防止行業協會成為壟斷牽頭人

李韻石

近日，《關于行業協會的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“意見稿”）向社會公開征求意見工作結束。該意見稿由國家市場監督管理總局起草，目的在于增強《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“反壟斷法”）的適用性，防止行業協會成為壟斷牽頭人，預防和制止行業協會從事反壟斷法禁止的行為，發揮行業協會促進行業規范發展、維護市場競爭方面的積極作用。

避免從事三種高風險行為

對此，南開大學法學院副院長陳兵近日在接受《法人》記者采訪時表示，行業協會本應是避免行業壟斷的吹哨人和監督人。但由于協會特定地位及內部管理體系漏洞、合規管理體系缺失等原因，部分行業協會成為行業壟斷的牽頭人和組織者。為防止協會參與壟斷行為，反壟斷法于2022年進行了修訂，其中第二十一條規定，行業協會不得組織本行業經營者從事壟斷行為。

“從立法體系上看，該條強調禁止行業協會組織本行業經營者達成該壟斷協議章節所列舉行為，但未明確規定行業協會參與壟斷的具體行為?！?月18日，德恒律師事務所反壟斷業務負責人丁亮律師接受記者采訪時表示，意見稿總則明確了行業協會的定義，要求行業協會不得違反反壟斷法，從事排除、限制競爭行為。如果行業協會是經營者則不能從事壟斷協議、濫用市場支配地位行為及違法實施經營者集中。

丁亮介紹，意見稿在壟斷協議部分明確了組織達成壟斷協議的方式，包括協會章程、規則、決定、通知、意見、標準、自律公約、協議、決議、紀要、備忘錄以及協調一致行為；明確了懲戒獎勵措施，包括設置入會要求、沒收保證金、設定違約金、限制會員權益、取消會員資格、通報批評、聯合抵制、暫停經營活動、與會員獎優評先掛鉤、第三方監督、搭建監督平臺、設立監督專班等。

此外，意見稿明確了三種行業協會應當避免從事以下高風險行為：推動本行業經營者交換、討論競爭性敏感信息或者通報競爭性敏感信息；發布行業內指導價、基準價、參考價、推薦價、預測價等具有引導性的價格，或者制定供本行業經營者參考的價格計算公式；發布不實或者夸大的成本趨勢、供求狀況等市場行情信息。

丁亮對記者說：“意見稿的細化規定為反壟斷法適用性提供了補充和完善?！?/p>

加強內部合規管理

“行業協會是指同行業的競爭者為促進共同利益而自愿組成的非營利性組織，具有代表行業與政府溝通、組織資訊交流、公布行業標準等基本功能?！?月16日，中國人民大學法學院副教授王宗玉向記者介紹，行業協會發展壯大與社會經濟水平、政府治理水平及民眾權利意識的發展密不可分。

改革開放初期，中國行業協會在組織管理、人員經費方面高度依賴政府。隨著時間推移以及市場需求，中國出現了由企業家主導創立的行業協會和政府支持下由企業家創建的行業協會。

“長期以來，我國行業協會主要特征是雙重管理體制，其成立首先需經業務主管部門審查同意，而后到民政部門登記注冊，并且遵循一業一會、一地一會原則。”王宗玉告訴記者，行業協會雙重管理有利于提高行業協會的權威，切實起到管理作用，但同時也存在弊端。很多行業協會從行政主管機構脫胎而來，行政部門負責人兼任行業協會、商會領導職務，政會不分。因此，雙重管理體制導致行業協會具有較強行政依附性，一些行業協會參與到行政壟斷中。

近年來，多個行業協會因組織達成、實施壟斷協議被處罰。行業協會頻頻違法參與或組織會員單位從事法律所禁止的壟斷行為，充分暴露了行業協會內部治理問題。

記者查閱國家市場監管總局發布的《中國反壟斷執法年度報告（2022）》發現，2020年，中國共查處涉行業協會壟斷協議案7件，涉案企業92家，實施經濟處罰7764萬元；2021年，反壟斷執法機構依法查處江西豐城預拌混凝土協會及其會員企業達成并實施壟斷協議案、山東淄博聯和水泥企業管理有限公司及相關企業達成并實施壟斷協議案、重慶市豐都縣兩家商砼生產企業達成并實施壟斷協議案，涉及一個行業協會、18家企業。三起案件罰沒款合計5.37億元，約占全年壟斷協議案件罰沒款的1/3；2022年，反壟斷執法機構立案調查壟斷協議案件18件，辦結16件，罰沒金額合計5.69億元，涉及4個行業協會。

為此，意見稿提出，行業協會應當借助連接政府與經營主體的獨特優勢，鼓勵和支持行業協會充分發揮自律職能，加強自身反壟斷合規建設，采取行業規則、公約及市場自治規則等方式，指導、幫助會員建立健全反壟斷合規管理制度，盡早識別、防范壟斷風險。

同時，意見稿鼓勵行業協會建立有效的反壟斷合規管理制度，或者在現有合規管理制度中加強反壟斷合規管理，采取包括但不限于以下措施：制定反壟斷合規行為準則，建立反壟斷合規承諾機制，設置反壟斷合規部門或者人員，建立反壟斷合規獎懲制度，加強反壟斷合規培訓。行業協會可以根據法律規定、行業特征、市場情況等識別現實和潛在的反壟斷風險，采取相應預防措施。

行業協會是否為經營者？

“雖然意見稿增加了反壟斷法適用性，但有些問題仍沒有說清，需進一步深度思考和完善規定。首要問題是行業協會是否是經營者。”丁亮對記者表示，反壟斷法規定，經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。業內認為，即使協會不以營利為目的，如果其參與相關商品經營活動或者提供服務，就有可能構成經營者。其中，引起的兩個問題是：行業協會的行為是否是其獨立行為；如果對行業協會行為進行高額處罰是否存在重復處罰或過度處罰的問題。

丁亮表示，如果行業協會聯合抵制交易的決定、通知、意見由協會會員通過表決機制集體決定，并通過協會平臺發布，是否可以認為相關壟斷協議行為由會員單位達成并實施，而協會平臺只是一個工具而沒有獨立行為？丁亮認為，如果行業協會沒有獨立行為，其不能被認為是經營者。

關于重復處罰，丁亮還表示，參與聯合抵制交易的經營者已被反壟斷執法機構處罰，如果對行業協會按照其營收的1%至10%進行處罰，其罰款最終仍要轉嫁給會員企業承擔，導致一個經營者就一個行為繳納兩次罰款的可能。

此外，行業協會內部通常按照過半數通過的方式進行表決，如果一個行業協會會員沒有參加投票或投反對票、棄權票，在對行業協會高額處罰時，協會很可能將處罰均攤給會員。

“這種情況下，對沒有參加投票或投反對票、棄權票的會員，是否存在過度處罰問題？”丁亮表示，國家正在逐步加大對行業協會壟斷行為的管理力度，但有些規定仍需進一步細化，以避免存在漏洞。

（責編王茜）