政府在上市公司破產困境中的進與退

羅陳鑫

摘 要： 政府與市場的動態博弈決定了政府在上市公司破產困境中有進有退。在我國破產市場尚不成熟的背景下，政府角色的獨特地位和政府早期干預的治理優勢決定了政府不得不“進”。市場本身所具有的高效率、競爭維系優勢和行政權本身不可避免的擴張和腐蝕等劣根性，則要求政府“進”中有“退”。就上市公司的破產困境而言，應當建立政府主導的企業挽救機制作為過渡機制，同時，逐步完善破產基本制度和配套制度，不斷朝破產市場化目標邁進。

關鍵詞： 政府與市場；破產；企業挽救制度

中圖分類號：D922.219.92? ?文獻標識碼：A ? ? DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2023.02.15

面對大型上市公司的破產困境，政府通常采取牽頭各部門成立工作組的方式介入。在我們的觀念中似乎是一件容易被接受的事，這與我國二十世紀八九十年代以來政策性破產的長期應用和市場問題的行政化處理所形成的路徑依賴不無關系。但是，回歸2006年通過的現行的《企業破產法》，并沒有為這種接管提供依據。《企業破產法》素來以私法的形象出現，但政府的介入在我國現行破產配套制度尚不健全的背景下似乎已經成為一種必然，對于關切利益甚廣的上市公司而言，這一點尤甚。這就引發了我們更進一步的思考，政府在上市公司的破產重整乃至破產重整前的危機階段當中究竟扮演了怎樣的角色？政府權力伸展的邊界在何處？市場又扮演了怎樣的角色？在我國現行破產制度尚不健全的背景下，探尋政府主導的企業挽救制度作為過渡機制是否可行？本文旨在回答上述問題的同時，厘清政府在上市公司破產危機處理中的進退之維。

一、政府在上市公司破產困境中的“進”

破產本質上是市場機制選擇的一種結果，但并非是一個單純的市場問題。我們在認識破產市場化的過程中總是很容易被引導向一種極端，即“去政府化”。事實上，真正的“市場化”應該著眼于如何真正發揮好政府的作用。正如威廉姆森在《治理機制》一書中指出的“一國的經濟體制應當是政府體制與市場體制結合配置的，絕不是分離的。”當我們充分認識到“在所有市場經濟中，政府都發揮著重要的作用”[1]，并在《破產法》的實施中，不斷引入現代經濟法的理念，[2]那么對于政府在上市公司破產困境中的“進”就能找到展開的基點。

（一）政府角色的獨特定位

政府在市場經濟體制中扮演什么樣的角色？“經濟的管理者”[3]，“市場的干預者”[4]，“產權的保護者”，答案莫衷一是。能夠得出的共識是政府在市場經濟體制中具有獨特的角色定位。

政府具有獨特的權力優勢。面對破產衍生出的工商管理、稅務處理、社會保證、招商引資、國有資產管理、環境保護等錯綜復雜的問題，只有擁有行政權的政府可以處理的游刃有余。司法本身的局限性使得法院在破產中能起的作用也僅僅只能是最后一道大門。一方面，司法具有滯后性，破產申請的嚴格標準使法院的介入往往在公司破產困境的尾聲；另一方面，司法權力的有限性，使法院面對職工安置、稅收減免、信用修復等需要行政權力干預的問題束手無策。相比法院，政府具有獨特的權力優勢：一方面，政府擁有的行政權，在某種程度上，相較于司法權更具有實施便利及配合便利的比較優勢；[5]另一方面，政府具有能力優勢和資源優勢，“有能力在破產企業的有限資源之外調動其他各種社會資源，解決人民法院、債權人會議、債權人委員會和破產管理人無法解決的問題”[6]。我國上市公司破產重整的實踐呼應了這一結論，迄今為止，我國所有上市公司重整案件的背后都不乏政府的廣泛參與和行政權力的多維滲透。

此外，政府還具有獨特的責任。辛普森在《市場沒有失敗》一書中指出“市場的失敗是政府的失敗。”質言之，市場中的政府是具有責任的。政府對上市公司破產困境的介入是政府通過管制提供的一種特殊的公共產品。[7]就上市公司的破產困境而言，政府有多方面的責任，如避免可能引發的社會矛盾、解決職工安置問題、防止國有資產流失等。這些責任要求政府必須在上市公司破產困境中廣泛參與并充分發揮行政管理效能。

（二）破產制度尚不健全

政府在上市公司破產困局中不得不“進”的另一個重要原因是我國破產制度的不健全。這種不健全呈現在多個方面。首先是立法上的缺失。我國現行有效的破產法律是2006年生效的《企業破產法》，因年代久遠，該法已經無法適應當下商事實踐的需要。為此，雖然各級法院出臺大量有關破產的文件，但無法有效約束政府有關部門，上位法律的缺失始終是破產制度的痛點。其次是企業挽救制度的缺失。目前沿海一些經濟發達、破產企業較多的地區已經開始嘗試實踐預重整等企業挽救制度，但這些制度都還處于試點階段，有關政策的出臺都還是摸著石頭過河，既無法律層面的效力來源，也缺乏細致的行為規范，更多依靠政府在具體個案中因需實踐。最后是配套制度缺失。破產是復雜的社會問題，光靠法律層面上的主體消滅、債務清償是無法真正實現市場退出的。目前，破產企業的稅務協調、職工安置、招商引資、信用恢復等衍生問題都缺乏制度支持，既無法律規定，也無對口部門，法院又無權干涉，市場無法處理，最終只能打包交給權力邊界有更多伸縮空間的政府。

在很多制度缺乏規定的情況下，我們會傾向于向政府尋求幫助。行政機關總是能在滯后定位法制建設之前作出及時有效的回應，這將有助于幫助我們度過制度從無到有的建設期，解決當下面對的現實問題，助推破產市場的逐步成熟。就這一角度來看，政府在上市公司破產困境中的“進”是一種制度缺失下的不得不“進”。

（三）早期干預的治理優勢

自20世紀90年代以來，公司破產的重點由債務清理、企業清退轉向了企業挽救和對公司破產困境的早期行動。而對公司破產危機的早期干預必須依靠司法機構之外的主體來實現。因為破產清算等制度本身作為司法程序被賦予了終局性的特點，使法院的破產申請要滿足法律設置的各種形式條件。這固然確保了破產作為法律程序的嚴肅性和權威性，但同時也使破產對于企業挽救來說顯得滯后和低效。在實踐中，上市公司往往因為規模龐大，即使出現破產危機也要經歷長時間的債務填補期間，這一期間公司雖然會保持運作，但實際上經營效率不容樂觀，反而進一步損耗公司殘存的優質資產。所以，在企業出現破產危機的早期及時干預，往往更能實現破產制度保存市場優質資源的目的。這種早期干預的治理優勢的發揮離不開政府。對于出現破產危機的上市公司，政府可以及時作出反饋，主動出擊，可以有效減少破產困境造成的負外部性，同時使公司更多優質資產得以保存，及時引入新的投資，有效盤活企業，不僅有利于保護債權人、債務人等相關利益主體，同時還有利于減少政府挽救企業的補助投入，從而減少納稅人成本。為了充分發揮這種治理優勢，政府應當在上市公司破產困境中“進”一步以實現挽救目的。

二、政府在上市公司破產困境中的“退”

如果說市場可能失敗的論調廣泛地被認為是為政治和政府干預作辯護的證據[8]，那么政府干預可能導致的非市場失靈則理當成為減少這種干預的依憑。市場并不總能有效地配置資源，同樣地，我們也不必對政府并不總能有效地配置資源這一點感到驚訝。[9]前文我們詳述了政府在這一問題的中“進”的理由，但我們同樣應該認識到政府的“進”是有限度的。政府權力是一種“合法傷害”的強制性力量。法治對權力的“惡性假定”決定了對政府干預經濟權力的防范和慎求。[10]從市場的優越性和政府的有限性出發，我們不難找到政府在上市公司破產困境中“退”的理由。

（一）市場選擇的優勢

不同于經濟領域，效率在政治領域從來不是通行的標準。[11]政府被塑造成了公共利益的代表，無論政府中的真正決策者怎樣看待自己公共利益代表者的形象，政治選擇都與市場選擇相去甚遠。此外，政府行為與市場選擇的評價標準也大相徑庭，市場以經營績效為指標，而政治行為其實缺乏顯著明確的評價標準。行政績效僅僅是對政府官員的評價而不是對政治行為的評價，所以在政治選擇中，決策者關心的是自身的行政績效，這種行政績效與市場經濟效率在某些情況下是存在抵牾的。

在商業判斷上，市場比政府總是有優勢得多，誠如哈耶克所言“市場會將決定權留給熟悉情況的人，他們知道相關變化和應對方法”。就破產而言，中介機構的選任如果交給政府作政治決策，則往往不是以專業能力為依據的。政府需要考慮到政治因素、社會秩序和地方經濟。如果是在市場的語境下，管理人和輔助機構的選任則會以專業能力為競爭標準，將會選拔出更為中立也更有利于破產困境處理的中介機構，更有利于危機企業轉危為安，重續生產。

面對破產困境的上市公司，為保住上市公司的“殼”，政府往往傾向于向危機企業提供大規模的政策性補助，這種補助通常具有任意性，而且并沒有對企業經營產生正向激勵，反而因為成本的社會化使危機企業的市場化性質淡化，企業管理層缺乏經營壓力而導致管理效率進一步降低。但如果引入市場化資本，為使投資獲得收益，新的投資者會不斷督促企業重振經營，反而有益于企業盡快走出債務危機。

（二）行政權力的劣根

行政權力存在天然的擴張傾向。這種擴張傾向一方面來自于現代社會對公共物品需求的擴大，人們需要政府在環境、衛生、國防等各種領域發揮更多的作用；另一方面在于特權本身的膨脹。行政管理的權力在很大程度上被視為一種管制特權，特權總是與利益掛鉤，利益總是與擴張相伴相隨。反映在上市公司破產處理中，則可能出現政府以干預介入為名進行疊床架屋的機構設置，形成臃腫的專門機構，浪費行政資源。

行政權力易被腐蝕。歸根到底，政府機構中的個人仍然是私人利益的主體，破產處理中就可能出現部分利益主體通過與有關行政人員瓜分利益的方式進行尋租。政府官員的自利傾向還容易滋生地方保護主義。行政績效是影響個人升遷等切身利益的評價標準，而上市公司往往是地方稅收的大戶，深刻影響著地方政治、經濟效益，因此在政府績效評估標準不改變的情況下，政府官員可能難以嚴守中立立場。除以此外，政府對上市公司的行政干預極易形成不對等的行政關系，這與破產處理本身的民事平等性相沖突。政府素來強勢的公權力形象使政府即使以中立者的身份介入上市公司的破產處理，仍然會形成潛在的不對等關系，尤其是在政府居于清算組主導地位的情況下，債權人、債務人還是中介機構面對政府都會出現“矮一頭”的情況，這不利于破產的市場化進行。

三、政府在上市公司破產困境中的“進退之維”

從政府與市場的關系出發，前文討論了政府在上市公司破產困境中因獨特定位和治理優勢而“進”，又因市場選擇優勢和行政權力劣根而“退”。進一步應探求是進退之間的維度與取舍，以明確政府在上市公司破產困境中如何“進”，又如何“退”。

就政府在上市公司破產困境中如何“進”而言：其一，應當摒棄破產市場化即排斥政府干預的線性思維，真正的破產市場化應該是充分發揮政府在市場機制中的法律保障、行政服務等作用[12]，充分認可政府干預的正當性；其二，應當在中央層面建立政府介入上市公司破產困境的專門行政管理機構。一方面因為上市公司破產案件并不常見，如果按省設立很容易導致機構冗余；另一方面中央機構可以有效預防地方保護主義，提高政府中立性；其三，應建立完善的府院聯動機制。做好早期干預、預重整等程序與破產司法程序的銜接工作，要求在司法程序中對前期的企業挽救工作成果予以司法確認，做好政府與法院的配合溝通；其四，建立常態化的政府早期干預的企業挽救機制。雖然有學者認為政府主導的企業挽救制度不具有市場化、法治化的特點，個案可復制性差，無法借鑒以解決普遍性問題[13]，但就我國處于破產市場化過渡階段的現狀而言，該種模式是具有必要性和制度優勢的。

就政府在上市公司破產困境中如何“退”而言，可以從兩個維度展開。一個維度是基于政府自身行為的規制展開：其一，政府應當摒棄“保姆”思想，避免過度的“父愛主義”。嚴格政府補助標準，透明政府補助行為。讓該淘汰的企業及時淘汰，打通清算通道，真正實現化解過剩產能、處理僵尸企業的改革目標；其二，通過法規的完善為政府干預行為劃定嚴格的邊界。明確規定干預行為不得侵犯私權利，不得有損正常的市場交易活動；其三，完善干預行為的監管制度。針對民事救濟渠道不暢的問題，應當增設對政府干預破產困境公司行為進行監管的專門機構，明確政府行政行為性質，暢通行政訴訟通道。

另一個維度是從破產市場的發展與完善出發：其一，制定層級明確、涵蓋廣泛、適應經濟發展需要的破產法律法規。更進一步而言，就是要在破產程序中更多發揮市場的資源配置作用，減少或消除政府對破產程序的任何實質性審批程序，將管理人員選任、投資人引進等能由市場機制調節的部分交還給市場；其二，構建合適的破產配套制度。破產是復雜的社會問題，過度依賴政府又會導致市場性的喪失，完善破產的有關配套制度，有助于政府“退”一步的實現。比如，可以建立失業保障金制度緩解政府在失業職工安置方面的壓力，改變政府績效評估標準以避免地方保護主義和政府過度干預等。

四、必然選擇——建立政府主導的企業挽救制度

在現階段破產制度尚不健全，破產市場尚不成熟的背景下，建立政府主導的企業挽救制度是政府干預實現進退有度的必然選擇。這種機制既通過政府統籌以實現政府的“進”，充分發揮政府作用以滿足過渡期的實踐需要，又通過相關市場機制的嵌入以實現政府的“進中有退”，防止破產干預轉變為純粹的政府行為，為破產市場化轉型奠定基礎。

基于實踐來看，我國目前所有上市公司破產案件全部為破產重整，每一起破產重整案件的背后都有政府的廣泛參與，但我國目前卻沒有相應的企業挽救制度。有學者指出，預重整的分類中包含有政府主導模式，但這與預重整的自愿磋商談判的性質相矛盾。預重整是指債權人或債務人在申請重整前預先達成重整預案，大多數債權人贊成后，依靠法庭重整程序使得重整方案發生法律約束力。[14]其基本法律屬性既非司法亦非行政，而是民事主體的意思自治。同時，雖然預重整制度具有市場化、法治化的特點，但在我國的破產實踐中，純粹由當事人自愿談判達成的重組非常少見，就上市公司而言幾無實例。因此，有必要在現有的預重整制度之外建立政府主導的企業挽救制度。

具體而言，首先，政府主導的企業挽救制度應當主要針對上市公司和大型國有企業。這種類型的公司牽涉的社會利益較廣，社會影響較大，更需要政府的干預。如果針對所有企業都由政府接手挽救，會占據大量的行政資源，也會對市場機制造成更大的破壞，形成企業經營對政府挽救的依賴性。其次，應當將政府主導理解為政府牽頭和政府協調。這是指政府設置有專門的處理機構，有主動干預的權能，但并不等同于政府大包大攬。在政府主導的過程中仍然應當遵守市場運行的基本規律，不應當代替市場主體進行商業判斷。之所以說 “政府主導”，是為了與當事人自愿協商談判和法院主導相區別，為政府干預和協調確立正當性基礎。此外，政府主導的企業挽救制度可以采取試點展開的方式逐步建立。一方面在現行制度缺失的情況下，迫切需要這種新的挽救制度來使正在進行的大量政府干預行為規范化、合法化；另一方面，商事制度的生命力在于商事活動的實踐與經驗，只有通過廣泛的破產實踐，我們才能更好把握政府的進退之維。最后，政府主導的企業挽救制度具有過渡性質，它并不是破產制度的最終樣態。成熟破產市場所需要的，是更多依靠市場自我調節的退出機制，政府應當成為市場的服務者，而非決策者。

五、結語

政府與市場的博弈是動態復雜的，關于兩者關系的討論幾個世紀以來從未停止。本文既是通過上市公司破產困境中的政府的進與退以小見大來理解政府與市場的法律邊界，也是希望借由政府與市場關系的探討來為上市公司破產困境處理的制度完善提供一些有益思考。

鑒于我國目前尚處于破產市場尚不完善的轉型期，應當建立政府主導的企業挽救制度作為過渡機制，為當下的處理實踐提供規范指導。同時，應當樹立市場意識，嚴格防止政府在干預中的越權，完善破產基本制度和配套制度，為真正實現破產市場化和破產市場成熟化打好基礎。

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