平臺經濟下不完全勞動關系適法路徑選擇及認定程序構建

王安 張曦

［摘要］平臺經濟催生了新就業形態，《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》首次引入不完全勞動關系概念，但法律規范體系尚未明晰，導致審判實踐呈現法律灰色地帶。平臺經濟重塑勞動力市場樣態，導致“勞動關系—民事關系”之“二分法”無力應對。故應補齊勞動光譜，構建“勞動關系—不完全勞動關系—民事關系”之“三分法”法律框架，勾畫“類勞動者”法律輪廓。對于不完全勞動關系的適法路徑，應在“勞動法做減法”之基礎上構建相對獨立的法律規范體系，適用勞動爭議程序。在程序構建上，應遵循“協同性、基礎性、審慎性”的基本原則，從雙方是否簽訂書面合同兩種情形分別探討，簽訂情形，進行實質審查；未簽訂情形，參考美國法ABC法則構建的兩階段的“可反駁之就業推定”程序。

［關鍵詞］不完全勞動關系；三分法；適法路徑；勞動法做減法；認定程序

［中圖分類號］D922.52中圖分類號［文獻標志碼］文獻標志碼A［文章編號］1672-4917（2023）03-0090-11

一、引言

近些年，以平臺經濟為代表的新經濟業態盛行，伴隨著網絡及智能手機的普及，已植根于社會生活各個角落，滿足了人們日益多樣之消費需求，儼然已成為日常生活不可或缺之一部分。以人們熟知的“餓了么”“美團”“滴滴出行”等為例，使用者只需通過手機APP下單即可隨時隨地快速獲取相應的美食、商品、跑腿、打車等服務。

平臺經濟（platform economy）系跳脫舊式市場垂直整合（top-down）體系，繞過傳統之中間商等渠道，透過網絡平臺連接網頁、手機APP等媒介載體，在互聯網進行點對點（Peer-to-Peer）橫向媒合“需求端”與“供給端”之商業模式［1］。平臺經濟涵蓋了共享經濟、按需經濟、零工經濟、眾包經濟等經濟樣態，這些經濟樣態雖系各自從不同立場或角度闡述而產生的不同說法，但指向一種共同的社會趨勢：平臺經濟顛覆了傳統單邊市場之單向線性生產—消費模式，締造了去中心化、去邊界化之多邊新經濟業態，也改變了傳統勞動力市場樣態，成為催生新就業形態之重要推手。

為因應新就業形態引發之挑戰，2021年7月，人社部等八部門共同印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱“56號文”），突破了傳統“二分法”的桎梏，首次將用工形態分為勞動關系—不完全勞動關系—民事關系，本文將相對應之從業者稱為勞動者—類勞動者—獨立承攬人。不完全勞動關系引入規范性文件無疑意義重大，但“三分法”下的適法路徑之爭及認定程序構建等遞進式難題仍困擾著理論界及實務界，本文在實證分析的基礎上，力圖對上述問題進行解答，促進勞動保障及審判體系現代化。

二、實踐檢視：審判實踐呈現法律灰色地帶

筆者在中國裁判文書網以“不完全符合確立勞動關系情形”“新就業形態”“新業態用工”為關鍵詞進行隨機組合檢索，得到56件判決。經人工篩選，剔除案情無涉及56號文頒行前裁判之案件后，有效案例19件。采樣涉及諸多地域與不同審級，能科學地檢視新就業形態領域的司法實務，問題如下：

（一）從業者解紛途徑不明晰，存在企業系統性套利風險

56號文頒行后，尚未檢索到新業態從業者依56號文訴請確認不完全勞動關系之案例，從業者起訴之選擇仍是確認勞動關系，筆者認為除可能的勝訴收益（勞動關系之傾斜性保護）考量外，在較大程度上系因規范體系缺失及從業者解紛途徑不明所致。本文所稱系統性套利，指企業與從業者在實際滿足確立勞動關系要件的情形下，企業刻意試圖以確立不完全勞動關系的方式來規避勞動關系項下其本應承擔的程度更高的用人單位之法定責任。此種情形在已經立法確立不完全勞動關系之西班牙與意大利等國較為常見。在樣本中，企業方存在于訴辯意見中引用56號文情形，試圖以承認雙方存在不完全勞動關系來否定或規避勞動關系。如某案中，騎手訴請確認雙方存在勞動關系，某企業則以雙方實為不完全勞動關系進行抗辯，稱根據56號文，外賣配送員因勞動內容、行業特點等原因，雙方屬于符合確立不完全勞動關系情形，而非存在勞動關系。可見我國56號文設立之不完全勞動關系亦有被企業用于規避雇主責任、進而進行系統性套利之潛在風險。

（二）法官仍沿“二分法”邏輯審理

盡管56號文已施行，但實務中大部分案件審理仍沿“二分法”邏輯展開，在已認定雙方不完全符合勞動關系特征但仍存在一定管理關系的前提下，大部分案件認定實質系民事關系。其中，有7件在裁判理由中已初步闡釋雙方具備不完全勞動關系特征，諸如，法官在認為從業者在一定程度上受到企業管理、但雙方不完全滿足勞動關系之從屬性特征的前提下，在進一步說理中，并未考量不完全勞動關系，而是仍沿“二分法”邏輯展開論述，進而作出“二分法”下雙方構成勞動關系或民事關系之認定。最終，1件認定為勞動關系，其余6件認定雙方實為民事關系，對從業者確認勞動關系之訴請未予支持。故鑒于“二分法”法律框架下僅有“勞動關系—民事關系”兩個非此即彼的選項，法官即使發現不同，亦仍不得不沿“二分法”審理邏輯做“二選一”的抉擇。

（三）各方主體存在尋求和解、調解而非冒險審判傾向

新業態用工案件進入審理階段，預示著突破“二分法”分類之可能性，盡管在我國單一案件之裁決并不具備判例法之約束力，但仍對類案審理具有較大參考價值。在全新之陌生領域，法官面臨較大審理壓力，兩造亦面臨較大訴訟風險，此情形下，三方尋求和解、調解而非冒險審判之動機尤為強烈。盡管企業可能為此付出高昂代價，從業者亦可能做出極大讓步，但以和解、調解告終之糾紛不在少數。以筆者參與辦理的A訴B企業勞動爭議案為例，一審已大膽認定“雙方屬于不完全符合確立勞動關系但企業對勞動者進行勞動管理的情形”，但鑒于此新領域具有諸多不確定性因素，二審中法官征詢意向，雙方考量訴訟風險后調解結案。對此，域外亦然，如美國Uber與司機以1億美元達成之歷史性和解［2］。

（四）“三分法”法律規范體系缺失，審判實踐推進困難

樣本中若干案件對從業者確認勞動關系之訴請未予支持，但裁判說理部分之闡述則顯示雙方具有較明顯之不完全勞動關系特征，故而未認定雙方系民事關系，出于種種原因，法官亦未明確指出雙方系不完全勞動關系。在部分案件裁判說理中，可見從業者處于半合作半受約束狀態，法官亦認可平臺經濟下之新就業形態與傳統勞動關系存在差異，但認為有待立法進一步規范，對具體法律關系不作認定或仍保守認定為民事關系。可見56號文雖作了初步規定，但政策性、宏觀性較強。立法對中間樣態勞動者的法律輪廓、適法路徑及配套訴訟程序等尚未明晰，“三分法”法律規范體系缺失導致審判實踐推進困難，法官極為謹慎，較為“畏懼”對中間樣態作出認定。

綜上，現實中平臺經濟催生之新就業形態，已致我國司法實踐呈現法律灰色地帶，審判實踐推進困難。當事人解紛途徑不明，法官亦較為“畏懼”對中間樣態做出處理。法律灰色地帶反過來亦凸顯了相應法律規范體系之缺失，中間樣態之適法路徑及認定程序等有待明晰。

三、瓶頸探析：新就業形態法律灰色地帶成因透視

平臺經濟的天才之處在于其能充分利用科技進步及其所引發之勞資雙方需求的變化，進而推動勞動力市場數字化，催生新就業形態。從業者亦通過平臺獲得了多元化的工作機會，與傳統勞動形態相比，工作自主性較高，在工作時間、工作地點的選擇上具一定的彈性與靈活性，可根據自身情況決定是否接單［3］。平臺用工可謂工業革命以來勞動形態的最大創新和范式轉變，加之我國就業與勞動保障法律體系之發展相對滯后，審判實踐呈現灰色地帶。

（一）平臺經濟重塑勞動力市場樣態

傳統勞動力市場由內部核心圈層及外部非核心圈層組成，核心圈層主要由“標準就業”之勞動者構成，標準就業的主要特征為簽訂勞動合同、全職、雙邊就業等，大多數法定勞動保護及福利均與標準就業掛鉤，諸如帶薪休假、不被隨意解雇、社會保障、參加工會等。核心圈層之勞動者受到企業內部規則約束，履行企業核心職能。

現代企業更重視效率、靈活性與利潤最大化，科技進步推動了產業自動化，勞動分工也變得更加精細。平臺經濟浪潮下，借助數位科技，平臺企業得以重新整合資源從而專注于核心競爭力，此核心競爭力可理解為企業基于各種類型之知識及知識產權而領先于他方之基本要素，通常涉及產品或服務設計、技術創新等方面［4］。為避免將寶貴資源消耗于對促進企業核心競爭力不重要之領域，平臺企業之二級或三級非核心業務則通常由不同的外部代理商輪流支持，而技術創新使外包次級非核心業務更加容易。平臺企業似乎已經意識到，其不再像前輩那樣需要龐大的勞動力，雇傭全職員工并非最優選擇，技能較低的服務崗位完全可以很容易地從公開市場獲得［5］。比如，餓了么等外賣平臺之核心競爭力在于對數據、流量的獲取、分析能力及對消費群體需求的掌控能力，而非單純的美食配送業務，故而逐步摒棄了起步階段自雇騎手之運營模式。

平臺經濟推動勞動力市場數字化，這種趨勢導致傳統勞動力市場之核心圈層日漸收縮，大量工作及任務不斷向核心圈外擴散，導致核心圈層之外出現大量不同形態之“非標準就業”者，非標準就業屬于新就業形態之重要組成部分。麥肯錫全球研究院指出非標準就業之三個關鍵特點：從業者在決定工作量和工作組合方面享有一定自主權；從業者薪酬根據指定的任務、業務完成情況獲取，而非按工作時間領取；從業者與勞動力需求者之間的關系可能是短暫的［6］。

（二）“二分法”無力因應法律灰色地帶

1.“二分法”于平臺用工之滯后性

當前我國調整勞動力市場適用“二分法”法律框架，將各類就業形態主體分為“勞動者”和“民事主體”，前者對應勞動法調整之“勞動關系”，呈現“從屬性勞動”樣態；后者對應私法調整之“民事關系”，包括承攬、勞務及合作關系等，呈現“獨立型勞動”樣態。勞動法在我國始終未與民法血脈貫通，二者形成了各自獨立的發展路徑，并發展為獨立之法律部門［7］，導致不同就業形態僅有勞動法與民法兩個非此即彼之選項。平臺用工興起于我國“二分法”框架下，一極是因為具有大量強制性規范而獲得傾斜性保障之勞動者，另一極則是因為缺乏強制性規范而缺少保障或保障程度較弱之民事主體，當前審判實踐亦僅能據此做“二選一”的抉擇。

平臺用工的決定性特征在于其在法律間隙領域運營，提出了現行法律框架未能預見之全新及獨特挑戰［8］。平臺從業者是一個模棱兩可的類型，其與“二分法”下的任何一種分類皆不完全一致，將其歸類為“勞動者”還是“民事主體”，已成為困擾各國法院之難題。正如美國加州審理Lyft案的法官Chhabra所言，陪審團面臨在兩個圓孔中釘入一個方形針之難題［9］。與“二分法”調整之兩類用工樣態不同，一方面，平臺從業者具有一定獨立性，在決定工作時間、地點及方式上具有較大靈活性。許多時候，平臺從業者看起來與從事獨立型勞動之民事主體相似，平臺也傾向于將其包裝成獨立承攬人。另一方面，平臺會制定一系列服務標準及職業規范，借由算法系統對從業者保持一定程度之控制與約束，又讓人聯想到傳統就業之從屬性特征。平臺從業者夾在勞動者與獨立承攬人之間，面臨如何正確分類之問題，被迫進入一個易引發沖突的法律灰色地帶，凸顯了“二分法”于平臺用工之滯后性，無法應對勞資雙方之潛在沖突。

2.“二分法”于平臺經濟與從業者權益平衡之無解困局

“二分法”之滯后性迫使各方不得不在現有分類框架下做出選擇，平臺通常會將從業者包裝成獨立承攬人，這一歸類方式將使從業者失去勞動法之傾斜保護。平臺用工日益普及，已成為現代勞動力市場之重要組成部分，從業者權益應得到保障已成為學界與實務界的共識，但對如何保護仍有較大爭議，主要集中于“二分法”與“三分法”之爭。有學者認為傳統勞動關系從屬性認定標準并非完全過時，仍具較強的彈性及適應能力，能包容平臺用工關系［10］，可針對平臺用工之新特點進行針對性的調整適用［11］。此種觀點立足于堅持“二分法”法律框架，正如有學者指出，“二分法”的分類在我國尚未有成熟的立法、理論與實踐，若加入第三種分類，恐怕會讓本已混沌不清、迷霧重重的局面更加讓人無所適從［12］。

筆者認可我國“二分法”尚不成熟之觀點，也認可實務中勞動關系的三個從屬性標準的內涵、界限等尚未厘清的事實。然而，“二分法”對從業者的保障程度介乎于“全有全無”之間，若將從業者劃分為獨立型勞動之民事主體，其將無法獲得勞動法賦予之傾斜性保護，面臨較大的潛在職業風險；若將其劃分為勞動者，同樣存在嚴重問題，此舉將增加平臺結構性成本，增加的成本最終將被轉嫁給消費者，導致消費者福利下降，對從業者亦可能是一場慘勝，平臺工作之靈活性、自主性等積極特質將被逐漸抹殺，最終將導致平臺經濟模式被逐步蠶食，甚至不復存在。綜上，“二分法”法律框架面臨“要么將排除對平臺從業者之必要勞動保護，要么將消滅平臺經濟模式”之無解難題，這一難題引發之爭議也是“二分法”所導致之必然結果。

綜上，法律必須擁抱未來，而非執著于過去。20世紀的“二分法”法律框架已無法妥善應對21世紀的平臺用工前沿問題，就業與勞動法律之未來取決于立法者對科技進步、不斷變化的經濟現實及持續衍化的勞動力市場作出的反應［13］。

四、進路思辨：“三分法”構建及適法路徑選擇

56號文雖引入不完全勞動關系，但僅系規范性文件，效力層級較低，且較模糊抽象，缺乏實務操作性，故應構建“三分法”法律體系，補全勞動光譜，對適法路徑予以明晰，即解決“勞動法做減法”與“民法做加法”之爭，明確程序選擇。

（一）構建“三分法”：勾畫類勞動者法律輪廓

如果把當前勞動力市場想象成一道光譜，一端是標準的傳統從屬性勞動者，另一端是平等關系的獨立承攬人，那么光譜之中間的過渡地帶則屬于類勞動者。在我國正式引入不完全勞動關系概念后，下一步即應在法律上補齊勞動光譜，將類勞動者引入立法，明晰適法路徑并構建解紛程序，以完善權益保障體系，推動完善“三分法”法律框架。

對于中間類型，域外已有先例，加拿大稱“經濟依賴型獨立承包商”，意大利稱“準從屬性勞動者”，西班牙稱“經濟依賴型自營業者”，德國稱“類雇員”［14］。在各國立法上，德國法中類雇員的立法已有近百年歷史，并將類雇員整合至既有勞動保障體系中，全部或部分適用保障勞動者的勞動保護法律，此模式對既有勞動保障制度變動較少［15］，對于勞動法體系尚不完善的我國，具有較強參考價值。故筆者在分析德國法中類雇員的基礎上，結合我國實際，嘗試勾畫出“類勞動者”的輪廓。

類雇員（arbeitnehmerhnliche personen）的概念最早見于1923年Melsbach的著作《德國勞動法》［16］，起初僅涉及廠外工作者、家內勞動者，并提出應以經濟從屬性作為類雇員身份的唯一成立要件。德國法上并無統一的類雇員定義，而是散見于個別法律之中，將勞動法律若干規定擴張適用于類雇員。德國多數法律規范均以經濟從屬性作為類雇員的特征，如《團體協約法》將類雇員稱為具有經濟從屬性且與具有可比性的勞動者相比還具有社會保護必要性者。對德國法進行歸納，可得出類雇員的基本特征：①與一般勞動者最大的區別在于欠缺人格從屬性，亦未被納入企業組織，本質上可自行決定工作時間；②具有經濟從屬性，通過提供勞動而獲得收入以確保生存，若來自某勞務需求者的收入超過其總收入一半時，即認定對此主體具有經濟依賴性；③具有與一般勞動者可等同視之的社會保護需求［17］。關于類雇員可適用的勞動法律規范，簡要列舉如下：具有處理勞資爭議程序法性質的德國《勞動法院法》認為類雇員與勞動者具有相同的地位，涉類雇員糾紛適用勞動爭議程序；類雇員原則上適用受雇人保護法的規定，其他法律還規定類雇員具法定休假、平等待遇、加入工會等權利。

56號文將類勞動者定義為不完全符合勞動關系特征但接受企業管理的從業者，此定義過于模糊，缺乏實務操作性。參考德國法經驗，結合我國實際，筆者認為，56號文提及的“管理”，系指平臺對從業者服務品質的規范等，并非傳統勞動關系中體現人格從屬性的管理。故“類勞動者”指具有經濟從屬性以及社會保護必要性、而不具備人格從屬性的從業者。同時，為充分保障新業態從業者的權益，需要構建一個現代化的“三分法”法律框架體系，這將是一個漫長的立法過程，可采取短期及長期兩步走的計劃。短期內重點解決當前司法實踐中包括類勞動者在內的平臺從業者普遍面臨的突出問題，如職業傷害保障、算法規制、認定標準、適法路徑及解紛程序等，減少法律適用的不確定性；還應制定相應的懲戒措施，避免企業通過將勞動者包裝成類勞動者從而進行系統性套利。長期則應認真、全面地審視并完善勞動法律體系，完成“二分法”向“三分法”的轉變，構建更具獲得感的現代化勞動保障及社會福利體系。

（二）適法路徑：“勞動法做減法”基礎上適用勞動爭議程序

“類勞動者”引入立法后，亟待解決的下一個重大現實分歧在于適法路徑的選擇，即不完全勞動關系糾紛適用何種法律規范體系及解紛程序，也即學界“勞動法做減法”與“民法做加法”之爭。“勞動法做減法”觀點通常認為類勞動者可納入勞動法的保護范疇，選擇性地適用部分勞動法規則，在此基礎上構建相應的法律規范體系。“民法做加法”觀點則認為類勞動者從事的平臺用工之內核是承攬合同，承攬合同社會化導致承攬人經濟從屬性加強，從而具社會保護需求［18］；該觀點還指出勞動法是以人格從屬性為核心構建的有機整體而不能選擇性適用，否則可能導致勞動法碎片化，但勞動程序法可適用于類勞動者，從而為其提供便捷的救濟途徑［19］。

筆者認為，不完全勞動關系糾紛應在“勞動法做減法”的基礎上構建相對獨立的法律規范體系，適用勞動爭議程序解決。究其原因，此舉既可避免“民法做加法”之法理基準與適用勞動爭議程序解紛之間可能存在的不協調、不適配之尷尬，在深層邏輯上也符合勞動法的根本宗旨。相較于資方，標準勞動關系的勞動者在“人格或組織”“經濟”“工作品質”三個軸上具有“固有脆弱性”，而勞動法則旨在解決此問題［20］。與標準勞動者相比，類勞動者的“固有脆弱性”存在于“經濟”與“工作品質”兩軸，此兩軸亦屬勞動法保障范疇。故不完全勞動關系糾紛在“勞動法做減法”的基礎上選擇適用部分勞動法規范及勞動爭議程序在邏輯上當然有其內在的適配性、合理性。

1.因應算法黑箱：勞動法更能保障“工作品質”

勞動法旨在保障“工作品質”，讓人們借由工作過上更富足、更長壽、更有意義及富有成效的生活，從而實現“人類自由”［21］。工作品質（job quality）是一個多維概念，關注人們的主觀心理需求及滿足感，包括對工作的自主性、控制力和發言權，涵攝了可能對從業者健康或福利產生積極或消極影響的諸多方面：工作時間（持續性、靈活性等）、工作強度（勞動及管理強度等）、工作物理環境（勞動安全保障）、工作社會環境（同事及上級關系等）、技能與發展（技能施展程度、培訓機會及工作發言權）、收入及職業前景等［22］。

平臺借由數位技術、無線互聯網及帶有GPS的智能手機連接了眾多原本彼此孤立的用戶，構建了一個“虛擬市場”，允許服務提供端與需求端以最低交易成本直接互聯。為免除虛擬市場用戶對安全性的顧慮，平臺提供了“算法管理系統”及“動態聲譽評級系統”兩個關鍵功能。其一，“算法管理系統”已成為平臺工作的代名詞，平臺工作的特性透過算法深入具體工作的每個環節。平臺通過算法及數據跟蹤技術對從業者的工作進行分配、優化及評估，以實現最優資源配置，可視為超級數位調度系統。該系統有如下特質：①可對從業者工作情況持續跟蹤；②依托大數據決策，自動分配任務、下達指令，可無需人工干預；③對從業者進行持續動態業績考核，與薪酬直接掛鉤；④從業者表面上系與“系統”互動，實際上被剝奪了與上級反饋、談判的機會；⑤平臺往往拒絕披露算法的工作原理，透明度較低。其二，“動態聲譽評級系統”實質系“算法管理系統”的子系統，因平臺體系結構不同而各異，但皆賦予客戶評價權利，客戶評級排名靠前者，可提高曝光度，獎勵更高提成標準及更多訂單選擇權；評級靠后者，則面臨限制接單、停職或移除系統的處罰。

數位技術及其創造的算法管理系統本身是中性的、無害的，但其因可編程而被賦予了“個性”，以反映控制者的意志［23］。算法的不同使用方式可對從業者工作品質產生積極或消極的影響，它既能用來減輕從業者的工作負擔及潛在職業風險，也能用作降低企業成本并將市場風險轉移給從業者的手段。在缺乏有效監管情形下，平臺可能較少考量從業者的利益，而選擇躲在隱形的算法背后，將其作為逃避責任的重要手段。當前，平臺算法管理系統的特點、功能已超越了調度、指導工作的范疇，控制了工作流程的諸多方面，并建立了或許更為嚴密的新型監督機制。故算法在更多時候并非解放了對從業者的束縛，而是被用作轉移市場風險、強化監控、減少從業者發聲及糾錯渠道的手段。

綜上，“算法黑箱”作為一股控制平臺工作走向的隱形力量，在無影無形間不僅極大降低了平臺從業者的工作體驗，也使得潛在職業風險驟增，導致“工作品質”惡化。面對這一“隱形黑科技”所引發的“隱性不平等”，相較于調整平等民事主體間法律關系的民法，帶有傾斜性保護色彩的勞動法更有利于保障“困在系統里”的平臺從業者的“工作品質”。

2.糾正經濟不平等：勞動法更能改善“經濟脆弱性”

勞動法還旨在抵消雇主的經濟實力優勢，即改善勞資權力不平衡及工人缺乏發聲渠道導致的“經濟脆弱性”。類勞動者的一個重要特征即為經濟從屬性，對雇主或某一雇主具較強的經濟依賴性，且相較于標準勞動者，類勞動者的“經濟脆弱性”更加明顯。故相較調整平等民事關系的民法，勞動法更有利于改善處于經濟不平等地位的類勞動者的“經濟脆弱性”。

其一，議價能力不平等是經濟脆弱性的根本體現。平臺借由算法實現對包括類勞動者在內的所有從業者的數字化控制，并隱蔽性地將市場風險轉移到從業者身上。可謂平臺掌握了力量倍增器，而從業者并無平衡劑［24］。長期的地位不平等加劇了雙方議價能力的不平等，平臺企業競相逐底競爭，不斷拉低從業者的議價能力，使其經濟脆弱性越發明顯。私法的默認立場是民法規則適用于所有合同，包括涉及工作場所的合同，因為傳統的合同概念設想雙方具有同等討價還價能力，可達成一項有利于雙方的平等協議。然而，就業領域內，雙方存在天然的內在不平等，涉及就業的合同適用勞動法可糾正雙方議價能力的不平等。故相較于民法，顯然勞動法更利于解決類勞動者所普遍面臨的議價能力不平等問題，從而賦予其經濟安全感。

其二，類勞動者的經濟脆弱性，還可從平臺從業者數量激增的成因探討，即“失業推力”和“繁榮拉力”的博弈［25］。“失業推力”立足于客觀維度，指出平臺從業者數量增加與社會失業率上升呈正比，科技進步壓縮傳統勞動力市場核心圈層，導致標準受雇工作機會減少，更多勞動力被迫進入平臺靈活用工領域，此系面臨失業的無奈選擇。“繁榮拉力”則立足于主觀能動性維度，指出平臺從業群體，特別是其中諸多年輕個體，已逐漸摒棄傳統“朝九晚五”的穩定雇傭觀念，傾向于放棄僵化的公司環境，成為“自己的老板”并設定“自己的時間表”，借助平臺發揮技能及經驗優勢，平衡工作與家庭生活［26］。

筆者認為，“失業推力”的影響大于“繁榮拉力”，盡管諸多平臺從業者認為能賺到比傳統工作更多的錢，網絡上也流傳著“外賣騎手月入過萬”的說法，但這實際僅系一種理想狀態。麥肯錫全球研究院針對主要發達國家勞動力市場的研究表明，超過三成平臺從業者屬于高度仰賴零工收入的勉強型零工（reluctants）以及財務緊張型零工（financially strapped）［27］。可見對于諸多平臺工作者而言，投入平臺工作領域多系應對失業困境、技能缺失或收入不足等之權宜之計，并非一種積極的職業選擇。正如美國人類學家和媒體學者Gray所言：“當命運就是要你多做更多工作，這樣才付得起賬單時，有時候根本沒有選擇的余地。”［28］此既是對“失業推力”的有力呼應，也是對包括類勞動者在內的平臺從業者經濟脆弱性的生動寫照。

綜上，類勞動者雖比勞動者享有更高的工作自主權，經濟上卻仍嚴重依賴于雇主，承擔經濟風險與受挫能力通常情況下又低于獨立承攬人，處于法律保護的灰色地帶。在缺乏保障的尷尬處境下，類勞動者面臨更多的市場風險，因長期處于市場景氣程度之不確定性引發的生存壓力與失業危機感之下，經濟安全屬性較低。故相較于調整平等民事主體法律關系的民法，勞動法更有利于保障具有強烈經濟依賴屬性的類勞動者。在“勞動法做減法”的基礎上構建相對獨立的法律規范體系，選擇適用部分勞動法規范并通過勞動爭議程序解決不完全勞動關系糾紛，是“三分法”法律框架下的最優方案。

五、范式求索：不完全勞動關系認定程序構建

明晰了在“勞動法做減法”基礎上適用勞動爭議程序的適法路徑后，下一個亟須解決的問題即為不完全勞動關系糾紛的具體訴訟程序構建。不完全勞動關系訴訟涉及類勞動者權益保護的諸多方面，而類勞動者身份的確認則屬于其主張其他權利的基礎性、前提性條件，故本節圍繞不完全勞動關系認定程序的構建展開探討。筆者建議在明確應遵循的基本原則的前提下展開程序設計，具體如下：

（一）先決條件：構建不完全勞動關系認定程序的原則

1.協同性：促進裁審銜接，避免仲裁審理空泛化

不完全勞動關系認定適用勞動爭議程序，當然應經過勞動仲裁前置程序處理。與訴訟程序的結構、思維模式相比，仲裁程序更傾向以利益協調性為基調，以平和、互利及非對抗性化解糾紛為目標，具有柔性化特點，更強調用溝通性、合理性思維進行審理，以期簡捷、高效、低成本解決糾紛，盡快使當事人雙方法律關系脫離不穩定狀態［29］。鑒于仲裁程序的特點與優勢，實務中，仲裁程序發揮了重要作用，將大量糾紛化解于訴訟程序之前。然而，對于一些新法律領域，因仲裁員主觀認知或客觀上缺乏裁審銜接機制等原因，仲裁亦存在案件審理表層化現象，對勞動者的訴請不作深入分析而簡單予以支持或否定，導致案件進入訴訟程序才得以進行深入實質審查，這既增加了訴訟程序負擔，不符合程序效率，也不利于新法律領域審理經驗的積累。不完全勞動關系及新就業形態是當前勞動爭議領域的重點及難點法律問題，認定較為復雜，不確定性較高。仲裁與訴訟程序應完善銜接機制，加強業務對話與溝通，充分發揮仲裁前置功能，特別應重點發揮仲裁在查明案件事實中的作用，避免仲裁審理空泛化。

2.基礎性：回歸起點，厘清三個從屬性的內涵

在審判實踐中正確認定不完全勞動關系，應以厘清三個從屬性的內涵為起點，檢討實務中以從屬性為核心所展開的認定標準是否有不足之處。當前，我國審判實務中以人格、經濟及組織三個從屬性標準認定傳統勞動關系，在要素選擇上多采取累積性、而非擇一性的關系，即常常要求兼具三個從屬性要素，不僅窄化了勞動者的定義，也導致了裁判說理較為籠統，三個從屬性內涵的邊界較為模糊。如上文分析，新設立的不完全勞動關系具有經濟從屬性而不具有人格從屬性，56號文將類勞動者定義為不完全符合確立勞動關系但企業對其進行“管理”的從業者，厘清此“管理”的內涵及其與人格從屬性下管理的區別，對于正確區分勞動者與類勞動者尤為關鍵。筆者認為，從屬性存在與否并非“全有全無”之問題，而是有程度的差異［30］。審判實踐更傾向于透過相關表征而根據其程度來區別此“管理”。故若欲正確分類平臺用工的三種工作形態，應厘清三個從屬性的內涵，并明晰不同從屬性分別對應的表征，以進行相應程度的裁量。

3.審慎性：認定標準尺度秉持審慎原則

對于廣義的平臺用工，各界雖對用工形式及權益保障等問題存在不同見解，但已達成如下初步共識：平臺經濟引發用工形態巨變，給勞動法關系理論帶來革命性的挑戰；平臺從業者權益應予保障，而不論是否存在勞動關系；平臺從業者權益保障與平臺經濟發展同等重要；傳統勞動關系認定標準無法有效適用于所有形態的從業者，但勞動關系認定不能被泛化［31］。新就業形態下，勞動關系的認定不應被泛化，對于中間形態的不完全勞動關系認定而言，更應秉持審慎原則，保持認定標準尺度的合理性及適度性，既要避免門檻過低，導致認定泛化；又要避免門檻過高，致使認定窄化。56號文政策屬性較為鮮明，社會效果屬性更強，故而法院在審理不完全勞動關系認定糾紛案件時，應秉持審慎原則，一方面，要避免適用政策性處理思路［32］，將未滿足類勞動者特征的從業者認定為類勞動者，即避免認定泛化；另一方面，又要避免對新法律領域“畏首畏尾”，將本屬于類勞動者的從業者視為獨立承攬人而不予認定，即避免認定窄化。

（二）程序設計：不完全勞動關系認定程序的步驟

法律對勞動者—類勞動者—獨立承攬人的保護程度呈遞減趨勢，故而勞資雙方對從業者的身份存在爭議時，從業者出于自身權益考量，在訴訟策略上往往會首先訴請確認雙方存在勞動關系，以尋求勞動法的傾斜性保障，只有在未獲支持的情況下，才會退而求其次，訴請確認不完全勞動關系，而民事關系則為兜底選擇。限于主題，本文僅就從業者訴請確認是否存在不完全勞動關系的角度展開程序設計，具體將從雙方是否簽訂書面合同兩種情形分別探討。

1.簽訂書面合同情形：實質審查

針對雙方符合確立不完全勞動關系的情形，56號文規定企業應與從業者簽訂書面協議，合理確定雙方權利義務。在雙方簽訂書面合同的情形下，從業者可能面臨兩種情形：

①在請求確認雙方存在不完全勞動關系的基礎上主張其他權利：此時，書面合同已載明雙方存在不完全勞動關系，這是雙方通過顯露于外的書面形式達成合意的表征，從業者在此基礎上主張雙方存在不完全勞動關系，實際上是作出了對書面合同載明的法律關系再次確認的意思表示，在企業不持異議情況下，應認定書面合同是雙方真實意思表示，確認雙方存在不完全勞動關系，進而審查類勞動者主張的依據其身份享有的其他相應權利是否存在事實及法律依據。

②請求認定雙方不構成書面合同載明的不完全勞動關系，進而請求確認雙方實際是勞動關系或民事關系：應進行實質性審查，即通過實際履行情況來審查合同內容是否為雙方真實意思表示。不論建立勞動關系還是不完全勞動關系，本質仍系民事法律行為，法律應尊重當事人的合意安排，避免過度干預契約自由。實務中，平臺為轉移市場風險、降低用工成本，通常會通過誘導或變相施壓等方式讓從業者注冊個體工商戶，部分從業者因自身認知等原因，亦未能周全考慮可能出現的職業傷害風險，僅出于稅收優惠考量即愿意注冊為個體工商戶，雙方在表征上建立承攬等民事關系，但實際履行往往與合同表征不符。綜上，當勞資雙方通過書面合同形式設立不完全勞動關系時，原則上可根據表征推定此為雙方的真實意思表示，以尊重契約自由；但在一方持異議并訴諸法律的情形下，裁判者不應僅根據合同表征徑行認定從業者為類勞動者，而應進行實質審查，根據合同條款、實際履行情況等考察合同是否名實相符，具體步驟參照下文未簽訂書面合同的情形。

2.未簽訂書面合同情形：“可反駁之就業推定”程序

在雙方未簽訂書面合同情形下，從業者主張雙方存在不完全勞動關系，鑒于平臺借由算法技術對從業者施加影響，而從業者缺乏對數位證據的收集能力，為貫徹武器平等原則，可參考美國法ABC法則構建的兩階段的“可反駁之就業推定”程序：第一階段，從業者初步舉證外觀標準后，即推定其具類勞動者身份；第二階段，舉證責任倒置，由企業舉證雙方不構成不完全勞動關系。

（1）美國法ABC法則之鏡鑒

ABC法則由加州最高法院于2018年在Dynamex案判決中創設，用以區分勞動者與獨立承包商。該法則原則上推定所有勞務提供者為勞動者，除非企業可同時證明三個條件，方可推翻前述就業推定而將雙方認定為承攬關系。三個條件為：A從業者依據契約以及在實際工作中，均不受企業控制；B從業者提供的服務屬于企業通常營業范圍之外；C從業者為自己執行獨立性的工作，即從事獨立的貿易、職業或商業形態［33］。ABC法則對從業者較為寬松，對企業意圖將從業者認定為獨立承包商的主張采取較嚴謹的審核，招致資方尖銳批評，認為此舉將“殺死平臺經濟”。故加州議會通過了AB5法案，在承襲ABC法則的同時確立了一些可豁免適用ABC法則的職業。

我國可參考ABC法則設計不完全勞動關系認定程序，構建兩階段的“可反駁之就業推定”程序，將舉證責任倒置，即從業者初步舉證外觀標準后推定為類勞動者，由企業反證其非屬類勞動者。持續的數位技術進步使得平臺及其合作方可借由虛擬空間以不易察覺的方式對從業者施加影響，致使法官并不能較為容易地發現從業者對平臺的經濟依賴程度，而ABC法則創建的舉證規則契合武器平等原則，又簡捷高效，通過由掌控算法系統的平臺或其合作單位進行反證，更能使法官專注于從業者的經濟從屬性審查，而無需像認定標準勞動關系那樣對弱勢勞方的不充分舉證進行分析與權衡。此程序于實踐中主要用以區分類勞動者與獨立承攬人，即從業者主張其系類勞動者、而企業主張其系個體工商戶的情形。

（2）第一階段：從業者初步舉證外觀標準，推定為類勞動者

類勞動者的特征是其具有經濟從屬性而不具有人格從屬性。經濟從屬性指從業者受雇于企業從事工作以獲取生活所需的收入的依賴狀態屬性，重點強調從業者欠缺經濟獨立性。從業者訴請認定不完全勞動關系，應對經濟從屬性的外觀標準進行初步舉證，核心指標如下：

①提供了服務，且企業施以“管理”

此“管理”程度較弱，并未達到人格從屬性下較強的指揮、監督及控制程度。不完全勞動關系下，類勞動者對工作安排有較強的靈活性及自主性，此處“管理”應理解為平臺通過算法、服務規范等對從業者的著裝、職業禮儀、服務品質等進行約束。從業者可提供招聘登記表、考勤記錄、工作照、工作群聊、APP內相關信息（含停權前之截圖）等證明為企業提供了業務范圍內的相應服務，需遵守相應企業服務規范及獎懲機制等。

②經濟收入比例

總結已立法國家對中間形態的經驗，可知經濟收入比例系指從業者為某企業提供服務，若從該企業所得報酬超過總收入的一定比例時，即認定對該企業具經濟依賴性，依賴該雇主所提供的工資以求生存，進而具有社會保護需求。至于具體經濟收入比例，德國為50%，西班牙為75%，加拿大為85%。審判實踐面臨兩個難點：收入來源難辨導致收入總額難以認定，從業者可能為不止一個雇主提供服務；工資支付方式（如現金支付）難以掌控，來源于某雇主的收入亦不易準確認定。筆者認為，其一，法官對從業者舉證的比例，僅做形式審查即可；其二，經濟收入比例不宜在數字上作統一規定，可由法官根據個案情況判斷從業者是否對某企業具經濟依賴性，但數字應超過50%。

③持續性

從業者為某企業提供服務應具時間上的持續性，此亦為經濟從屬性要素之一。實務中可審查：從業者的服務是否穩定、持續，雙方對工作期限有無約定及對服務持續期間的預期等。

（3）第二階段：舉證責任倒置，企業反證不構成不完全勞動關系

面對數位技術對從業者施加的隱蔽影響，可反駁之就業推定程序有助于實現從業者與企業間的權利平衡，將舉證責任分配給可能是唯一能夠提供必要證據證明不完全勞動關系是否存在的主體，可使得從業者在企業提供相反證據之前獲得身份保障。實務中，相較不完全勞動關系，民事關系下的企業責任負擔更輕，企業原則上會通過證明從業者實為獨立承攬人的方式對推定予以反駁。法官可依企業的舉證，從如下要素進行綜合判斷，若認定從業者具獨立承攬人特質，則企業反駁成立，推翻就業推定，從業者可再借由普通民事程序主張相應權利；反之，則認定雙方成立不完全勞動關系。

①商業運營屬性

獨立承攬人在商業活動中具備設定價格、質量或服務標準的能力，具體指為所提供的產品或服務設定價格、質量標準或服務標準，可控制提供服務的手段與方式、產品或服務的開發與營銷，并具有對營銷生產成本及損益等決策的能力［34］。商業運營屬性是獨立承攬人區別于類勞動者的重要標志，缺乏這種屬性的從業者對在經濟上對其進行補償的一方具較強依賴性，所從事的工作是該方業務的一部分。

②執行工作情況

相較于獨立承攬人可雇傭工人、助理或將工作分包給分包商，類勞動者應獨自執行工作。

③風險負擔情況

相較于類勞動者具社會保護需求，獨立承攬人則完全自行承擔職業風險。

④創業控制屬性

審查創業控制屬性重在區分從業者是否是“實際創業”。某些情況下，平臺企業及其合作方可能刻意制造一些假象，將從業者包裝成個體工商戶。法官應重點區分從業者所從事的業務是有“真正之企業家精神”還是“平臺偽裝之企業家精神”。［35］

⑤市場參與深度

該因素塑造了從業者與勞務需求者間的關系。若從業者可以不受限制地參與市場，通過客戶多樣化而實現收入來源多樣化，在這樣的關系中，雙方地位往往更加平等，通常構成民事關系。若從業者僅能針對數量有限的客戶，特別是在依據約定僅能為特定的客戶服務的情形下，勞務需求者占主導地位，從業者在經濟上依賴性較大，通常具有類勞動者屬性。

程序構建中還應注意：不完全勞動關系的企業方不應限于平臺，平臺合作方亦可具備主體資格，但平臺應嚴格審核合作方準入資格，若平臺審核失責，導致類勞動者權益無從保障，應承擔相應責任。認定不完全勞動關系，原則上適用可反駁之就業推定，在總結審判經驗的基礎上，可參考美國AB5法案逐步列舉若干豁免適用的行業，適用“誰主張誰舉證”的規則。

六、結語

平臺經濟催生了新就業形態，亦導致司法實踐中出現法律灰色地帶。56號文雖首次引入不完全勞動關系概念，但缺乏實務操作性。本文明晰了“勞動法做減法”基礎上適用勞動爭議程序解紛的適法路徑，并嘗試對不完全勞動關系認定程序進行構建探索，提出參考美國法ABC法則構建的兩階段的“可反駁之就業推定”程序，以促進勞動保障及審判體系現代化。誠然，設立中間形態是有益的，但無人能預見審判實踐將遇到何種情況，故程序及規范體系構建應慎之又慎。

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The Choice of Legal Path for Incomplete Labor Relations in the Platform?Economy and the Construction of Their Identification Procedure

WANG An， ZHANG Xi

（Shanghai Second Intermediate Peoples Court， Shanghai 200070， China）

Abstract：? The emergence of the platform economy has led to the emergence of new forms of employment. The Guiding Opinions on Safeguarding the Labor Security Rights and Interests of Workers in New Forms of Employment introduced the concept of incomplete labor relations. However， the legal system has not yet been clarified， resulting in a legal gray area in judicial practice. The platform economy has reshaped the labor market pattern， resulting in the inadequacy of the “dichotomy” of “labor relations-civil relations” to respond. To address this issue， we should complement the labor spectrum and establish a legal framework of a “triadic approach” of “labor relations-incomplete labor relations-civil relations” and draw the legal outline for “labor-like.” To determine the legal path of incomplete labor relations， a relatively independent legal system should be established based on the “simplification of labor law，” and the labor dispute procedure also applies. Regarding the procedure construction， it is necessary to distinguish whether a written contract has been signed and the signing situation by conducting a substantive review while following the basic principles of “synergy， fundamentality， and prudence.” In cases where a contract has not been signed， a two-stage “rebuttable employment presumption” procedure should be constructed regarding the ABC law of the United States.

Key words：Incomplete labor relations; Triadic approach; Legal path; Labor law; Simplification; Identification procedure

（責任編輯劉永俊；責任校對朱香敏編輯）