“外掛”“私服”刑事案的定性

夏春暉

實踐來看，受網絡空間虛擬性和著作權非物質性的綜合因素影響，網絡時代著作權受侵害的風險加大，侵權人侵權成本更低而非法獲利更大，權利人維權更加困難。

著作權刑事保護涉及面比較廣，本期我們聚焦“私服”“外掛”刑事案件的法律適用問題。隨著網絡游戲在我國迅猛發展，坊間已有“無私服，不游戲”的說法佐證該模式的普及性，由此吸引不法分子以“私服”“外掛”形式牟取巨額利益。

思辨：“外掛”“私服”的定罪焦點

陳慶安：首先有請上海市楊浦區人民檢察院檢察官李霏飛為我們介紹“外掛”“私服”相關案例，以及相應的爭議焦點。

李霏飛：關于制售網絡游戲“外掛”程序問題，目前刑事認定存在三個觀點，非法經營罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪（以下簡稱“侵入程序罪”），侵犯著作權罪。

我想先和大家分享幾個案例。第一個案例，兩個被告人通過設計、銷售《某舞團》的游戲外掛，獲利12萬余元，最終法院認定兩個人的行為構成非法經營罪。根據我國新聞出版總署頒布的《關于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》，明確規定了“私服”“外掛”是屬于非法互聯網出版行為，行為人以營利為目的，違反國家規定非法銷售網絡游戲外掛程序情節嚴重的，就認定為非法經營罪。

第二個案例，被告人歐某在網絡平臺上注冊成為商戶，并且對外出售知名的《某地求生》游戲“外掛”程序以及相應的卡密，并且在網絡上提供“外掛”程序的地址供玩家下載，最終非法獲利。法院最終認定被告人的行為構成侵入程序罪。該觀點的主要理由是根據最高人民法院、最高人民檢察院之前關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋，該司法解釋明確了具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據功能的程序，構成侵入程序罪。

第三個案例，被告人朱某某未經上海某娛樂信息科技有限公司授權向被告人鄭某甲出售某游戲源代碼，鄭某乙成為涉案游戲的私服代理，吳某某負責架設、維護涉案私服游戲的服務器，至案發，涉案游戲私服注冊玩家1.5萬余人，非法獲利8萬余元。楊浦區人民檢察院指控被告人鄭某甲、鄭某乙、吳某某犯侵犯著作權罪，朱某某犯銷售侵權復制品罪向法院提起公訴。該案法院最終認定鄭某甲、鄭某乙、吳某某的行為構成侵犯著作權罪。此種認定理由有兩個方面，一方面，我國《刑法修正案（十一）》修正前，侵犯著作權罪的認定依據是認為游戲“外掛”程序屬于未經著作權人許可破譯和擅自使用了網絡通信協議，而且這種“外掛”程序和官方游戲客戶端都具有實質性的相似，也就屬于對他人享有著作權的計算機軟件進行復制發行，行為人從中牟利符合侵犯著作權的構成要件。另一方面，結合前面提到的關于“私服”“外掛”專項治理的通知也明確了“外掛”屬于非法互聯網的出版活動，根據最高人民法院、最高人民檢察院關于知識產權的相應司法解釋，也可以認定為構成侵犯著作權罪。因為“外掛”程序的基本原理是通過破壞相應的技術保護措施來實現作弊目的，符合未經著作權人許可故意避開或者破壞錄音錄像制品的著作權或者和著作權有關的技術措施的規定。

思辨：“外掛”“私服”技術對法律定性的影響

陳慶安：謝謝分享。“外掛”“私服”這些犯罪行為是對技術的深度利用和破壞性使用，下面我們有請中國刑法學研究會理事、上海市金山區人民法院的任素賢副院長為我們帶來“外掛”“私服”刑事案件的司法實務研究。

任素賢：幾年前我們看一個電子數據的司法鑒定報告時，承辦人和我說看不懂，后來我們請了鑒定人員現場就這份計算機電子數據的司法鑒定給大家做現場講解，一條一條講技術原理，講了一個小時，承辦人還是聽不懂。這里存在一個問題，我們技術人員在介紹技術原理的時候用了大量的專業技術概念，技術上的原理和技術手段對這些技術人員來說通俗易懂，但是對法律人來說晦澀難懂。游戲的“外掛”“私服”也存在這樣的情況，我們法律人想知道你的技術原理，技術人員用他的方法做了解釋，但是因為他在解釋過程中不斷地要用一個又一個的概念、術語去解釋，我前面的概念還沒有聽懂，你馬上又提供一個新的概念，導致我們今天坐在這里的法律人聽的時候就不斷地在追蹤技術人員說的技術是什么，追蹤結果就是聽不懂。

法律和技術之間究竟有怎樣的關系？我們法律人如何應對游戲“外掛”“私服”里的技術問題？如果我們在一個司法鑒定報告里看到這樣的表述：“這個游戲‘外掛用了破壞性的手段、侵入的手段。”我們的法律人在做司法定性的時候會不會被報告中“破壞性”和“侵入”兩個詞影響？剛才李檢察官匯報時，在描述中沒有涉及任何的技術原理和技術手段，但是司法論證過程中絕對繞不開技術原理和技術手段，所以我想說的第一個觀點：技術不決定法律定性，但技術會影響我們的法律論證。

第二個觀點，“外掛”有很多種，“外掛”和“私服”也不相同。我講一下游戲“外掛”，它究竟涉及什么樣的技術原理？在游戲“外掛”定性上有很多罪名，比如侵入計算機信息系統程序罪、非法經營罪、侵犯著作權罪等等。為什么會有這么多定性？我們只想知道技術和法律的連接點，連接點就是你破壞了這個游戲程序嗎？你侵入了計算機信息系統嗎？你有非法出版發行物的行為嗎？只有這樣的回答才是技術和法律的結合。但有意思的是，針對這些問題，不同的法律人會給出截然不同的答案。

技術原理確實影響了我們的法律論證。我不是游戲玩家，但是我也找了法官里會玩游戲的同事溝通“外掛”技術原理究竟是什么，最后，我們總結了能夠聽得懂的技術原理，第一種情況，被告人復制了源代碼。我們的程序是由源代碼組成的；第二種情況，被告人沒有復制源代碼，游戲在運行過程中產生一些數據，在內存里面，他把內存里的數據進行修改；第三種情況，被告人不需要動原版游戲的程序，也不動原版游戲內存里的數據，他把計算機運行環境改變了。

這三種游戲“外掛”的原理對我們在法律上的定性會產生什么影響呢？這是我要說的最后一個觀點，我們法律和技術在游戲“外掛”里究竟該怎么融合？這些行為從法律人的角度評價，究竟是復制、發行、非法出版還是侵入、破壞、修改？我的觀點是，我們為什么會產生這么多不同罪名的認定，是因為游戲“外掛”涉及一種或多種不同的手段，如果我傾向認為是復制發行的，我就盯著他復制發行這個手段進行法律論證；如果我傾向認為是非法經營的，我就從非法出版物這個角度認定；如果我傾向于認為是侵入程序（罪）的，就從侵略、破壞、修改角度認定。當你的關注點不同，對核心行為的評價側重點也會不同，由此會得出不同的罪名認定。這個情況下該怎么辦？我們經過思考以后提出一個思路，能不能不要從技術往法律定性走，相反我們回歸到司法認定的本質，要看社會危害性究竟在哪里。有些玩家通過游戲“外掛”獲得不錯的游戲體驗，我們為什么要剝奪呢？我們追究刑事責任之前，要看看這樣的游戲“外掛”究竟造成了怎樣的社會危害性以及它的刑事違法性，從這兩個方面來判斷這樣的游戲“外掛”該不該打擊，該不該納入刑事處罰的范圍，如果要打擊用什么樣的行為手段去處罰。

如果游戲“外掛”行為有社會危害性，我歸納一下主要有三種：破壞了服務器核心數據、影響了游戲公平運行的環境、讓開發商增加了成本。

結合這幾種情況，我們要考慮哪個可以納入刑事打擊的犯罪，哪個手段可以在司法定性上予以考量。后來我們發現無論“外掛”用什么樣的技術手段，最終都要歸于一點，一定要破解這個游戲服務器和客戶端之間的通信協議，才能達到作弊的目的。對此，我國《刑法修正案（十一）》增加了相關規定，你破壞了權利人對這個作品采取的保護操作，我可以傾向認定為侵犯著作權罪。

思辨：“外掛”“私服”的刑事評價

陳慶安：謝謝，技術不應當決定司法，但是技術一定會通過證據等方式影響法律的論證，并最終決定司法。在“私服”“外掛”犯罪中還是應該看清技術的迷霧，看透犯罪的本質，通過社會危害性的體現認定犯罪的性質。接下來請江蘇省高級人民法院民三庭史乃興副庭長表達觀點。

史乃興：我今天就“外掛”談兩個方面的問題。

第一，對“外掛”行為的刑事評價問題。從“外掛”侵犯電腦游戲的著作權角度來說，其主要侵犯的是修改權。即便有的“外掛”復制了客戶端的部分程序，但我們認為就整個電腦游戲而言，它的復制不構成實質性的相似。我們認為它侵犯的是修改權。按照我國《刑法》規定，它就不屬于侵犯著作權罪的規制行為。

第二，對于侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的條文適用問題。如果我們僅把存在的銷售行為歸納為侵犯著作權罪，會導致我國《刑法》第218條文也就是銷售侵權復制品罪的條文虛化。

下面談談“私服”的問題，我的觀點認為符合我國《刑法》構成要件的情況下可以構成侵犯著作權罪。我先講一個民事侵權的案例。案例中的被告人沒有復制程序的源代碼，只用了權利人游戲的玩法以及場景的布局、八卦陣、參數值。對于一款游戲來說參數值很重要，涉及武器的攻擊值和鎧甲的防御值。我們在審理該案過程中發現當時我國《著作權法》中對于作品規定的類型主要有9項，涉案的作品類型與前八項都不符，第九項是法律、行政法規規定的其他作品，但是我們在法律和行政法規里也沒有找到對于游戲的玩法和參數值進行相應規制的依據。

今天我們需要思考的問題是什么呢？這樣的侵權行為，我國《刑法修正案（十一）》能不能進行規制？如果嚴格按照目前我國《刑法修正案（十一）》中對于侵犯著作權罪作品的類型規制，剛才提到的游戲玩法、參數值依然無法被歸納。這樣的行為如何判定？值得思考。

法律常有爭議，充分的爭議可以讓每個人對問題的看法更加客觀、更加全面，發現問題是為了更好地解決問題。感謝與會專家帶來這場精彩的思與辨。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）