光刻機事件中出口管制的檢視及應對

2023年1月27日，美國與日本、荷蘭就限制銷售先進芯片制造設備達成協議，要求荷蘭光刻機巨頭阿斯麥公司（ASML）向中國限售深紫外光（DUV）光刻機，以及對生產光刻機鏡片的尼康、研發光刻機的東京電子公司提出限制。由于事件涉及多國利益具有高度敏感性，三國政府并未公布協議的詳細內容，同時拒絕發表對該事件的看法。由于光刻機是制造芯片的重要設備，美國的行為無異于掐斷中國芯片發展進程。外交部發言人毛寧評論該事件，認為這是美國“濫用出口管制”“將科技經貿問題政治化、武器化”，以維護自身霸權主義的典型長臂管轄行為。

事實上，早在2018年，美國前任總統特朗普就試圖游說盟友加入限制中國芯片行業發展的聯盟中，并不斷向阿斯麥公司施加壓力，禁止其向中國銷售極紫外光（EUV）光刻機。與特朗普政府曖昧不明的政策不同，拜登政府在延續前政府對華強硬經貿政策的基礎上，態度鮮明地參與執行對華高科技“精準化脫鉤”的政策，針對中國半導體制造項目實行全方位的出口管制措施，向美國公司下達多項禁止對中國銷售高端芯片及芯片制造設備的命令，并在《外國直接產品規則》中規定這些禁令同樣適用于依賴美國技術的全球芯片制造商。

美國的出口管制制度，最早可追溯到1917年出臺的《對敵國貿易法》，以及1949年《出口管制法》，標志美國以法律的形式確立了非戰爭時期的出口管制規則。隨著中國政治和經濟實力的提升，美國對華出口管制政策從戰爭時期的敵對打壓狀態逐漸轉變為限制中國科技發展。特朗普政府將中國定位為“戰略競爭對手”，認為美國的半導體雖然在國際范圍內占據主導地位，但中國大力發展半導體的政策必然削弱美國在全球的領先地位，因此美國開始在半導體領域針對中國制定嚴厲的出口管制措施。截至2019年底，特朗普政府發布實體清單多達6次，將中國上百家企業和科研院所納入清單，制裁的領域包括信息通信、芯片、人工智能等多項高科技產業。2020年5月，美國將華為及其關聯公司列入實體清單并修改《外國直接產品規則》，導致華為既不能獲得由美國設計制造的芯片，也不能使用基于美國技術或軟件生產芯片的代工廠所制作的芯片，實現對華為科技的全面封鎖。

2021年，拜登就任美國總統，通過抹黑中國在國際上的正面形象，動輒以價值觀外交為幌子逼迫各國選邊站隊不斷孤立中國，不斷動搖荷蘭、日本、英國等國立場，勸服盟友與美國一同發布限制措施。同年7月，美國商務部修改《出口管制條例》，進一步擴大出口管制的適用范圍，追加中國22個實體列入清單之內，甚至1名中國大陸個人也在其中。2022年7月28日，美國國會同意通過《芯片與科學法案》，明確限制接受資助的實體在中國或其他相關國家新建或擴建半導體業務，并且規定接受補貼的企業不得在中國生產28納米以下的芯片。在國際形勢不斷變化的情況下，美國政府對中國技術封鎖的出口管制措施略有不同，但其本質是霸權主義思想的體現，旨在限制中國芯片產業的高速發展，維護其在全球技術創新方面的領先地位。

美國出口管制措施合法性檢視

自拜登執政后，中美之間的貿易摩擦不僅沒有停止，還呈現出不同于特朗普時期的新特點。雖然拜登政府考慮到美國目前供應鏈的危機問題，決定豁免特朗普政府對中國部分商品加征的關稅，但顯然美國對華高科技企業的打擊力度更甚從前，采取“小院高墻”政策進行精準定點打擊，逐步收緊限制中國科技發展的政策，并表現出全面封殺的趨勢，阻止中國向價值鏈高端攀升。與歷史上對華采取全面禁運的嚴格限制措施不同，美國將出口管制的重點放在各種物項上，有針對性地打壓中國特定實體。而美國想要擁有對出口、再出口的本國產品的管轄權，必須擴大管制物的范圍，因此在《出口管制法》基礎上出臺的《出口管制條例》逐漸成為美國擴張域外管轄權的借口，這種域外管轄權必定影響中國在全球的經濟貿易活動。

1.不當擴張管轄權域外適用

美國持續修改《出口管制條例》，操縱性地達成美國與外國生產產品之間的聯系，即使是表面聯系亦會刻意為之，究其目的實為取得與該產品有關的貿易活動之管轄權。美國以微量允許規則和外國直接產品規則為基礎，擴大管制產品的范圍，將含有“美國成分”的外國生產物項列入實體清單，妨礙該物項在市場上的自由流通，這顯然不利于國際貿易與技術進步。首先，認定外國產品中含有多大比例的“美國成分”有時是非常困難的。尤其是在技術出口的情況下，如果進口商對來源于美國的技術進行了改進，那么新技術中包含了多大比例來源于美國的技術是難以計算的。其次為獲得對外國生產物項合法的管轄權，美國擴張適用屬人原則的規定，將技術、實物、軟件等非生物體類比為自然人，從而不當擴大了管制物的范圍。然而，從國際法視角出發，以屬人管轄權為依據的域外管轄權，往往以國籍、住所、居所、經常居住地等作為行使管轄權的連接點，這種連接點被美國強加賦予至技術與貨物，相當于將國籍的概念擴展到服務、技術、軟件、金融等交易品上，與屬人原則內含的“國籍真實聯系原則”相背離。換言之，基于物項的來源國主張管轄權實際上是將國籍原則這一管轄權基礎擴張適用于貨物與技術，在事實上賦予了貨物與技術一個無法變更的“產品國籍”。另外，即使技術與貨物能夠被標定國籍，但在全球供應鏈之下，一款芯片的誕生并不只是某一個國家的獨立成果，從原材料、生產設備到最終封測必定有多個國家參與。若每一個參與其中的國家都將國籍作為管轄芯片產品的連接點，這些國家都主張相關產品具有本國“國籍”，進而在產品出口時都以出口管制的理由要求出口商申請許可證，這既不利于商品在國際上的自由貿易，也會阻礙全球技術創新。因此“產品國籍”并非合理的管轄權基礎。最后，美國將中國部分企業的經營活動視為威脅國家安全的行為，無限擴大保護原則的適用范圍。根據保護管轄原則，一國可以在其安全、獨立等國家重大利益遭到侵害時，合法地對相關外國人的行為行使管轄權。保護管轄原則是在國際法上被廣泛接受的管轄權基礎，也是出口管制法在域外適用中可援引的合理管轄權基礎。但按照目前國際實踐，援引保護管轄原則時，應當至少證明相關犯罪行為的存在以及國家安全和利益遭受了何種侵害。模糊地聲稱國家安全受到威脅并不能合理地主張保護管轄原則。故保護原則允許國家對領域外威脅本國利益的行為進行管轄，但國際上為避免過度使用該原則導致侵犯他國主權，通常對保護原則的適用持審慎克制的態度。但實際上，美國出口管制法的域外適用目的是使另一國屈服于其意志，迫使他國做出符合其意志的行為，構成對《聯合國憲章》規定的不干涉義務的違反，本質上系濫用保護原則限制他國企業的正常貿易行為，嚴重干涉他國內政，不當擴張了域外管轄權的適用。

2.違反WTO協定的基本原則

以《關貿總協定》為前身的WTO在烏拉圭回合談判中誕生并逐漸形成一整套國際貿易原則，其中“非歧視原則”“透明度”與“公平競爭原則”是各國開展經濟貿易活動必須遵守的基本準則。

美國就限制向中國出口光刻機一事與荷蘭、日本達成協議，不僅構建貿易壁壘削弱中方在國際貿易中的自由，還減損協議簽訂方在中國獲取利益的機會。單方面且無根據地限制出口，本身就違反自由貿易原則，因此美日荷協議本身的合法性依據尚且存疑，特別是美國公然擴張出口管制措施域外適用的行為，破壞了正常的國際貿易環境，構成對國民待遇原則和最惠國待遇原則的根本違反。美國若想獲得國際上對其出口管制域外效力的認可，一方面須將域外管轄權的妥當運用作為行為依據，另一方面須合法援引WTO規則下的“國家安全例外”作為抗辯理由。作為WTO法律體系之下的《關貿總協定》第21條規定“安全例外”規則，給予一國在保護“國家基本安全利益”的前提下而不受WTO規則約束的權利。“國家安全例外”條款是國際貿易活動中確需存在但有限制的制度安排，當成員國滿足條款適用的基本條件時，即可為保護國家安全實施貿易限制措施。國際法上對“國家安全”這一概念并無明確定義，但從2019年WTO發布的“俄羅斯與烏克蘭禁運措施案”專家組報告里不難得出，一般情況下，“國家基本安全利益”的范圍還是由各國自行認定，但這并不意味著成員可以隨意作擴大解釋，專家組在裁決里還提到“基本安全利益”的解釋應當限定在合理范圍，即應當解釋為與國家基本功能相關的利益，同時應當遵守“善意原則”。特別是美國針對中國制定的出口管制措施，以威脅國家安全為借口，實現對華高科技產業發展的遏制。這種“國家安全”并不能認定為“國家基本安全利益”，因為向中國出口芯片產品不會對美國領土或公共安全產生威脅。相反，美國的出口管制措施是不公平競爭的體現，違背國際貿易規則要求的自由貿易原則。換言之，美國意圖限制中國芯片產業的發展，保持其在全球技術創新方面的領先地位不應當界定為與國家典型功能相關的利益范疇。同時，美國在半導體領域對中國實施針對性的技術出口管制，顯然非基于“善意”的考慮，很難排除其將貿易競爭上升到國防利益保護或實行保護主義這一嚴重程度的嫌疑。故通過法律解釋，美國若援引GATT第21條尚不得作為其行為的合法性與正當性的抗辯理由。

3.法律問題政治化、法律工具化

出口管制法律與國家安全具有緊密聯系。自冷戰時期以來，美國制定《出口管制法》以限制高科技產品的出口，雖然后來逐漸降低管制力度，但美國認為高科技產品的出口對國家外交與國家安全利益有重大影響，因此出口管制措施延續至今。

出口管制措施表現出一定的政治屬性，這是基于國家安全和法律本身的政治屬性。一方面，國家安全的最終目的是保證國家重大利益的實現，從而實現政治安全。政治安全涉及國家主權、政權、意識形態等多個方面，以政權安全和制度安全為核心，是具有政治價值色彩的概念。另一方面，法律是階級斗爭的產物，是統治階級意志的表現，天然地具有政治屬性。但應當注意，法律是獨立存在的規制各種社會關系的規范，一定程度上起著制衡、約束政權主體行為的作用。因此，可以說出口管制法律與政治是無法分割的。但為體現法律的可預測性和權威性，應避免法律問題政治化。簡言之，政治應該服從于憲法和法律，服從于規范和客觀性，排斥專斷和任意的前提下保持政治問題自主處理的空間。然而，美國卻反其道而行之，并未將政治行為納入法律規范的制約之下，從而克服政治權力的恣意、縮減行政自由裁量的范圍。換言之，美國霸權主義下的出口管制法律是政治泛化的表現，也就是說美國隨意地將法律問題政治化，或者把政治領域的影響力施加于法律之上，以此模糊政治與法律的界限，將本身具有獨立價值的法律工具化，從而實現利用國內法制裁他國的政治目的。

美日荷協議實際上是美國對華科技競爭戰略的延續。美國外資投資委員會進行國家安全審查時，依據主觀性判斷實體或個人的行為是否威脅國家安全，無限制地擴大“國家安全”的界限，即使安全審查完全遵循法定程序，但審查過程中的標準、要素以及審查終止后得出的結論都具有主觀性，以此指責競爭對手威脅美國國家安全，堂而皇之地運用出口管制措施制裁別國經濟實體，實現打擊他國經濟、科技的政治目的。中美貿易戰爆發后，美國多次以中國危害國家安全和利益、竊取商業秘密為理由，將中國多家實體列入清單，并把中國定位為“特殊關注國家”。2018年8月，美國商務部認為中國多家研究機構非法采購技術和商品用于軍事領域，聲稱此舉威脅美國國家安全，將44家中國機構加入實體清單，企圖限制中國高科技產業的發展。2019年5月，美國商務部產業和安全局稱華為參與危害美國國家安全和外交政策利益的活動，將華為及其部分子公司納入實體清單中。美國打著威脅國家安全的幌子，毫無理據地把本屬經濟貿易方面的法律問題強行勾連至政治、安全層面，在這一過程中，法律淪為美國霸權主義行徑的遮羞布，成為美國打壓中國科技發展的政治工具。

應對之策

在全球芯片短缺的背景下，美國基于最低含量規則和外國直接產品規則對華實施嚴厲出口管制措施，將中國高科技企業納入實體清單，試圖在芯片產業上對中國“卡脖子”。雖然短期內受影響的企業發展受到阻滯，致使中國高科技產業在國際市場占有份額急劇降低，但也向其他國家顯露了美國的霸權主義行為方式，讓他國對美國的政策措施日益產生疑慮和喪失信任。就目前來看，美國必定繼續擴大出口管制措施域外適用效力，脅迫更多的國家遵從美國出口管制措施以實現對中國的圍堵。

1.直面挑戰，完善反制配套措施

對于美國不當擴大域外管轄權而適用其國內法的行為，很多國家采取制定“阻斷法”的方式加以反制，用以保證企業在本國領域內的交易安全以及本國司法主權。面對美國在國際市場的強勢地位和美元在全球支付系統中的重要性，且考慮到許多國家的高科技產品不能與美國技術或軟件完全割裂，阻斷性法律產生的實際效果與理想尚有差距，但不可否認，阻斷法是對抗美國濫用國內法制裁本國行為的重要方式。中國于2021年1月頒布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，規定對違反國際法和國際關系基本原則、限制正常經貿活動的不當域外適用行為，可以行使管轄權。受到不當制裁的企業或實體可以向國務院相關部門申請豁免遵守禁令以減少損失。但在國際實踐上，迫于美國在科技領域的霸主地位，受制裁的企業因為依賴美國技術或軟件而不得不服從美國的法律，導致阻斷法律無法發揮真正的作用。美國針對中國的出口管制措施日漸嚴苛，為維護國家安全利益、保障經貿活動的正常進行，除《阻斷辦法》外，中國還出臺《出口管制法》、《不可靠實體清單規定》來應對美國出口管制措施的域外適用之影響，為中國對美濫用出口管制措施實施對等反制提供了制度供給。緊接著，中國又出臺了《反外國制裁法》，這是我國第一部真正意義上國家立法層面的反制裁法。可以說，這部法在立法設計及內容層面汲取了國際制裁理論的優秀成果和實踐上的經驗教訓，具有明確的立場原則、系統而廣泛的內容，能夠反映和囊括中國當前面臨和未來可能面臨的外國制裁。但同時也欠缺一些細節性規定，要確保該法在實施過程中能夠更好地發揮反制裁“法律工具箱”的作用，必須在具體的反外國制裁行動中進一步規范和落實相應的制度與規則，使其在實體和程序上都更加完善。雖然中國反制法律體系已初具雛形，但大多為概括性規定，仍需制定配套的執法制度。

2.斗而不破，對美既競爭又合作

中美關系是當前國際上最重要的雙邊關系和國際關系，十分復雜且難以定義，競爭一詞并不能概括中美關系全貌。美國和中國雙方都應致力于構建一個鼓勵良性競爭、合作大于對立、符合各方利益的合作模式，雙方都需清醒認識到，競爭也是合作的一種形式，尤其在科技發展領域，知識來自于相互之間的交流，自我封閉、閉門造車不可能推動科技進步，一味的人為設限來保持競爭力的做法不是根本之策。特別是在中美兩個大國之間競爭過程中，只有通過鼓勵創新，秉持開放合作的態度，才是保持長久競爭力的正確選擇。一方面，中美在經濟貿易方面存在劇烈摩擦、相互競爭是不爭的事實，但美國所謂的競爭并不是基于公平公正之上，動輒無端以中國實體威脅美國國家安全為由打壓中國高科技企業，借口中國侵犯美國知識產權而將中國排除在全球供應鏈之外，強行與中國脫鉤。且美國威逼利誘施加不正當影響，聯合盟國在國際上孤立中國。中國應在運用一切國內法、國際法、國際慣例等與不公平競爭對抗的同時，也要保持與其他國家的經貿關系，擴大中國的朋友圈，讓經貿伙伴能從中國的開放發展中獲得實質性的利益。

另一方面中美在某些領域仍然有合作的可能，中國應當主動出擊，尋求合作的機會。盡管拜登政府在《2022年國家安全戰略》中公開表明中國是美國競爭對手，但其中還提到“在中美利益一致的地方，美國將始終愿意與中國合作”。中美在貿易領域有廣闊的合作空間，比如中美聯手推動WTO第十二屆部長級會議成功舉辦，就是中美在當前緊張關系下厲行合作的典范。美國應該放下偏見，防止將中美經貿關系政治化和意識形態化。其中斗而不破，促成中美之間的貿易談判也是非常重要的應對之策。中美貿易的摩擦說到底還是由于國家間意識形態不同導致美國對中國技術產品出口的管制。因此在中美貿易談判中可以指出造成貿易壁壘的關鍵問題，為達成平等信任的貿易伙伴關系做出努力，使得中美之間的貿易健康、友好的發展。事實上，這也是中國目前階段在中美貿易中正在做的努力，如前所述已經取得一些顯著成績。在未來的發展中，仍應該保持友好協作的態度，積極的與美國保持良好的溝通狀態，以實現美國對華出口管制政策能夠進一步的放寬。中國始終堅持“相互尊重、和平共處、合作共贏”的外交政策，反對一切霸權主義行為和冷戰思維，促使美國認清中美關系的本質，中美交惡對任何一方都不利，甚至極有可能影響全球經濟正向發展。作為兩個世界級大國，在承受大國光環的同時也應當肩負起大國責任，對全世界的國家和人民負責。

3.多措并舉，同步扶持企業、技術、人才

美國為限制甚至鎖死中國科技產業發展，出臺多項出口管制清單和制裁措施，這嚴重損害中國企業的利益，遲滯中國關鍵產業升級迭代。中國可以采取貿易調整援助制度，幫助受美國制裁影響的產業和企業恢復元氣。貿易調整援助制度產生于美國，不少西方國家都在借鑒美國制度設計的基礎上，與本國實際情況相結合，形成適合在本國領域內適用的貿易調整援助制度。中國從2008年才開始引入這一制度，直到如今也并未大面積推廣使用，只在上海部分地區試點，貿易調整援助制度在中國還不夠成熟。中國可以借鑒同為RCEP成員方的韓國，盡快完善相關制度，為受美國影響的企業提供支持與保障。另外，對已經被美國列入“實體清單”的企業，國家可提供低息貸款作為技術研發資金，最大可能的幫助企業度過難關。面對美國的出口管制政策，政府應切實發揮宏觀調控“有形之手”的作用，解決企業的后顧之憂，提升企業的技術創新意愿，確保國內企業在政策扶持下，能夠在高科技領域深耕并突破技術封鎖。

拜登政府對華貿易措施由增加關稅逐步轉向強行與中國脫鉤，但中國一味“去美國化”或是緊急囤貨都不是長久策略，只有引進或培養中國自有高科技人才，才能保證高科技產業的穩定與強健。對于人才應當遵循“能引則引”的原則，優化人才薪資結構，保障高科技人才能無后顧之憂地從事研發設計。加強科技創新研發平臺的建設，將資源集中到一處，力促中國“卡脖子”技術的突破性進展。

4.未雨綢繆，構建全球供應鏈預警機制

拜登執政以來，不惜以極大代價另起爐灶建設本國芯片、電動車等高科技產業。與此同時，拜登政府積極鼓吹價值觀外交，利用其龐大的政治經濟影響力，構建以美國為中心的盟友關系網，實施“供應鏈韌性戰略”來阻滯中國發展，這一行為損害了中國供應鏈的穩定性、適應性。因此，面對美國封鎖關鍵技術、聯合盟友打壓中國等措施，中國首先應當建立完備的供應鏈預警機制，時刻關注美國及其盟友的政策舉措，對其出臺的政策、法律做到反應迅速、及時應對，打破美國圍堵和妨害中國高科技發展的困局。同時，中國應當加快自主研發的進程，不能讓美國拿捏弱點、卡準脖子，扭轉關鍵技術掌握在他人之手的不利局面。重組科學技術部，統籌科技力量，在關鍵核心技術上攻堅克難，加快實現高水平科技自立自強。加快建設與科學技術發展相配套的知識產權服務體系，完善知識產權領域的立法，完善知識產權管理體制，全面提升知識產權創造、運用、保護、管理和服務水平，增加高科技領域知識產權執法力度，加強創新人才的權益保障。更重要的是，中國應通過“一帶一路”機制加強與其他國家的經貿合作，鼓勵外國高科技企業在華開辦公司、對華投資，從而形成更加穩固兼具彈性的產業鏈。

美國以行政、法律手段干預、限制中外企業正常經貿往來，還進一步脅迫誘拉日本、荷蘭等國采取出口限制措施，其將國家安全概念無限泛化，其實質為將經貿科技問題政治化、工具化，其意在維護美國霸權，卻粗暴地剝奪中國的發展權利。美國濫用出口管制措施，無限擴張域外適用，罔顧契約精神、犧牲客觀公正，業已嚴重破壞開放自由的市場原則和國際經貿秩序，不僅嚴重損害中國企業合法權益，也沖擊全球產業鏈供應鏈穩定和世界經濟發展，中國應運用法律手段堅決維護自身的產業安全與發展利益。

本文為以下項目階段性研究成果：

【基金項目】教育部產學合作協同育人項目《RCEP背景下國際商事仲裁虛擬仿真實驗》；

廣西高校中青年骨干教師培育計劃課題《西部陸海新通道海事爭議解決機制構建研究》（2021QGRW004）；

廣西涉外法律服務研究院委托項目。