論數字時代的刑事抽樣取證

摘要：近年來，抽樣取證方法逐漸從行政程序和行政訴訟領域擴展至刑事訴訟領域，尤其是數字時代海量電子數據的出現，導致刑事訴訟中大量使用抽樣取證方法來認定案件事實。刑事抽樣取證證據運用在性質上具有二重屬性：首先，在法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻上，因為底線證明的要求，它不能作為一種新的證明方法而存在，除非刑事法律有特別規定，而這種特別規定的性質應該是一種可反駁的推定；其次，在跨過了法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻后，抽樣取證證據運用作為一種新的證明方法而存在，刑事法律不應該作出特別限制。為了更好地適應數字時代的多元事實認定需求，應制定單獨的司法解釋，構建體系化的刑事抽樣取證規則，對抽樣取證的適用條件、適用范圍、抽樣方法、具體程序和程序銜接等進行詳細規定，以規范地指導司法實踐。

關鍵詞：數字時代；抽樣取證；證明方法；推定

作者簡介：鄭飛，北京交通大學法學院副教授（北京 100044）

基金項目：中央高校基本科研業務費專項資金資助“司法專門性問題解決的訴訟模式研究”（2020JBW010）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.03.012

近年來，抽樣取證逐漸從行政程序和行政訴訟領域擴展至刑事訴訟領域，尤其是數字時代海量電子數據的出現，導致刑事訴訟中大量使用抽樣取證方法來認定案件事實。因為在信息網絡犯罪案件中，首先，犯罪數額的認定常常存在客觀困難。“如果按照傳統司法的精準計量模式對網絡犯罪的數額進行計量、核實和認定存在著客觀不能，包括犯罪數額難以認定、犯罪數額的認定難以精確、犯罪數額的真實性難以核實、犯罪數額的認定具有或然性等多種情形。”1其次，除了犯罪數額之外，對不同類型的電子數據數量也難以進行準確統計。“例如侵害公民個人信息、傳播淫穢物品犯罪中，如何將龐大的涉案數據區分為普通數據與違法數據，進而確定準確的電子數據數量、避免罪責刑不適應。”2最后，涉眾型信息網絡犯罪案件中被害人的數量也往往難以全部查清。“犯罪嫌疑人或許可以通過團伙成員線索順藤摸瓜明確數量，但受害人信息則只能通過篩查巨量短信、通話記錄等電子數據方式尋找，無異于大海撈針，并且由于線上網絡犯罪不受線下犯罪的地域限制，被害人通常分布在全國各地，對各方被害人進行取證將成為實務中的重要難題。”1由此可見，“抽樣取證是面對海量取證對象等證明困境的解決途徑之一”2。盡管刑事司法實務中大量使用抽樣取證，但在刑事訴訟法以及“兩高”的綜合性司法解釋中均未有規定，僅在近年來出臺的有關特定程序和特定類型案件的刑事司法解釋中有粗略的規定，3規則體系極其不完善。

學界對抽樣取證的研究并不深入，很多問題都沒有得到有效澄清。首先，關于“刑事抽樣取證的性質是什么”這一根本問題學界還存在爭論，對此大致有三種觀點：一是認為刑事抽樣取證完全滿足推定的全部要素，屬于推定；4二是認為刑事抽樣取證是一種新的證明方法；5三是部分論著一會兒稱其為推定，一會兒又稱其為一種新的證明方法，6殊不知“推定是證明過程的中斷”7，是一種免證事實。其次，傳統的刑事抽樣取證規則還存在著如何體系化的難題，現有研究在這方面是缺失的。最后，刑事抽樣取證規則還面臨著在數字時代是否需要有所調整以及如何調整的問題。因此，本文將在總結梳理抽樣取證規則的立法發展基礎之上，從證據法基本原理出發試圖厘清刑事抽樣取證的本質屬性，并初步討論數字時代刑事抽樣取證規則的體系化。

一、抽樣取證規則的立法發展與語詞辨析

（一）抽樣取證規則的立法發展：從行政程序到刑事訴訟

2022年8月30日，“兩高一部”聯合發布了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱“《信息網絡犯罪案件若干問題意見》”），其中第20條新增了“按比例或數量取證”規則，包括證據選取規則、證據審查規則和證據采信規則。其實，現有法律法規中已有與“按比例或數量取證”規則功能類似的“抽樣取證”規則。截至目前，我國共有2部法律、7部司法解釋、68部部門規章等現行有效的法律法規規定了“抽樣取證”8。抽樣取證最先適用于行政程序，后擴展至刑事訴訟。

首先，“抽樣取證”最早應用于行政執法與行政處罰。1996年《行政處罰法》第37條第2款就從法律層面明確規定，“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法。”該法雖經數次修改，但仍保留了這一規定。隨后，有關稅務、農業、衛生、食品安全、知識產權保護、治安管理等行政執法與行政處罰的部門規章廣泛規定了抽樣取證。9

其次，“抽樣取證”最先在知識產權犯罪案件中引入刑事訴訟。2011年“兩高一部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規定：“公安機關在辦理侵犯知識產權刑事案件時，可以根據工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執法部門、有關檢驗機構協助抽樣取證。法律、法規對抽樣機構或者抽樣方法有規定的，應當委托規定的機構并按照規定方法抽取樣品。”這是刑事司法解釋中首次引入抽樣取證，因為“受制于更高的證明要求和標準，傳統刑事程序對抽樣的證明方法持謹慎態度，其主要應用于檢驗鑒定，以及行政證據向刑事證據轉化等有限場景中”1。

最后，“抽樣取證”逐漸擴展至刑事案件速裁程序、電信網絡犯罪案件和毒品犯罪案件。2015年“兩高兩部”《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》第8條規定，“對與案件有關、性質不能確定、數量較大或者成批的需要取樣檢驗的物品，經縣級以上公安機關負責人批準，可以抽樣取證”。2016年“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條第1項也規定，“辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。”2016年“兩高一部”《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》就毒品案件抽樣取證的原則和具體操作作了細致的規定。2021年最高人民檢察院《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第22條同樣有類似規定，“對于數量眾多的同類證據材料，在證明是否具有同樣的性質、特征或者功能時，因客觀條件限制不能全部驗證的，可以進行抽樣驗證”。此外，還有上文提及的2022年“兩高一部”《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條規定的“按比例或數量取證”規則。

（二）抽樣取證的語詞辨析

從語義學角度看，“抽樣取證”的稱謂比“按比例或數量取證”更適合用作專業的立法用語。首先，“抽樣取證”比“按比例或數量取證”的用語更簡潔；其次，“抽樣取證”是一種抽樣統計學方法在取證中的運用，背后有統計學原理支撐，而“按比例或數量取證”沒有明確的科學原理作基礎；再次，從立法傳統或立法習慣角度看，“抽樣取證”已在法律法規中被大量運用，如上文統計，截至目前共有2部法律、7部司法解釋性質文件、68部部門規章等現行有效的法律法規作了規定，而“按比例或數量取證”則是刑事司法的最新表述且是孤例，并沒有形成立法慣例。另外，“抽樣驗證”的提法也僅在3部司法解釋和6部部門規章中被提及，2顯然沒有成為慣用的立法用語。因此，后文如無特別說明，均用“抽樣取證”一詞。

此外，還有一個與“抽樣取證”類似的程序“抽樣檢驗”。雖然二者都需要抽樣，但它們在性質上有很大區別。“抽樣檢驗”在實務中又稱為“執法抽檢”，“是行政執法實踐中執法人員對于涉案產品質量進行抽樣送檢行為的一個俗稱，是指執法人員在辦案過程中或開展監督檢查活動中，對涉嫌質量違法單位生產或銷售的產品進行抽樣，并委托相關法定檢驗機構進行檢驗的行為。”3抽樣檢驗證據運用只需要對抽取的樣品進行檢驗，看其合格率是否滿足法律法規規定的要求，而并不需要從“抽取的樣品質量是否合格”去推論“所有產品的質量合格情況”。而抽樣取證證據運用則需要基于抽樣統計學原理，從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”推論出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立。因此，二者在是否需要基于抽樣統計學原理進行推論方面有著本質的區別。目前有關“抽樣檢驗”的規定已經比較完善，截至2022年10月，共有2部法律、12部行政法規、6部司法解釋和496部部門規章規定了“抽樣檢驗”1。此外，除了諸多針對具體產品的抽樣檢驗方法規定外，還有2個通用抽樣檢驗方法標準《計數抽樣檢驗程序》（GB/T2828.1-2012）、《計量抽樣檢驗程序》（GB/T6378.1-2008）。因此，抽樣取證規則的完善在許多方面都可以借鑒“抽樣檢驗”的規定。

二、刑事抽樣取證證據運用的性質：新證明方法抑或推定？

抽樣取證在刑事訴訟中應用的正當性一直被質疑。有學者就認為，有關刑事抽樣取證證據運用的司法裁判之所以能被認同，源自于公眾對基本過程的尊重，但抽樣表述籠統易引發上訴風險，迫切需要司法部門發展和完善理論。2具體而言，第一，抽樣技術和程序是否具有科學性、合理性；第二，抽取樣本之外的證據跳過了“三性”審查，會不會導致犯罪證明標準降低，3因為我國《刑事訴訟法》第55條明確規定，“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實”，顯然抽取樣本之外的證據并不符合該規定。其實，這種爭議的源頭是沒有弄清抽樣取證證據運用的本質屬性，即其到底是一種推定還是一種新的證明方法。

（一）刑事抽樣取證證據運用是一種新的證明方法嗎？

對于抽樣取證證據運用的性質，學界主要有兩種觀點：第一種觀點認為抽樣取證證據運用是一種新的證明方法，“傳統證明方法是以所提取的物品作為證據直接證明待證事實，證據與待證事實之間具有完全的同一性；而在抽樣取證中，因為所提取的并非全部物品，而僅僅只是部分樣本，待證事實卻是全部物品的屬性……樣本證據與待證事實之間只具有部分同一性，樣本證據并不能直接證明全部待證事實，而必須依賴一個中間環節——事實推論，即運用經驗法則，通過間接事實來推斷主要事實（待證事實）……確保事實推論得以成立的是科學的抽樣統計學原理”4。這種觀點是把抽樣統計學原理作為事實認定推論鏈條的概括（經驗法則），以保證能夠從樣本證據推論出待證事實，即從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”推論出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立（見圖1）。

但需要注意的是，抽樣統計學原理具有一定的概率性，很多情況下可能并不能排除合理懷疑的證明案件事實。因為“我國刑法區別于其他法治國家刑法的突出特點之一是在很多犯罪中將結果、數額作為定罪和量刑的基本依據”5，所以在數額、人數等作為犯罪構成要件和加重情節的證明中，如果對數額、人數等的證明沒有達到排除合理懷疑的證明標準，實際上是沒有完成定罪事實和加重情節的證明，也即部分證據與全部待證事實之間還存在未被證明的裂隙或鴻溝。這種情況下，將抽樣取證作為一種新的證明方法是值得商榷的。如果刑事法律允許在特定類型的案件和特定程序中使用抽樣取證，那么它毋寧是一種可反駁的推定，這就是學界的第二種觀點。

（二）刑事抽樣取證證據運用是一種可反駁的推定嗎？

對于抽樣取證證據運用的性質，另一種觀點認為抽樣取證證據運用“本質上是刑事推定的完整表達”1，是一種可反駁的推定。首先，其不是證明責任的倒置，因為它并未將證明責任倒置給被告人；其次，其也不是證明責任的轉移，證明被告人有罪的證明責任仍在檢控方；再次，其也不是新的證明方法，而是刑事法律基于效率政策考量創設的一種可反駁的推定，即從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”，根據法律的規定直接推定出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立（見圖2）。由此可見，這里存在一個證明過程的中斷，而法律規定的這個可反駁的推定規則彌合了從部分證據到全部待證事實的未被證明的裂隙或鴻溝，從而有效減輕了檢控方的證明負擔，這是推定的一個典型特征。但需要注意的是，這種推定是一種可反駁的推定。如果辯方提出有效的反證證明這種推定是錯誤的，該推定將被推翻。2

當然，該推定規則是一種基于效率政策考量的迫不得已的價值權衡，有其合理性：3第一，在信息網絡犯罪中，證據尤其是電子數據往往是海量的，司法資源的有限性對抽樣取證提出了現實需求。第二，在證據大爆炸時代，抽樣取證符合法經濟學的有限理性和效益最大化假設理論。第三，從犯罪心理學角度看，嫌疑人在一次作案成功后，對成功的行為具有重復傾向，對大量同類證據抽樣取證有犯罪心理學根據。第四，抽樣取證是一種統計學方法，現代信息技術和統計學對抽樣取證有相應的理論支撐。4

（三）刑事抽樣取證證據運用具有二重性質

因為行政訴訟和民事訴訟的證明標準要顯著低于刑事訴訟的排除合理懷疑標準，所以在行政訴訟或民事訴訟中運用抽樣取證證據來進行事實認定，毫無疑問屬于一種新的證明方法：它是將抽樣統計學原理作為概括（經驗法則），進而從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”推論出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立（見圖1）。然而與行政訴訟和民事訴訟不同的是，刑事訴訟因涉及被追訴人的生命和自由，證明標準必須達到排除合理懷疑的要求，所以是否適用抽樣取證就比較復雜了。對此，劉品新教授提出了“底線證明方式”，認為“要追究網絡犯罪者的刑事責任，指控證據必須證明其已經觸及法定的入罪門檻；而要追究網絡犯罪者的加重刑事責任，指控證據還必須證明其已經觸及法定的加重處罰門檻……辦案人員就必須在證明作為底線的數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標方面，達到‘案件事實清楚、證據確實充分的要求；至于其在多大程度上超過了作為底線的數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標，則只需要進行概要性的證明或展示”5。因此，抽樣取證證據運用在刑事訴訟中便具有了二重性質。

首先，在法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻上，因為需要堅持底線證明，必須將入罪門檻和加重處罰門檻的數額完全證明，不能存在合理懷疑。如果采用抽樣取證證據，因為存在統計學的概率偏差，很多情況下可能并不能完成排除合理懷疑的證明。1因此，在法定的入罪門檻和法定的加重門檻上不宜將抽樣取證證據運用作為一種證明方法，除非刑事法律有特別規定。而如果刑事法律在特定程序和特定類型的案件中進行了特別規定，那么這種特別規定毋寧是一種可反駁的推定。因為抽樣取證證據運用作為一種證明方法，很多情況下并未將待證事實證明到排除合理懷疑的程度，因此刑事法律只是基于效率政策考量而創設了一種可反駁的推定，即從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”，根據法律規定直接推定出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立，而這個推定過程是證明過程的中斷（見圖2）。

其次，在跨過了法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻后，對其余事實的證明一般無須達到排除合理懷疑的程度，2此時的抽樣取證證據運用當然可以作為一種新的證明方法而存在（見圖1），刑事法律不應該對此作出過多的特別限制。當然，這里需要注意的是，對于電子數據而言，堅持全面取證是基本原則。2016 年“兩高一部”《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）第2條和2018年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據取證規則》）第2條都強調要對電子數據進行全面取證，這是刑事訴訟證明標準排除合理懷疑的必然要求。因此，刑事訴訟中的抽樣取證規則僅僅是全面取證原則的例外規定，是在確實無法全面取證情況下的不得已的理性選擇。

三、數字時代刑事抽樣取證規則的體系化

目前，刑事法律法規中的抽樣取證規則相對比較粗糙，為了更好地在刑事訴訟中適用，應制定單獨的刑事司法解釋，3構建體系化的刑事抽樣取證規則。在規則體系化的同時，需要注意的是，因為抽樣取證有效地減輕了檢控方的證明負擔，為避免抽樣取證在實踐中被檢控方濫用，須對抽樣取證進行合理限制。此外，因為行政程序中的抽樣取證規則發展較早，所以在刑事抽樣取證規則的系統化過程中完全可以基于刑事訴訟的特別要求，對行政程序中的抽樣取證規則進行借鑒參考，并適應數字時代對海量證據的特定需求。體系化的刑事抽樣取證規則可以從適用條件、適用范圍、抽樣方法、具體程序和程序銜接等幾個方面進行細致的規定。

（一）刑事抽樣取證的適用條件

刑事抽樣取證證據運用作為一種推定被用來“剝奪被追訴人的生命、自由等最基本、最嚴肅的權利，的確存在較大風險……必須是在窮盡其他證明困難的解決辦法后仍然無法解決時方可使用刑事抽樣取證。且在相關條件尚不完全具備的情況下，只能在特定的案件中進行有限的嘗試，切不可操之過急，否則就會引起社會對司法公正性的質疑”4。因此，在刑事訴訟中必須首先明確抽樣取證的適用條件，謹防被濫用，《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條第1款所規定的抽樣取證條件限制就具有一定的合理性：1.數量特別眾多；2.具有同類性質、特征或者功能；3.確因客觀條件限制無法逐一收集。對于第一和第二個條件，“因為在統計上對總體數量特征進行研究的目的是探索、揭示現象的規律，而現象的規律只有通過大量觀察才能顯示出來。因此，在統計上總體應該由足夠數量的同質性單位構成”1。這就是為什么基于統計學原理而產生的刑事抽樣取證必須要求取證對象數量特別眾多且具有同質性的原因所在。對于第三個條件，確因客觀條件限制無法逐一收集的判斷，實際上暗含了全面取證在客觀上的不能或者效率上的極端不經濟，才能采用刑事抽樣取證。例如，有學者就建議在涉眾型信息網絡犯罪案件中，“往往被害人眾多，無法一一制作筆錄，原則上對于在省內的被害人，應當制作筆錄；對于在省外的被害人，可確定一定的比例抽樣制作筆錄”2。

（二）刑事抽樣取證的適用范圍

刑事抽樣取證的適用范圍主要包括三個方面：第一，刑事抽樣取證適用的案件范圍。目前只有涉及海量證據的知識產權犯罪、信息網絡犯罪和毒品犯罪的刑事司法解釋有規定，基于刑事抽樣取證的推定性質，為避免抽樣取證濫用，不宜將其擴展至所有類型的刑事案件。第二，刑事抽樣取證適用的程序范圍。2015年的《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》第8條規定了刑事案件速裁程序經縣級以上公安機關負責人批準，可以抽樣取證。這主要是考慮速裁程序適用案件的性質和效率問題，所以其他程序在法律和司法解釋尚未有特別規定的情況下，不宜采用刑事抽樣取證。第三，刑事抽樣取證適用的證據類型。在能適用抽樣取證的案件范圍內，例如在信息網絡犯罪案件中，《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條就規定，幾乎所有證據類型均可適用抽樣取證，沒有對證據類型進行限制。但這樣的規定值得商榷，抽樣取證的證據類型應“主要針對物證、電子數據，如果涉及證人證言、被害人陳述、口供等證據的抽樣取證，則必須設置更為嚴格的條件”3。因為實物證據與言詞證據在證據屬性的判斷上有著很大的區別，尤其是在真實可信性方面。與影響實物證據可信性的三個重要方面真實性、準確性/靈敏度和可靠性相比，4影響言詞證據的真實可信性因素更多，包括認知能力的差異、來源的不確定性、感知能力的差異、信念加工根據不同、記憶能力的差異、誠實性的考量、陳述能力的差異等，5因此，未來立法應結合實際情況對言詞證據的抽樣取證設置更嚴格的條件。

（三）刑事抽樣取證的科學方法

1. 刑事抽樣取證方法科學性的總體要求

總體而言，“科學的抽樣取證，一是要保證樣本的代表性，二是要保證樣本的充分性”6。最高檢指導性案例第100號“陳力等八人侵犯著作權案”的指導意見就提出，“應注意審查所抽取的樣本是否具有代表性、抽樣范圍與其他在案證據是否相符、抽樣是否具備隨機性等影響抽樣客觀性的因素。”而抽樣方法是否具有科學性一般有兩種不同的判斷方法：第一，如果法律或專業標準對某種證據的抽樣取證方法有特別規定，只要具體的抽樣行為滿足該規定，那么就可以視為滿足了抽樣方法的科學性要求。第二，如果法律或專業標準沒有特別規定，那么抽樣方法是否具有科學性就需要由具有專門知識的人來評價。

2. 不同證據種類抽樣取證的具體方法

基于抽樣取證的代表性要求以及不同證據種類的特點存在差異，不同證據種類的抽樣方法也應有所不同。在不涉及電子數據的傳統類型案件中，抽樣取證方法一般都有具體的規定，例如上文的《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程（試行）》）對抽樣取證的方法就有詳細規定。但提到涉及海量電子數據的信息網絡犯罪案件，因為“涉案電子數據種類繁雜、同種電子數據間個體屬性差別大，故一刀切使用單一種類的抽樣方法無法適應實務需求”1。所以，有學者就提出了針對數字時代的海量電子數據應建構類型化的抽樣取證方法體系：當海量電子數據的數量可以查明時，采取隨機抽樣，其中同質電子數據可以采取隨機抽樣，不同質電子數據可以采取分層抽樣；當海量電子數據的數量不能查明時，可以采取“滾雪球”抽樣或鏈接跟蹤抽樣。2當然，針對不同的證據種類到底應該采用隨機抽樣、等距抽樣、分層抽樣還是“滾雪球”抽樣或鏈接跟蹤抽樣，需要刑事法律或專業標準結合不同證據種類的特點進行專門規定。

3. 抽樣取證的比例要求

抽樣比例是對抽取樣本的充分性要求。有學者通過對抽樣取證的司法樣態進行實證研究后發現：32017年12月31日前中國裁判文書網上刑事案件中抽樣取證的對象主要為非法生產、銷售有毒、有害食品類案件，非法經營類案件以及非法販賣、運輸毒品類案件中的藥品、毒品、商品、商標等“物”；2018年以來，抽樣取證的對象主要是以電信網絡詐騙為代表的信息網絡犯罪中的電子數據和“人”（被害人）。作為傳統的“物”與數字時代的海量電子數據和“人”（被害人），在抽樣取證的比例要求上肯定是應該有差別的，需要結合數字時代的海量電子數據和“人”（被害人）的特點作詳細的類型化區分：例如上文提到的《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程（試行）》）就對抽樣比例有詳細規定；同樣地，正如上文所述，針對涉眾型信息網絡犯罪案件的眾多被害人，原則上只能對省外的被害人采取抽樣取證的方式制作筆錄，而不能對省內的被害人采取抽樣取證的方式。但具體的抽樣比例，應該由刑事司法解釋或專業標準結合抽樣統計學原理作一個具體的規定。

（四）刑事抽樣取證的具體程序

目前的刑事司法解釋對抽樣取證程序都規定得比較粗略，然而，從刑事抽樣取證規則的體系化角度看，還有許多問題亟待具體化。

1. 抽樣程序的具體化

第一，抽樣程序的啟動。基于抽樣取證的二重性質，為了避免其被濫用，即使刑事法律規定特定程序和特定類型的案件中可以適用抽樣取證，其啟動也應該有一定的限制。例如，2015年的《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》第8條就規定了抽樣取證的審批程序，“對與案件有關、性質不能確定、數量較大或者成批的需要取樣檢驗的物品，經縣級以上公安機關負責人批準，可以抽樣取證”。類似的，《公安機關辦理行政案件程序規定》第109條也規定，“收集證據時，經公安機關辦案部門負責人批準，可以采取抽樣取證的方法”。舉輕明重，既然行政案件中的抽樣取證都需要本機關負責人批準，那么比行政處罰更嚴重的刑事訴訟程序更應該設置審批啟動程序。因此，建議在刑事訴訟中如要采取抽樣取證方法，須經縣級以上公安機關負責人批準。

第二，抽樣取證的專家協助。因為抽樣取證需要運用抽樣統計學原理，因此必須由具有專門知識的人來協助，以避免抽樣取證方法不符合抽樣統計學原理，導致推定事實可能出現大的偏差。當然，在特定類型的案件中，如果刑事法律或專業標準（如上文提到的《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程（試行）》）對抽樣方法有詳細規定，抽樣的方法也比較簡便，那么就無須專家來協助了。

第三，應當制作《抽樣取證證據清單》。對此，可以參照《公安機關執法細則（第3版）》第36章的規定，應“當場開具《抽樣取證證據清單》，寫明案由、辦案單位、被抽樣物品持有人姓名等身份情況、抽樣的時間和地點以及所抽取樣品的名稱、規格、數量、特征等內容，由辦案人員、被抽樣物品持有人或者見證人簽名確認，被抽樣物品持有人拒絕簽名的，辦案人員應當在《抽樣取證證據清單》上注明。《抽樣取證證據清單》一式兩份，一份交被抽樣物品持有人，一份附卷”。

第四，抽樣取證的知情權、參與權與在場權。有論者認為，“由于公安機關辦理刑事案件的特殊性，為了保障偵查工作順利進行，實踐中不要求當事人到場才能進行抽樣取證”1。同樣地，舉輕明重，《消防救援機構辦理行政案件程序規定》第38條規定，“抽樣取證的，應當通知當事人到場，當事人拒不到場或者暫時難以確定當事人的，可以由在場的無利害關系人見證”。從保障被追訴人權利的角度看，被追訴人或辯護律師對刑事抽樣取證應該具有在場權。因此，檢控方在進行刑事抽樣取證之前，應該通知被追訴人或律師，以保證抽樣取證的公正性，尤其是被追訴人對抽樣取證的知情權和參與權。

2. 抽樣結果的說明與異議

第一，抽樣取證情況需進行說明和論證。抽樣取證應該遵循抽樣統計學原理，因此必須對抽樣取證情況進行詳細的說明和論證，否則訴訟參與人和法官無法對抽樣取證的科學性、合法性等進行有效審查。例如，《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條第1款就規定，“應當按照一定比例或者數量選取證據，并對選取情況作出說明和論證”。

第二，刑事抽樣取證是一種可反駁的推定，因此必須給予并充分保障被追訴人對刑事抽樣取證的異議權和反駁權。然而，《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條第3款只規定了“人民檢察院、人民法院應當結合其他證據材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見，審查認定取得的證據”，并沒有規定如果被追訴人對抽樣取證結果有異議，其應在何時、何種期限內且如何提出異議？異議的效力如何？等等。這些都亟待進一步細化規定。

3. 抽樣取證的復核驗證

抽樣取證是否需要樣本驗證？樣本驗證要達到何種程度才能確定其同一性？如果多次抽樣驗證的結果不一致，又該如何認定？對此可以參照《農業行政處罰程序規定》第41條第2款的規定，“農業行政處罰機關抽樣送檢的，應當將抽樣檢測結果及時告知當事人，并告知當事人有依法申請復檢的權利”。在此基礎上，再作進一步的詳細規定。

4. 抽樣取證的審查判斷

“基于抽樣取證自身的局限性與風險，只有抽樣取證證據而無其他證據的，不能據此定罪量刑。抽樣取證證據必須與其他證據相互印證，形成證據體系時，才能真正發揮證明作用。具體運用時，不能違反罪刑法定與無罪推定的精神內核。”2《信息網絡犯罪案件若干問題意見》第20條第3款明確規定了綜合審查的限制，“人民檢察院、人民法院應當結合其他證據材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見，審查認定取得的證據。經審查，對相關事實不能排除合理懷疑的，應當作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認定” 。

（五）刑事抽樣取證的程序銜接

盡管抽樣取證原理相同，但因為三大訴訟案件性質不同，所以應區分抽樣取證適用范圍。一般而言，民事訴訟適用范圍最大，行政訴訟次之，刑事訴訟應嚴格控制其適用范圍，有效保障被追訴人的相關權利。這里就產生了一個程序銜接的問題，在民刑和行刑交叉案件中，民事和行政抽樣取證結果能否在刑事訴訟中適用？如果能，應設置什么樣的限制條件？特別是在行刑交叉案件中，根據《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這一規則也應適用于抽樣取證。但是，針對法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻，不能在刑事訴訟法沒有特別規定的情況下，從“抽樣獲取的樣本證據能夠證明部分事實”直接推定出“未被抽樣的證據也能夠證明同樣或類似的事實”，也即海量證據對應的事實全部成立（如圖2）。1當跨過了法定的入罪門檻和法定的加重處罰門檻后，只要行政抽樣取證滿足了法律規定的相應轉化條件，當然可以在刑事訴訟中適用。

總而言之，本文僅是在總結梳理抽樣取證規則的立法發展基礎上，從證據法基本原理出發，初步討論了刑事抽樣取證的本質屬性以及數字時代刑事抽樣取證規則的體系化，在研究的深度與廣度上都有所不足。我們還需要進一步從比較法的視角吸取域外立法、司法和理論的經驗教訓，并從實證分析的視角總結案例中的裁判規則，以進一步系統化刑事抽樣取證規則，滿足數字時代海量證據的特定需求。

［責任編輯 李宏弢］