銷售外觀翻新舊版手機的定性及數(shù)額認定

陳姝蓉　韓煦

一、基本案情

2021年9月，張某委托他人以每部人民幣（下同）2000元左右的價格，收購6部二手iPhone X（2017年11月3日上市）系列手機，并對該舊手機的外觀作出翻新改造，在內部機芯不變的基礎上，將手機包裝成iPhone 12（2020年10月23日上市）系列外觀樣式，又購買iPhone 12系列原裝手機盒予以包裝。后張某通過“轉轉”APP平臺發(fā)布出售全新正品iPhone 12系列手機的信息，以略低于正品市場價的價格標價，以上述原裝手機盒上的序列號引誘被害人，謊稱其出售的系iPhone 12系列手機，后越過平臺實行私下買賣交易，以4600元至6200元不等的價格成功售出5部手機，共計獲得23000余元。

二、分歧意見

本案中，對張某以iPhone X系列手機假冒iPhone 12系列手機銷售的行為事實，以及5部二手iPhone X系列手機屬于犯罪成本并無爭議，但對此行為的法律定性及犯罪數(shù)額的認定卻存在不同觀點。

（一）行為的法律定性分歧

第一種觀點認為，張某隱瞞真相售賣翻新手機的行為系以虛假事實騙取被害人錢財，應構成詐騙罪。張某事先即有詐騙他人錢財并非法占有的故意，不管是對舊版手機作出外觀翻新，還是購買不匹配的原裝產品包裝盒，甚至以新版手機市場價作為定價基礎，目的都是為了營造其售賣的是iPhone 12系列手機這一虛假事實，從而讓購買者相信并達到騙取錢財?shù)男Ч?。翻新舊版手機并銷售是張某為實施詐騙而采取的手段，因此，張某的行為應認定為詐騙罪。

第二種觀點認為，張某的行為屬于銷售偽劣產品。張某通過將低級別的舊系列手機的外觀翻新改造并加以包裝，在手機內機芯硬件無提升的基礎上，冒充高級別的新手機予以出售并交付，系以低等級產品冒充高等級產品，符合“以次充好”的行為特征，侵犯了穩(wěn)定的市場交易秩序以及消費者的合法權益，該行為以銷售偽劣產品定性更為妥當。

第三種觀點認為，張某的行為屬于民事欺詐。買方購買的是iPhone 12系列手機，張某交付的則是經(jīng)過外觀翻新的iPhone X系列手機，張某在明知其無法交付雙方約定產品的前提下，未充分履行告知義務，致使買方產生錯誤認識，并由此作出不真實的意思表示。張某的交易行為具有欺詐的故意，給買方造成了經(jīng)濟損失，應在合理范圍內承擔民事責任。

（二）關于犯罪數(shù)額的認定分歧

一種意見認為，雖然iPhone X系列手機的市場價值不如iPhone 12系列手機，但其仍可滿足手機所具有的基本使用及通訊價值。張某已向被害人實際交付該手機，因此應從詐騙數(shù)額中扣除這5部手機的犯罪成本。另一種意見認為，iPhone X系列手機確實具有市場價值，但手機除基本通訊價值外，還具有娛樂社交影響、科技水平展現(xiàn)、生活品質提升等功能屬性。以iPhone X系列冒充iPhone 12系列，無法滿足被害人的附加需求，被害人的財產損失并未得到任何彌補，詐騙數(shù)額應以行為人收到的貨款認定。

三、評析意見

經(jīng)分析，筆者認為，張某構成詐騙罪，且詐騙數(shù)額應以行為人收到的貨款認定。具體分析如下：

（一）銷售偽劣產品與交易型詐騙行為之界分

詐騙的實質是以虛假信息獲取被害人信任，從而實現(xiàn)對他人財產的非法占有。在交易型詐騙中，行為人以銷售為誘餌，通過構建騙局，使被害人自愿交付財產。與之類似，銷售偽劣產品在客觀行為上往往也具有欺詐因素，其與交易型詐騙的行為表現(xiàn)存在一定相似性。有觀點提出，一行為可能同時觸犯詐騙罪及銷售偽劣產品罪，兩者成立想象競合關系，應從一重處罰。［1］但也有觀點認為，“想象競合說”存有不足。若犯罪數(shù)額相同，詐騙罪的處罰程度遠重于銷售偽劣產品罪，依據(jù)從一重處罰的原則，在此類行為中，銷售偽劣產品罪將缺乏適用的可能性。［2］ 對此，筆者認為，銷售偽劣產品罪與詐騙罪分屬兩個獨立的罪名，二者在行為表現(xiàn)、主觀占有目的、侵害法益等犯罪構成方面具有顯著區(qū)別。在對行為人的行為性質作出評價時，不宜以想象競合定性兩罪名之間的關系，而應結合具體案件事實，作出實質性區(qū)分。

1.行為人出售翻新手機的主觀目的

對于行為人出售翻新手機行為的主觀目的，應結合行為人的事前動機、手機的翻新改造程度、售賣時的定價策略等案件事實來判斷。在交易型詐騙行為中，即使行為人具有買賣假冒手機的行為，但其主觀上并不具有真實的交易意圖，而以非法占有錢財為最終目的。

而在銷售偽劣產品中，由于偽劣產品本身質量低劣，行為人需要對消費者采取部分欺騙手段，從而使買家誤以為是合格產品，行為人雖以買賣營利為目的，但其行為核心在于侵犯產品質量監(jiān)管制度和市場經(jīng)濟秩序。換言之，隱瞞售賣產品的真實質量只是其為更好獲取非法利益而行使的輔助手段。在銷售偽劣產品時，欺騙手段在售賣過程中并非必要。因此，該行為的核心在于產品之劣，而非手段之騙。

本案中，張某事先即存有非法占有他人錢財?shù)哪康模鈭D以舊版手機冒充新版手機售賣騙取錢財，從而滿足個人生活開銷。無論是購買二手iPhone X系列手機、委托他人完成外觀改造、自行購買iPhone 12系列手機正品手機盒，還是在網(wǎng)絡平臺以iPhone 12系列手機的市場價掛牌售賣，都是為了使其銷售的假冒手機更具真實性，便于獲取買方的信任，從而達成騙取錢財?shù)姆缸锬康摹Ｒ虼?，張某的犯罪故意在于行“騙”，而非售“假”，這是主觀狀態(tài)的核心區(qū)別，也是對其行為定性的重要依據(jù)。

2.舊版翻新手機的質量認定

偽劣產品的界定應具有法定性。作為生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象，依據(jù)法律及司法解釋規(guī)定，偽劣產品主要包括以下四種情形：（1）摻雜、摻假，是指在產品中摻入與原產品非同質的雜質或者異物，致使產品質量不符合國家規(guī)定標準，從而對產品使用性能造成嚴重影響；（2）以假充真，即以此物冒充彼物；（3）以次充好，就產品質地而言，主要是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品；（4）以不合格產品冒充合格產品。據(jù)此，可將偽劣產品概括為“偽產品”和“劣產品”兩大分類，偽就是假，其本身并不具備標榜的某種質量、使用性能或組成部分，而劣本質上是真，其特征在于產品質量不符合規(guī)定標準。概言之，“偽劣產品”的認定核心在于質量之“劣”。

盡管現(xiàn)行法律條文在定義上明確了偽劣產品的界定范圍，但實踐中對于生產、銷售偽劣產品的認定仍要圍繞不同行為的具體特征判斷。對于舊版手機外觀翻新銷售是否屬于銷售偽劣產品，判斷標準應在于外觀翻新機與正品手機相比是否存在產品質量問題。

第一，維修式翻新不等同于質量低劣。舊版手機翻新銷售是第三方經(jīng)營者以再次銷售為目的，在不具有授權的情況下，擅自以維修、更換零部件等手段對舊手機作出翻新并重新包裝、繼續(xù)銷售的行為。其中對產品質量可能造成直接影響的是翻新行為。在手機等舊電子產品的翻新過程中，不可避免要涉及到不同配件的更新、維修與替換，區(qū)別主要在于核心與否及范圍大小，即翻新程度的問題。當前翻新的行為主要分為兩種，一種是“維修式”翻新銷售，即以修理為主，更新非核心和小范圍配件的情況［3］；另一種是“再造式”翻新銷售，進行一次再生產，翻新過后的手機也會發(fā)生實質性的改變，與原品基本無關［4］。如果僅是不涉及核心部件的維修式翻新，在未使用仿造、低劣零件改裝的情形下，產品質量以及功能并不一定會發(fā)生顯著改變。就產品質量而言，無法輕易認定此類維修式翻新屬于質量之“劣”。

第二，質量檢驗需專業(yè)機構鑒定。當產品質量難以確定時，應由符合規(guī)定的質量檢驗機構作出鑒定。根據(jù)《產品質量監(jiān)督試行辦法》，質量鑒定一般由標準化管理機構負責，而特殊商品則要交由特定檢驗機構完成鑒定工作。對于手機等電子設備，其基本性能、產品功能以及內在零部件的組成都具有行業(yè)領域的特定專業(yè)性質，若未經(jīng)專業(yè)鑒定，難以僅憑外觀變化對產品質量程度作出客觀評價。

第三，手機系列差異不影響質量優(yōu)劣認定。對于同一品牌的兩種不同系列手機，在無硬件質量問題的前提下，其本身并不必然具有優(yōu)劣之分。所謂“以次充好”是就產品質量、質地而言，而非針對產品本身的型號認定。手機銷售是一種商業(yè)行為，定價差異、目標人群區(qū)分及研發(fā)的先后次序等商業(yè)因素都將直接影響到產品型號的確定。換言之，若兩款同品牌手機間不涉及內部零件替換、核心部件改造或使用性能障礙，在同為正品的前提下，單憑發(fā)售的次序先后對其作出質量層面的等級區(qū)分并不具有合理性。

本案中，由于蘋果公司明確拒絕對涉案翻新機的性能、真?zhèn)蔚茸鞒鲈u估或鑒定，公安機關也表示因手機系改裝機，無法對該手機價格或相關質量要求予以鑒定。因此，其產品質量并無專業(yè)機構進行鑒定，難以認定屬于偽劣產品。此外，iPhone X系列與iPhone 12系列之間雖型號等級不同，但并不屬于產品質量范疇，僅更換外殼等非核心配件本質上也并未改變手機的狀態(tài)和使用性能。因此，在缺乏產品質量鑒定的情形下，盡管張某具有擅自翻新iPhone X系列手機外觀，冒充iPhone 12系列手機銷售的行為，但就手機內在性能、使用功能、系列差異而言，難以認定此類翻新機屬于偽劣產品，不宜以銷售偽劣產品評價。

（二）詐騙罪與民事欺詐行為之區(qū)分

詐騙罪屬于刑事犯罪，民事欺詐則屬于民事違法。在這兩種定性中，行為人主觀上都具有欺騙故意，誘使對方產生錯誤認識并處分財產，客觀上也都采取歪曲、捏造信息等手段隱瞞事實真相，但兩者之間存在罪與非罪的界限，直接關系到行為人的行為定性，因此在司法實踐中應對二者作出準確區(qū)分。一方面，在欺騙內容上，兩者的范圍不同。民事欺詐是對于個別事實內容的欺騙，如果只是在合同中隱瞞一些要素，比如在主體、數(shù)量、質量等方面虛構事實，但對于合同的履行仍持積極態(tài)度，那就屬于民事欺詐。相反，如果行為人根本不具有履行合同的意圖，只是利用其中的虛構事實來達到騙取財物的目的，即使存在部分履行的行為表現(xiàn)，也應認定為詐騙犯罪。另一方面，在欺騙結果上，兩者的核心區(qū)別在于是否具有非法占有目的。在詐騙犯罪中，行為人針對的是被害人財物，部分履約的意圖在于迷惑對方獲取信任，是為順利實施犯罪而采取的犯罪手段，本質上屬于犯罪道具和犯罪成本。

對于非法占有主觀故意的認定，可以通過行為人的行為軌跡的組合作出合理判斷，在實踐中主要參考以下因素：一是履約能力是否具備，若行為人完全無履約能力，可推定其本就不具有履約的意愿；二是未履約的原因是否合理，是否存在外部客觀因素影響；三是履約態(tài)度是否積極，即在履約過程中其有無隱匿財產、獲取資金后逃跑等消極行為。

本案中，張某明知自己不具有交付履行iPhone 12系列手機的能力，而將iPhone X系列手機偽裝成iPhone 12系列手機予以售賣，從購買二手舊版手機并改造外觀開始，就不具有按約履行的意圖。在售賣過程中，先以iPhone 12系列原裝手機盒予以包裝，為了規(guī)避購物平臺售假無法獲取資金的風險，又要求交易對象跳過平臺完成轉賬。在售賣完成之后履約態(tài)度消極，接到平臺投訴而不予處理，拒絕售后并惡意拉黑被害人，將錢財占為己有。綜合上述客觀表現(xiàn)，可認定行為人具有非法占有他人財產的主觀故意，其行為符合詐騙罪的基本特征，不能簡單以民事欺詐進行評價。

（三）關于詐騙數(shù)額的認定

對于涉財產犯罪，犯罪數(shù)額認定的差異將直接對罪與非罪、罪輕與罪重的后果產生影響。實踐中，犯罪嫌疑人為實現(xiàn)犯罪目的，往往需要付出必要的犯罪成本。由于受害人的實際損失與行為人的非法獲利所得并不等同，法律范圍內犯罪數(shù)額的認定會受到犯罪成本是否扣減的影響，不同的計算方式也將導致數(shù)額存在差異。

本案中，張某購買6部二手iPhone X系列手機并委托他人改造，為此花費1萬余元，后將其中的5部手機售出并交付被害人。關于這5部二手iPhone X系列手機的價值歸屬，可以認定其是張某為了騙取貨款而必須付出的成本，在犯罪成本這一價值屬性上不存爭議。但對于本案詐騙數(shù)額的認定是否應當扣減此部分犯罪成本，有不同的處理意見。筆者認為，應以被害人所受的實質財產損失作為數(shù)額依據(jù)，結合詐騙行為侵犯被害人財產權益的程度，對詐騙數(shù)額作出整體認定。當詐騙既遂時，被害人的合法財產權益必然受到不法行為侵害，關于被害人實質的財產損失，應在基本財產損失的基礎上，綜合考量行為人向被害人給付物質利益用以彌補財產損失的程度。若詐騙行為直接致使被害人在錯誤認識的狀態(tài)下給付財產，那么這兩種行為間具有刑法上的因果關系，被害人給付的財產即屬于基本財產損失。［5］詐騙罪侵害了被害人對財物的所有權或實際占有權，若行為人在詐騙中向被害人給付過一定的物質利益，那么對此部分犯罪成本的歸屬，就需要進行價值比較，從而判斷此利益是否屬于應扣減的犯罪成本。以此為依據(jù)，綜合認定被害人的實質財產損失，即詐騙數(shù)額。

在評價犯罪成本時，需綜合判斷其對被害人財產損失的實質影響。由于行為人給付的財產利益并非一定具有利用可能性，“一刀切”定性不利于被害人財產損失的實質認定。一方面，不能僅因為犯罪成本是行為人實行犯罪的必要代價，就機械地將其一律計入詐騙數(shù)額；另一方面，也不能純粹以客觀價值比較衡量被害人的財產損失，忽視行為人所給付物質利益的利用可能性，就將犯罪成本全部予以扣除。具體而言，應判斷該犯罪成本是否能夠彌補被害人受到侵害的財產法益以及對被害人財產損失恢復程度的影響。在實踐中，若犯罪成本為可流通的貨幣等財產形式，則其不具有特定屬性，可以作為實質等價物彌補被害人財產損失。若犯罪成本為特定物品，那么在評價犯罪成本時，不僅要考量行為人給付被害人財產的市場價值，還應比較這部分財產利益之于被害人的利用價值，判斷其是否能夠滿足被害人的預期交易目的。在此基礎上，才能全面審查犯罪成本在彌補被害人財產損失上的有效性，從而對犯罪行為造成的實質財產損失數(shù)額作出合理認定。

本案中，張某為了實現(xiàn)騙取他人錢財?shù)哪康?，先以每?000元左右的價格購買6部舊版二手手機，經(jīng)外觀改造后，再以4600元至6200元不等的價格冒充全新新版手機售出并實際交付。被害人基于購買新版手機的目的向張某支付貨款，實際收到的卻是經(jīng)過改造后的舊版手機。雖然交付的舊版手機同樣具有客觀市場價值，但新版手機所附帶的科技、社交等價值屬性是舊版手機所不具備，兩者間不具有等價替代的可能性。換言之，被害人的預期交易目的未能因舊版手機的實際交付而實現(xiàn)，其所受的財產損失未得到實質彌補。基于此，對本案詐騙數(shù)額的認定，應以被害人實際支付的貨款金額為依據(jù)，而無需扣除犯罪成本。