錯的標準。認為根據誠實信用原則，申請保全的范圍或者金額應以相關的案件事實及訴訟請求為依據。如果兩者之間的差距“達到顯著不合理的程度”，就屬于“反常現象”，構成“行為結果意義上的不法狀態”“只有在故意或者重大過失的情形下才會發生”。② 但是，所謂“顯著不合理”“反?！本鶎儆趯嵸|標準，不置于具體個案語境無法認定。同樣是訴訟請求獲得支持的標的額與保全標的額存在明顯差異，不同法院的裁判結論不同。“漢威公司與少春中學訴中財產保全損害責任糾紛案”基礎案件保全標的額（1800 萬元），遠超一審判決支持的標的額（317 萬余元），原一、二審判決均以違約金過高為由予以調整，且該案被發回重審后，申請人變更訴訟請求，降低訴訟標的額，但未及時申請解除相應的保全金額。法院認為不構成保全錯誤，理由是：違約金調整標準存在不確定性，原審判決的標準不具有唯一性，申請人基于合同約定的違約金計算標準申請保全有一定的事實基礎。如果認為當事人不應當提出高于原審判決違約金的訴請，“會對當事人權利造成不合理的嚴重限制，是對當事人訴訟權利的不當干預”，“申請人的訴請有一定的理由，其據此申請保全并為此提供了擔保，盡到了相應的審慎義務”。③ 但在“顧紹田與太平洋公司財產保全損害責任糾紛案”中，裁判認為申請人訴訟請求的支付金額為6154. 5 萬余元，而生效判決判令被申請人支付金額僅為99 萬余元及利息，法院認定申請人對其訴請沒有盡到合理審慎的審查義務。① 那么數額相差多少是保全錯誤的標準呢？ 恐怕難以劃定一個客觀、明確的標準。

綜上，對保全錯誤及其責任做單純的實體法解釋，不僅事關保全錯誤構成要件及其責任的認定，而且直接影響到此類案件審判程序的正當性，還在不知不覺中改變著保全制度運行與發展方向，不能不加以重視。

四、保全錯誤的程序法解釋路徑

保全錯誤的規范解釋應當兼顧實體與程序雙重視角，根據申請人申請行為是否具有違法性，將保全錯誤分為兩大類：一類是當事人濫用申請保全權構成侵權行為的保全錯誤。實踐中不乏申請人以損害對方當事人合法權益為目的，虛構保全事由申請保全的行為;或者在行使申請保全權時沒有盡到合理注意義務，申請保全范圍、數額超出法律規定的合理范圍;或者在保全條件消失后不及時申請解除保全措施，給對方當事人造成損害的情形。這些都屬于申請人濫用保全申請權的行為，給對方當事人造成損害的毫無疑問構成侵權，被申請人有權請求侵權損害賠償。此種情形已經超出民事訴訟行為規范調整的范圍，屬于實體法律關系問題。申請人濫用申請權的行為屬于訴訟過程中發生的新法律事實，引發了一個新的民事糾紛，被申請人應另案起訴要求申請人承擔損害賠償責任。在侵權損害賠償訴訟中，被申請人應當就申請人構成保全錯誤侵權行為承擔證明責任，包括舉證證明申請人對保全錯誤有過錯（故意或重大過失），本人的民事利益發生損失，以及申請人的申請錯誤與損害結果之間有因果關系。

另一類是程序意義上的保全錯誤。這正是本文著重討論的問題。程序意義上的保全錯誤，是指申請人依法申請保全，但程序結果證明其申請沒有法律上的正當性的情形。此種情況下的保全錯誤是訴訟制度正常運行下發生的結果，可謂純粹程序意義上的錯誤，應當依照程序法規定、遵循程序法理進行解釋。其路徑是：首先，按照保全制度邏輯，澄清這種類型保全錯誤的法律屬性，以此明確當事人應當承擔的責任性質。其次，確立判斷此種保全錯誤的標準或歸責原則。在此基礎上重新思考保全錯誤的救濟規則。

（一）程序意義上的保全錯誤屬于制度風險

對于程序意義上的保全錯誤，申請人主觀上沒有侵權責任法上的過錯，申請保全行為不具有違法性，即便造成對方合法利益的損失，也不構成侵權行為。這種錯誤屬于保全制度運行結果的不確定性，即制度風險，是為實現保全將來生效裁判執行這個制度目的而支出的成本，也是被申請人應當承擔的容忍義務。但是，保障申請人保全申請權并不意味著可以白白犧牲被申請人的合法權益。申請人享受了權利保障，也要承擔相應的程序義務，為保全錯誤付出代價。這便是保全錯誤責任的制度邏輯。

（二）程序意義上保全錯誤責任的性質是補償責任

《民事訴訟法》規定的保全錯誤時申請人承擔的賠償責任，性質上不同于民法上的損害賠償責任，而應該解釋為按照公平原則承擔的補償責任。① 如果被申請人的行為也是造成保全錯誤的原因之一的，應當按照比例原則分擔相應的損失。如此才能滿足平等保護申請人保全申請權與被申請人合法權益的正當程序要求。德國有判例和學說將此種賠償責任稱為“訴訟上的危險責任”。其理論基礎在于公平風險分擔原理：由于假扣押、假處分執行的基礎不是終局名義，由此產生的風險應當由債權人承擔。也就是說，申請人在執行臨時命令時雖然以法院的裁定為基礎，但他知道該裁定建立在對被申請人不利的程序基礎之上并具有臨時性質。如果債權人執意要對該執行名義申請執行，他應當承擔由此產生的風險。此種賠償義務與通常的損害賠償責任不同，不以過錯和違法性為前提要件。判斷假扣押、假處分“自始不正當”采用客觀主義標準。如果本案裁判的結論是駁回原告訴訟請求，即表明申請人欠缺假扣押或假處分請求權、或者欠缺假扣押或假處分理由，此時就可認為假扣押或假處分自始不正當。② 我國法院裁判中也有把保全錯誤及其責任解釋為風險責任的。如“東方大地公司與俊發公司訴前財產保全損害責任糾紛案”一審裁判理由中論證到：“按照權利與義務相適應原則，申請人享有相關民事強制措施利益的同時，也應承擔可能面臨的風險責任。申請人在申請財產保全時，不僅要對其訴訟請求能否得到法院支持這一訴訟風險進行判斷，還要權衡可能因申請錯誤所承擔的法律責任，慎重決定是否有必要或在多大范圍內申請財產保全?！痹摪敢粚徱陨暾埲说脑V訟請求獲得裁判支持的數額遠低于保全財產數額為由，認定保全錯誤，可惜最高院再審裁判沒有支持上述觀點。③

（三）判斷保全錯誤的程序標準

程序意義上的保全錯誤判斷應當采用客觀標準，即根據保全結果是否達到保全制度目的進行判斷。程序效力意義上的保全錯誤，就是程序進行所產生的結果表明，申請人“保全生效判決執行”的目的落空，其申請沒有必要性和正當性，導致法院所作保全裁定成為一種程序性錯誤。因為，保全裁定在性質上屬于程序性處理。所謂“程序性處理”包含三層含義：一是法院在沒有對主訴案件進行實體審理的情況下，按照程序標準進行審查，判斷保全申請是否符合法定條件。《民事訴訟法》第103 條和第104 條規定的啟動保全程序的條件是：（1）當事人一方實施了某種行為，或者出現了其他原因;（2）當事人此種行為或其他原因可能使判決難以執行，或者造成當事人其他損害;在訴前保全情形，還有（3）因情況緊急，不立即申請保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。作為訴訟程序的附屬性程序，保全的意義或價值是輔助訴訟程序目標實現，即保證將來生效裁判的執行，或者避免使將來生效裁判失去意義。在制度設計上，保全裁定屬于純粹的程序處理，而不會在實體問題上作出任何的判斷，并不直接發生實體法上的“救濟”效果。保全程序啟動條件的解釋必須符合其制度邏輯。保全的性質和制度目標決定了，判斷申請是否符合條件的標準主要是以“使判決難以執行的可能性”為標尺。例如，條件（2）中所謂造成當事人“其他損害”，即是以這種損害的發生是否導致將來生效裁判失去意義為考量的。再如，訴前保全的適用條件之一“情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”與《民法典》第997 條規定的禁令申請條件中的“不及時制止被申請人的行為將使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”在文字表述上雷同，因此兩者經常被混淆。但是，純粹程序意義上的“情況緊急”“難以彌補的損害”，與實體意義上的相同措辭所包含的法律含義是不同的，法院審查的標準與判斷方法也不一樣。程序標準是以被申請人正在進行的行為是否會導致將來生效裁判失去意義或難以執行為標準進行判斷。如果被申請人雖然有轉移、隱匿財產的行為，但還有其他財產可供強制執行，法院也不一定采取保全措施。而法院在審查禁令申請是否屬于情況緊急時，是從實體法上的損害填補可能性角度進行的判斷，即權利人的合法權益是否面臨迫在眉睫的侵害行為或危險狀態;判斷是否構成難以彌補的損害，是從當事人將來的損失是否難以計算、是否能夠通過損害賠償的方式獲得彌補、是否可能用金錢方式補償等實體因素進行的考慮。①

二是在審查方式上，法院主要采取形式審查，情況緊急時還需要當機立斷地作出決定、采取措施。由于法院對保全申請僅作形式審查，而且是在本案實體性事項尚未進入實質審理階段的情況下進行的審查判斷，因此要求申請人在申請保全時提供表面證據，即可以直接調查的證據。其特點是證據材料所記載的信息比較顯著、豐富，通常是書面的、直接的證據，或者是經常、反復發生的事實，或者是正在發生的顯而易見的事實等，能讓法官經書面審查或憑借直觀狀態直截了當地作出判斷的證據，相當于德國法上“疏明”所指的證明方法所要求的證據。② 申請證據的證明對象是法定條件的要件事實或者表明具有采取保全措施必要性的事實;證明標準達到程序事項一般證明要求，即“可能性較大”。但是，法院不應當要求申請人在申請保全時就提供證據證明自己的起訴具有正當理由，更不能要求申請人先預估自己的勝訴可能性。這些實體意義上的標準不僅在申請保全時往往是不明朗的，而且超出了民訴法規定的申請保全的條件范圍，有妨礙當事人申請保全權之嫌。

三是保全措施本身不是實體法意義上的（臨時）救濟，而是維持財產或法律關系現狀的程序性措施。③ 作為純粹的程序性處理，法院作出保全裁定既不是暗示原告的勝訴可能性，也不是以申請人勝訴可能性較大為前提，更不是對被申請人的否定性評價;而是為了防止申請人獲得了一紙勝訴判決，但其實體權利卻無法實現、尋求司法救濟的目的落空的情形。如果經過實體審理，法院的裁判結論表明，保全申請所假設的實體權利基礎不能獲得支持，或者保全范圍與獲得支持的實體權利范圍不對稱，或者因申請人的原因保全裁定被撤銷——簡言之，就是對被申請人財產或行為采取的限制性措施是沒有必要的，都構成保全錯誤。

按照保全裁定不直接影響實體裁判結論的邏輯，申請人是否勝訴并非保全錯誤的直接判斷標準。但是，由于保全的必要性建立在這樣的假設基礎之上，即申請人主張的實體權利可能需要通過強制執行來實現。如果申請人的訴訟請求被判決或仲裁裁決駁回，說明他不享有需要強制執行加以實現的權利，因此證明法院采取保全措施是不必要的。換句話說，申請人敗訴的程序結果表明保全的目的落空，且給被申請人造成了不利益（包括但不限于財產損失）。同時，申請人獲得勝訴裁判的情形也不排除存在保全錯誤的可能。在終局裁判所支持的訴訟請求范圍小于申請保全的范圍時，超額部分的保全也屬于無必要。這部分同樣構成申請錯誤。保全裁定因申請人自身原因被撤銷的，也是類似的道理。從外觀上看，將裁判結論所支持的訴訟請求與保全范圍進行比較，只要后者超過前者，就構成程序上的錯誤。這使得保全錯誤的判斷標準完全可以適用客觀原則或外觀主義，即只要申請人的訴訟請求未獲得法院判決或仲裁裁決支持，或者因申請人原因法院撤銷保全裁定，就構成保全錯誤。相關立法理由體現的正是這樣的邏輯。

確立保全錯誤的客觀標準不是否認依法申請保全是法律賦予當事人的訴訟權利，而是程序中立和平等保護雙方當事人合法權益的要求。保全畢竟是一種強制性保護措施。采取保全措施肯定有利于保護申請人的權益，但卻對被申請人的財產權利或行動自由形成限制，甚至可能給被申請人的權益造成無法彌補的傷害。行為保全的“雙刃劍”特征尤其突出。這在知識產權侵權糾紛案件中的行為保全適用上非常典型。① 正因為如此，最高院對此類案件行為保全錯誤的判斷標準和歸責原則采取了不同于一般民事案件的立場。2019 年1 月1 日起施行的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第16 條用列舉的形式解釋了知識產權案件中行為保全“申請有錯誤”的含義：（1）申請人在采取行為保全措施后30 日內不依法提起訴訟或者申請仲裁;（2）行為保全措施因請求保護的知識產權被宣告無效等原因自始不當;（3）申請責令被申請人停止侵害知識產權或者不正當競爭，但生效裁判認定不構成侵權或者不正當競爭;（4）其他屬于申請有錯誤的情形。第17 條第2 款規定，申請人撤回行為保全申請或者申請解除行為保全措施的，也屬于申請保全錯誤，不因此免除民事訴訟法規定的賠償責任。上述規定并沒有把申請人有主觀過錯作為保全錯誤的構成要件。最高院在為《規定》舉行的新聞發布會上答記者問時，明確表示對于此類案件行為保全錯誤采取客觀歸責原則;指出這符合國際公約的有關規定，也是域外法通行的規則;并認為采取嚴格責任可以督促申請人慎重地申請保全，減少濫訴。② 這一司法解釋或許是打破鐵板一塊的保全錯誤采單純實體法解釋裁判規則的一個突破口。

（四）保全錯誤救濟可以在本案程序中處理

程序正常運行所產生的結果有程序效力。即便是有錯誤的程序，在依法定程序撤銷之前，對訴訟主體都有拘束力。為恢復程序正當性，程序錯誤原則上應當在本案程序中予以糾正治愈。且保全程序的附屬性也決定了，因保全錯誤所生賠償責任屬于本案訴訟衍生的問題，不屬于新的爭議，并非一個新的訴訟事件，不必另行提起一個獨立的訴訟。因此，保全錯誤責任承擔問題應盡可能在本案程序中解決。如此既符合程序性保全錯誤責任承擔的程序法理，也有助于減少當事人訴累、降低訴訟成本。保全擔保可以讓保全錯誤救濟問題在本案程序中一并處理變得簡單可行。只要被申請人證明自己因保全錯誤受到損失，擔保責任自動生效，法院即可在本案判決中直接判令被申請人就擔保物受償或要求擔保人賠償。作為例外，如果當事人因損失數額和賠償費用的計算發生較大爭議，在本案中處理可能導致訴訟拖延的，或者保全擔保不足以填補損害的，法院可以告知當事人另案提起訴訟解決。事后的保全錯誤賠償之訴是作為本案程序不足的補充。保留被申請人另訴的權利，可以為其提供更為周全的保護。

結語

對保全錯誤及其賠償責任單純從實體法角度進行解釋的裁判規則存在偏頗。保全是民事訴訟程序的附屬制度，《民事訴訟法》規定的保全錯誤屬于制度風險。在依法申請保全的情況下，申請人主觀上沒有侵權責任法上的過錯，申請保全行為不具有違法性，即便造成對方合法利益的損失，也不構成侵權行為。程序法意義上的保全錯誤應當采用客觀標準，即看保全結果是否達到制度目的。最高人民法院知識產權糾紛行為保全案件的司法解釋關于保全錯誤及其賠償責任改用客觀歸責原則，為修正單純實體法解釋裁判規則開了一個頭。需要強調的是：實踐中的確會出現申請人濫用保全制度侵害被申請人利益的現象。因法院采取形式審查方式，且審查時間較短，不一定能發現申請人濫用權利的行為。為此，法院應當謹慎行使審查權，對申請是否符合法定保全條件進行審查，必要時審尋被申請人，妥當行使釋明權，保障被申請人異議權，確保程序正當。① 不能片面追求“以保全促調解、促和解、促執行”的附帶作用，忘卻了保全本來的制度功能。如果因申請人提供了擔保就忽略對保全條件的審查，將難以防范申請人濫用保全制度的侵權行為發生。

本文責任編輯：段文波