融貫論視角下的黃河流域生態保護機制審視
——以《黃河保護法》相關規定為分析對象

侯學勇

(山東政法學院 法學院,山東濟南 250014)

中共十八大以來,生態文明建設被納入中國特色社會主義事業總體布局,長江、黃河生態保護和系統治理受到國家高度重視,“節水優先、空間均衡、系統治理、兩手發力”的治理策略初步確立。2019年,黃河流域進一步明確生態優先、系統治理的原則,以水定城、以水定地、以水定人、以水定產的水資源剛性約束機制和山水林田湖草沙一體化保護的系統治理方式,作為黃河流域生態保護機制得以確立。2021年,習近平總書記進一步強調黃河開發建設必須守住生態保護紅線;中共中央國務院發布《黃河流域生態保護和高質量發展規劃綱要》(以下簡稱《綱要》),黃河流域生態保護的基本政策、主要制度、具體機制在國家政策層面系統確立。黨和國家對大型水域的系統治理策略,在黃河流域生態保護中初見成效:生態保護指數從2013年的0.14上升至2020年的0.97,年均提升0.10,高質量發展指數從0.27增長至0.62,年均提升0.06。(1)參見高國力等:《黃河流域生態保護和高質量發展的重要進展、綜合評價及主要導向》,載《蘭州大學學報(社會科學版)》2022年第2期。但是,黃河流域作為我國重要的生態屏障,流經區域跨幅巨大,上中下游自然資源環境、社會經濟發展狀況差異較大,其所承載歷史疾患的治愈并非一時之功,至今仍面臨諸多問題:黃河上游調水調沙體系整體合力動力不足,下游地上懸河形勢突出,洪水威脅依然存在,防洪短板突出;上游水土涵養能力不斷降低,中游水土流失嚴重、污染問題突出,下游流量不斷減少、河口濕地萎縮,流域整體生態環境明顯脆弱;黃河水資源總量不足長江7%,人均水資源占有量僅為全國平均數的27%,水資源保障形勢日趨嚴峻;黃河流經的九省區中,上中游七省區均為發展不充分地區,與下游兩省及長江流域相比差距明顯,流域高質量發展提升需求很大。(2)參見習近平:《在黃河流域生態保護和高質量發展座談會上的講話》,載《求是》2019年第20期。黃河流域生態保護和高質量發展亟需更為規范的制度引導和更為科學的協調機制。

2023年4月1日實施的《黃河保護法》為黃河流域生態保護從控制污染向山水林田湖草沙一體化保護、治理方式從條塊分割向系統治理協同治理、發展方式從粗放發展向綠色低碳新發展理念的轉變,提供了明確的法律依據。顧名思義,黃河保護法的重心在于保護黃河,是圍繞水、土兩大要素設計的黃河全流域的生態保護制度。該法構建的生態保護機制是否科學,將直接決定黃河治理的成效,影響黃河流域高質量發展的水平。黃河生態系統是一個有機整體,上游的水源涵養能力、中游的水土保持和污染治理狀況,與下游的生態系統健康程度密切相關,指導、規范治理活動的黃河保護法,同樣應該具有高度的整體性和融貫性。黃河流域生態保護機制的制度設計、機構安置、運行體制等安排,能否有效保障山水林田湖草沙一體化保護、上中下游協同治理系統治理要求的實現,是觀察黃河保護法立法科學化程度的重要窗口。借助融貫論的理性重構和批判性反思兩種思維方式,從制度融貫與設計局限兩個方向,分析黃河流域生態保護機制的得與失,有利于形成相對合理的認識。

一、融貫論中的理性重構與批判性反思

一般來講,融貫是指命題之間的關系狀況,其意義有別于“一致”或“一致性”。對于后者,人們一般認為其意思是指兩個或多個命題之間的邏輯關系不存在矛盾或沖突;而對于融貫性,不少人認為它對于命題之間邏輯關系狀況的要求遠高于一致性。如比克斯認為融貫性比一致性更有原則性或更為強硬;(3)參見[美]布賴恩·H.比克斯:《牛津法律理論詞典》,邱昭繼等譯,法律出版社2007年版,第37頁。克瑞斯認為融貫弱于命題之間的邏輯蘊含關系,但要強于邏輯一致關系;(4)參見Kress. Legal Reasoning and Coherence Theories: Dworkin's Rights Thesis, Retroactivity, and the Linear Order of Decisions. California Law Review, Vol.72, 1984, p.370.馬默也認為融貫性有著比一致性更為嚴格的要求。(5)參見Andrei Marmor. Coherence, Holism, and Interpretation: The Epistemic Foundations of Dworkin's Legal Theory. Law and Philosophy, Vol.10, 1991, p.385.這些學者對融貫性做了原則性描述,并沒有指出確切內涵。相對來講,麥考密克的界定更為清晰一些。一個命題與其他命題在邏輯上不存在矛盾或沖突,它們的關系就是一致的;(6)參見Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc. 1998, p.266.融貫則是兩個或更多命題融合到一起,在整體上能夠產生意義而呈現出來的一種性質。(7)參見Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory. New York: Oxford University Press Inc, 1978, p.152.兩個命題是否一致比較容易判斷:不存在邏輯矛盾或沒有邏輯沖突,就是一致的;有邏輯矛盾,就是不一致的。如“我特別喜歡打籃球”與“我不喜歡打籃球”,或者“盜竊他人財產,判處六個月以上三年以下有期徒刑”與“盜竊他人財產,判處六個月以下有期徒刑”存在明顯矛盾,它們就不是一致的。只要命題之間并不存在矛盾或沖突,即使看上去幾乎沒有什么邏輯關聯,如“今天天氣晴朗”與“我身體健康”兩個命題,雖然沒有什么邏輯關聯,但并不矛盾或沖突。很明顯,就命題之間的關系來講,一致性是一個相對較弱的邏輯要求。融貫則有著更高的要求,不僅要求命題不能相互沖突,而且要相互支持。哈格認為,一個融貫的命題體系必須前后邏輯一致,能夠覆蓋足夠廣泛的范圍,且命題能夠相互支持。(8)參見Jaap Hage. Law and Coherence. Ratio Juris, Vol.17, 2004, p.90.融貫就是規范之間的相互支持關系。(9)參見Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc. 1998, pp.269-270.原則可以支持規則,規則也可以反過來支持原則,它們之間的相互支持就是一種融貫關系。兩個一致的命題,若要進階為融貫關系,必須相互支持;一致性是融貫性的必要條件,但并非充分條件。當然,命題之間的相互支持關系有力度或程度差別,有的命題之間支持力度大,有的命題之間支持力度小。相應的,它們之間的融貫關系也有強弱之分:命題相互支持力度大,它們的融貫程度就高;相互支持力度小,融貫程度就低。所以,融貫是一個具有程度屬性的概念。

人們通常把法律規范是否融貫看作是法律自身所具有的一種客觀屬性。某一法律之所以能夠成為一個相對穩定的體系,其內部的法律規范至少具有一定程度的融貫關系,它們之間的支持關系足以支撐該法律作為一個整體的穩定存續。這是一種客觀意義上的融貫狀態的判斷。人們經常以原則與規則之間的相互支持關系,來描述法律具有或應當具有的這種融貫屬性。有些規則之間具有強融貫的屬性,因為它們來自于相同的原則;有些規則之間具有相對較弱的融貫屬性,因為它們并非來自于相同的原則,而是來自于有關聯關系的幾個原則;也有些規則之間的融貫關系更為微弱,它們只是來自于一些并不矛盾的原則。人們關于法律是融貫的判斷,既有整體意義上的,也有局部意義上的;既有關于某個具體法律制度的,也有關于整個法律體系的。這主要是基于法律或法律規范客觀上如此而做出的判斷。

把融貫作為法律的一種客觀屬性會產生一些爭議。如果把融貫僅僅看作是法律的一種客觀屬性,很容易帶來進一步的追問:需要滿足什么樣的條件,法律才是融貫的?如此一來,融貫就成為了法律能否滿足的一種檢驗標準。關于法律滿足什么樣的條件才是融貫的,這在不同主體那里,答案是不一樣的。這個不一樣,不僅在于不同主體可能堅持不一樣的邏輯條件,有的基于單一原則的線性支持關系,有的基于多個相互關聯原則的綜合支持關系,也有基于多個互不矛盾原則的合理支持關系;而且在于原則本身又是多元的,每一原則分別承載著不同價值需求。且不說基于不同原則的融貫標準將面向不同的價值訴求,會帶來多元化的判斷結果;單就同一原則來講,不同主體關于其價值的認知也是不一樣的。如關于什么是正義,一千個人就有一千個答案;即使是同一個人,在不同時空條件下也可能堅持不同的正義標準。所以,立足于法律客觀屬性的融貫問題,在本質上是可爭議的。盡管存在眾多爭議,但法律在許多情形下又是切實融貫的。為避免陷入基于不同原則支持而帶來正義、道德、政策等價值爭議的困境,我們需要思考的是什么情況下主體才會做出法律是融貫的判斷?這就需要轉換到另一個主觀的立場理解法律的融貫問題:法律是否融貫,取決于我們以什么樣的方式來理解法律。(10)參見J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.17.

法律的融貫也可以看作是主體賦予法律的一種主觀屬性。從解釋學的角度來看,對法律是否融貫等問題的理解,與作為理解者的主體的前見密切相關:每一主體都會把基于個人成長經歷、教育背景、家庭情況等條件融入其中,主體所持有的意識形態、社會學、心理學等方面的立場,直接影響著他關于法律是否融貫的判斷。主體關于法律的理解判斷,或多或少會被其他社會主體所分享;其他主體理解法律的方式、態度、立場等,也會在彼此之間相互分享。主體關于某一事物的認知,是主體基于前見圍繞客體建構起來的內容。如果某些主體具有大體相同的前見條件,他們就能夠賦予外界事物大體相同的屬性。于此,一種可分享的主觀性共識,就轉化成為可分享的客觀性知識。人們關于法律是否融貫的主觀性認知,也就被看作是法律自身所具有的一種客觀屬性。法律滿足什么條件才是融貫的這一貌似客觀的判斷,在這個意義上,是人們賦予法律的一種主觀的認知結果。正是在這個基礎上,我們才主張融貫是主體賦予法律的一種屬性,是主體以理性重構方式理解法律時賦予它的一種屬性。(11)參見J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.4.

融貫是主體以理性重構方式理解法律時賦予其的一種屬性。融貫是主體賦予法律的一種屬性,并不是說如融貫性或確定性等法律屬性在一般意義上是主觀的,而是指當我們以某一特定方式觀察法律時,才會形成的法律是否融貫的判斷。這種特定方式就是理性重構。人們唯有以理性重構方式觀察、理解法律,才能得出法律是融貫的判斷。(12)參見J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.18.法律是否適于理性重構,表達的是主體與法律之間的一種關系狀態:主體以理性方式重構法律,是為了更好理解法律;主體以積極的建構姿態理解法律,法律才可以重構為融貫的。這表明,人們采用不同方式理解法律,會產生不同的理解結果。如若以絕對平等立場觀察法律對婦女兒童的特殊保障,就無法重構這些法律,人們會得出法律不融貫的判斷;但若以弱勢群體應當加以特殊保護立場觀察這些規則,它們顯然是可以被重構的,人們會認為此時的法律是融貫的。

批判性反思是以發現法律局限或不足為目的的一種理解方式。主體理解法律的目的復雜多樣,理解形式也多有不同。理性重構是主體持有建構性態度,努力把相關法律重構為一個融貫的規范體系。如為依法解決糾紛而探求法律真義,會促使我們以理性重構方式理解法律,將法律視為是融貫的,努力挖掘不同規則或原則之間的支持關系。批判性反思是主體持有批判態度挖掘法律缺陷,找其不能之處。如為了說服立法者修改法律,就會以批判性反思方式觀察法律,將其視為不融貫,并努力披露這些不融貫的地方。披露法律不融貫之處,是為了它的進一步完善,在這個意義上,批判性反思也有助于法律的融貫。如在具體案件中,相關法律規則的解釋通常會有多個,哪種解釋最適合當前問題的解決,需要借助批判性反思全盤考慮各種方案的缺陷或不足,為最終的選擇提供合理性理由,也就是為重構融貫的規則體系提供依據。這就如雕刻家面對整塊的石頭,需要借助批判性反思,剔除那些與理想的作品無關的碎屑,才能重構出想象中的完美雕像;只有通過反思去掉無關的瑕疵材料,才能保留重構必需的素材。

融貫既然是法律的一種客觀屬性,就有了觀察某一法律制度是否融貫的事實上的可能性;與此同時,站在主觀立場上,以批判性反思為工具,剔除與法律整體不相協調的冗余內容,是理性重構法律、提高其融貫程度的基礎。下文將以黃河保護法相關規定為對象,分析黃河流域生態保護機制在客觀意義上的制度融貫情況,并在此基礎上,反思其不足之處,展望完善方向。

二、黃河流域生態保護機制的制度融貫

討論黃河流域生態保護機制的融貫問題,需要明確是什么意義上的融貫。如前所述,法律的融貫既有客觀意義上的融貫之義,也有主體賦予法律的融貫之義。在前一種意義上,需要觀察黃河保護法涉及黃河流域生態保護機制的制度設計是否彼此融貫、相互支持。后一種意義上法律融貫的實現,要求相關主體必須堅持理性重構的態度,不僅在立法過程中持有積極建構的態度,而且在法律執行或適用過程中必須堅持重構裁判規范的姿態。

黃河流域的生態保護和發展問題本質是治理問題,黃河流域生態保護機制本質是一種治理機制。所謂流域,在地理意義上,是指由貫穿河流的源頭、河口、以及所有分水線組成的一個集水地理區域;但從綜合視角來看,流域是一個以水為核心要素,融合土地、生物等自然要素以及相關的經濟、社會等人文要素所構成的復合系統。(13)參見黎元生、胡熠:《流域系統協同共生發展機制構建:以長江流域為例》,載《中國特色社會主義研究》2019年第5期。這是一個系統性強、協同性高的集合多種要素的綜合體:各種自然要素和人文要素聯系密切,自然生態系統與經濟社會系統相互制約,(14)參見黃燕芬等:《協同治理視域下黃河流域生態保護和高質量發展:歐洲萊茵河流域治理的經驗和啟示》,載《中州學刊》2020年第2期。干支流、上中下游、左右岸之間也彼此聯系、相互影響、相互制約。但實踐中,黃河流域不僅在地理意義上被不同行政區域分割管轄,而且在權能上被不同職能部門切塊治理。不同行政區域的利益沖突、相關職能部門的利益競爭,是造成黃河流域生態保護環境惡化、經濟社會發展失衡的主要原因。所以,黃河流域生態保護和高質量發展問題本質上是治理問題,黃河流域生態保護機制的建構本質上是治理機制的建構。黃河保護法旨在建立山水林田湖草沙一體化保護的治理機制,相關制度是否切實貫徹了黨和國家提出的生態優先、綠色發展的基本原則,具體制度之間是否彼此協調、相互支持,是觀察黃河流域生態保護機制融貫狀況的兩個主要關注點。

(一)生態優先、綠色發展原則的貫徹

如果某些法律制度能夠得到隱藏于其后的原則或政策的支持,它就是融貫的。這種客觀意義上的融貫在黃河保護法中的表現還是比較突出的,其立法目的和基本原則有著明顯的國家重大戰略目標法律化的特征,(15)參見吳強等:《國家戰略法律化的重要典范——黃河保護法》,載《中國水利》2023年第1期。一系列具體制度的設計也充分體現了立法目的和基本原則。

一方面,黃河保護法的生態優先原則是對國家生態文明建設戰略意圖的貫徹。整體來看,黃河流域生態環境脆弱,上游高原生態系統脆弱,中游荒漠沙化面積擴大,下游黃河三角洲濕地系統易遭破壞。黃河保護法的首要目的是保護黃河流域脆弱的生態環境,實現國家生態文明建設戰略意圖的法律化。保護黃河是事關中華民族偉大復興的千秋大計,《綱要》明確提出,保護黃河流域生態環境、促進沿黃地區經濟高質量發展是保障黃河安瀾、建設美麗中國、促進民生改善、增強文化自信等的現實需要、戰略需要、時代需要。與之相承,黃河保護法開篇即明確立法目的為“加強黃河流域生態環境保護,保障黃河安瀾,推進水資源節約集約利用,推動高質量發展,保護傳承弘揚黃河文化,實現人與自然和諧共生、中華民族永續發展”,把黃河流域生態環境保護放在首要位置。“重在治理、要在保護”是習近平總書記針對黃河治理提出的戰略要求,也是破解黃河流域生態保護難題的關鍵之處。黃河保護法切實貫徹這一要求,將“重在治理、要在保護”確定為基本原則,統率全文,并具體化為加強污染防治,貫徹生態優先、綠色發展,量水而行、節水為重,因地制宜、分類施策,統籌謀劃、協同推進的原則。

黃河保護法就流域不同生態類型制定分區管控制度,進一步落實生態優先原則。基于黃河流域生態類型豐富現狀的考慮,《綱要》提出構建“一帶五區多點”生態功能區域的空間布局,實行各具特色的保護措施。黃河保護法以不同類型生態功能區域為基礎,制定了相對詳細的生態保護制度。首先,明確了生態保護和生態修復的基本要求。作為一個完整的生態系統,黃河流域生態保護必須堅持整體性原則。《黃河保護法》第29條明確規定要堅持“山水林田湖草沙一體化保護與修復”機制,堅持自然恢復為主、自然恢復與人工恢復相結合的系統治理方式。其次,根據上中下游不同生態類型,有針對性的制定差異性保護措施。黃河流域九省區各有不同的生態類型,為貫徹《綱要》提出的上游加強水源涵養能力建設、中游加強水土保持、下游加強濕地保護的差異性舉措要求,黃河保護法設“生態保護與修復”專章,針對黃河河源區域、黃土高原、河口三角洲等不同生態類型,分別規定了水源涵養區保護、水土流失防治、入海河口治理、生物多樣性保護等具體措施。再次,健全污染防治制度。針對《綱要》就農業、工業、城鄉生活、歷史遺留礦區等四類污染提出的治理舉措,黃河保護法設“污染防治”專章,制定了流域水環境質量標準和水污染物排放標準,加強排污口監督管理,實行重點污染物排放總量控制、農藥化肥等使用總量控制等制度措施。

另一方面,《黃河保護法》以具體制度措施貫徹新發展理念,踐行綠色發展原則。黃河流域生態環境脆弱,與長期不科學的產業發展方式密切相關。(16)參見趙志強:《黃河流域生態保護和高質量發展協同機制及對策思考》,載《理論研究》2021年第5期。黃河流域不僅是我國重要的生態走廊,而且是我國重要的能源、化工、糧食基地,上游水能資源豐富,青海和內蒙古是主要的畜牧業基地,中下游煤炭、石油、天然氣儲量豐富,河南、山東是糧食核心產區,整個流域的生態環境與經濟社會發展具有很強的系統性和一體性。但是,黃河流域長期以來存在的資源過度開發、能源化工產業粗放增長、農業生產污染劇增等問題,遠超流域生態系統的自我調節、自我修復限度。水資源生態流量嚴重不足、水沙矛盾加劇、水環境生態鏈脆弱、生態赤字增加等問題,使黃河流域生態系統面臨嚴重的失衡性風險。黃河流域生態環境問題的表象在水、根源在人,流域生態環境惡化的根本原因是人類活動強度超出流域生態環境承載能力。(17)參見鄧小云:《整體主義視域下黃河流域生態環境風險及其應對》,載《東岳論叢》2020年第10期。要從根本上解決黃河流域生態保護問題,必須堅持綠色發展與創新發展、協調發展、開放發展、共享發展協調共存的新發展理念。堅持生態保護與高質量發展的辯證統一,只有保護好黃河,才有高質量發展,只有實現高質量發展,切實增強人民獲得感,才能建立最嚴格的生態環境保護制度,促進黃河流域的可持續發展。黃河保護法充分貫徹生態保護與高質量發展一體化策略,設“促進高質量發展”專章,落實綠色發展要求。首先明確了高質量發展理念,確立綠色發展原則的主導地位,《黃河保護法》第82條規定,促進黃河流域高質量發展應當堅持新發展理念,加快發展方式綠色轉型,以生態保護為前提優化調整區域經濟和生產力布局。其次規定了貫徹高質量發展、綠色發展要求的具體措施。《綱要》從特色優勢現代產業、戰略性新興產業、先進制造業、以及城鄉發展新格局、基礎設施互聯互通等多個領域,對流域高質量發展進行規劃。黃河保護法將其具體化為一系列相關制度:嚴格限制高耗水、高污染、高耗能項目,推動清潔生產強制審核,加強制造業高質量發展、區域優勢農業產業發展;改善城鄉人居環境,統籌城鄉基礎設施建設,推進節水型城市、海綿城市建設,加快村莊現代化建設,開展新型基礎設施建設、完善基礎設施網絡等。

從《綱要》針對流域生態保護和高質量發展的國家政策規定,到黃河保護法確立生態優先、綠色發展的基本原則,再到一系列的具體制度措施,縱向的政策、原則、規則之間的支持與融貫關系明顯;同時,就生態保護與高質量發展或綠色發展之間的橫向關系來看,二者的辯證統一關系在各個層面都得到堅持,充分體現了黃河保護法在確立立法目的或基本原則等方向性問題時的前后一致、融貫。

(二)統籌謀劃、協同推進原則的落實

黃河流域生態保護問題本質上是治理問題,流域生態系統的整體性要求黃河流域生態治理必須是“一盤棋”式的協同治理。黃河保護法頒布之前,黃河流域生態保護的治理主要是以屬地為主的分散性治理、碎片化治理,缺少成熟的協同治理機制。首先,以行政區域為主的管轄模式影響流域整體的協同治理效能。我國一般按照行政區域對河流進行管理,跨區域河流會在多個行政區域的管轄下分段治理。屬地治理模式重視轄區內流域生態環境治理,忽視或者難以統籌考慮流域的整體治理,使原本是一個整體的流域生態系統,被人為分割為不同治理單元,形成一個“縱向分級、橫向分散”“條塊結合、以塊為主”的流域生態環境治理格局。(18)參見彭本利、李愛年:《流域生態環境協同治理的困境與對策》,載《中州學刊》2019年第9期。同一行政區域內,尚可以按照統一的標準進行管理維護,但在上下游、左右岸、干支流分屬不同行政區域管轄時,為地方利益需要而忽略流域整體利益的情況時時發生,協同治理難以實現。其次,職能上的條塊分割使整個流域的治理呈現橫向分散的碎片化特點。流域生態環境治理是一個內容復雜的系統性事務,涉及事項眾多,一項工作通常需要多個部門聯合行動、協同處理。如灘區村居搬遷,需要發展改革、自然資源規劃、生態環境、扶貧安置、公安司法等部門聯合行動,但各部門之間的信息共享、工作溝通、合作推進缺少完善的制度保障和規范指引,聯動明顯乏力。再次,政府單中心治理模式與生態環境治理的系統性、復雜性之間矛盾突出。(19)參見趙志強:《黃河流域生態保護和高質量發展協同機制及對策思考》,載《理論研究》2021年第5期。黃河流域生態環境治理結構基本按照政府權力運作模式設置,政府主導絕大部分事務的運作,其他主體如社會組織、企業、個人等很少有直接參與的機會。治理權力的過度集中,壓縮了其他社會主體參與治理的空間,政府以一己之力面對復雜的流域治理問題,難以面面俱到、容易顧此失彼。

黃河流域生態保護不是一個孤立的環境管理問題,而是關聯經濟社會發展諸多領域的一個綜合性的治理問題。“要從系統工程和全局角度尋求新的治理之道,不能再是頭痛醫頭、腳痛醫腳”(20)習近平:《論堅持人與自然和諧共生》,中央文獻出版社2022年版,第12頁。的方式推進,流域生態保護需要多個部門統籌謀劃,需要地方政府打破行政邊界協同治理。為實現黃河流域生態保護和高質量發展,增進流域整體利益,形成一個中央統籌、部門協調、地方協同、共同參與的綜合治理機制,各方應在流域治理政策制定、環境監管、考核評價等方面形成協同合作關系,實現中央與地方、地方與地方之間在黃河流域生態環境治理中政策、資源、管理和服務的協同。(21)參見周偉:《黃河流域生態保護地方政府協同治理的內涵意蘊、應然邏輯及實現機制》,載《寧夏社會科學》2021年第1期。

黃河保護法貫徹生態文明建設一體化推進的戰略要求,建立了中央統籌、省負總責、市縣落實的工作機制。首先,建立黃河流域生態保護和高質量發展統籌協調機制。該機制負責全面指導、統籌協調黃河流域生態保護和高質量發展工作,負責審議黃河流域重大政策、重大規劃、重大項目,協調跨地區跨部門重大事項,督促檢查黃河保護重要工作的落實情況;國務院有關部門和黃河流域省級人民政府負責落實國家黃河流域統籌協調機制的決策。根據《黃河保護法》的規定,統籌協調機制承擔建立健全生態環境等專業監測網絡體系及其信息共享機制、設立專家咨詢委員會、統籌協調制定保護規劃及修復規范等職能。同時,相關地方建立協作機制,就黃河流域地方立法制定、規劃編制、監督執法等建立協作機制,協同推進黃河流域生態保護和修復;對黃河流域跨行政區域違法案件推行聯合執法、開展司法協作。這些制度或機制的制定,為破除流域保護體制機制障礙、弱化部門利益和地方利益藩籬,提供了有效的推進途徑。其次,明確各部門職責分工,做到權責分明。黃河保護法明確規定國務院有關部門依照職責分工負責流域生態保護和高質量發展相關工作,黃河流域管理機構行使流域水行政監督管理職責、為統籌協調機制相關工作提供支撐保障,黃河流域生態環境監督管理機構負責流域生態環境監督管理相關工作,縣級以上地方人民政府負責本行政區域黃河流域生態保護和高質量發展工作。黃河保護法從央地職能、體制建立、職責分工、監測網絡統籌建設、相關信息共享、專家咨詢委員會建立、聯合執法協同司法等方面做了系統規定,充分貫徹落實中央統籌、省負總責、市縣落實的工作機制,形成一個順暢的協同治理體系。

黃河保護法對國家生態優先、綠色發展原則的貫徹,對統籌謀劃、協同推進原則的落實,既在立法目的和基本原則上貫徹了國家生態文明建設創新、協調、綠色、開放、共享的新發展理念,又在運行機制和具體制度設計上為黃河流域生態保護提供了相對健全的協同治理機制,大體形成了一個整體、融貫的流域生態保護體制機制系統,為黃河流域生態保護和高質量發展奠定了堅實的制度基礎。

三、黃河流域生態保護機制的局限

規范體系的融貫其實是一個較為復雜的現象。融貫具有程度屬性,實踐中既有高度融貫的規范體系存在,也有低度融貫的規范體系存在。前者規范之間的支持力度大,整體融貫狀況好;后者規范之間的支持力度小,整體融貫狀況差。這種現象也會存在于一個規范體系內部。任何一個規范體系必然包含一定程度的融貫,同時也存在一定程度的規范沖突現象。法律規范體系是一個龐雜的整體,內部包含許多價值取向相對獨立的內容,它們在自己的勢力范圍內大體可以形成融貫關系,一旦超出這個范圍,就有可能與其他規范產生沖突。這種“融貫性口袋”在制度實踐中是一種比較普遍的現象。(22)參見Joseph Raz. the Relevance of Coherence. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc.1998, p.293.黃河保護法作為一部以黃河流域生態保護為主的規范體系,在基本原則和具體制度層面都有較高程度的融貫,這是值得肯定的。但也有必要采用批判性反思的態度審視黃河保護法,發現不足,促其完善。

黃河保護法的批判性反思大體可以從貫徹國家生態保護戰略的方式是否妥當、流域統籌協調機制落實措施是否到位、流域生態保護和高質量發展責任制和考核評價制度落實措施是否到位等三個方面展開。

貫徹國家生態保護戰略的方式略欠妥當。立法活動從來不是單純的制定規則,而是要通過立法活動表達、傳遞和推行一定的價值目標。(23)參見呂忠梅:《〈長江保護法〉適用的基礎性問題》,載《環境保護》2021年第Z1期。《黃河保護法》的制定是落實黃河流域生態保護這一價值的國家行為,其立法目的和基本原則基本實現了這一價值的法律化,但也有一些需要商榷的地方。關于立法目的,該法第1條不僅包含了與流域生態保護密切相關的水資源節約集約利用、高質量發展的問題,而且包含保護傳承弘揚黃河文化。后者與前者在內涵上存在較大差異,在法律文本結構中也處于明顯獨立的位置。第八章之前幾章大體遵循“生態保護-水資源利用-水沙調控-污染防治-高質量發展”的邏輯思路,這是對國家生態文明建設保護與發展一體化戰略的貫徹,前后邏輯承接嚴密。“黃河文化保護傳承弘揚”作為第八章出現,與前七章的邏輯思路差別有些大,分散了黃河流域生態環境保護的主要目的。關于基本原則,第3條規定了生態優先、綠色發展,量水而行、節水為重,因地制宜、分類施策,統籌謀劃、協同推進等內容。這幾項原則與《綱要》中第二章第二節所表述的“主要原則”在文字表述上幾乎完全一致,有學者指出,這就涉及到了政策如何法律化的問題。(24)參見陳海嵩:《流域立法的審思與完善——以〈黃河保護法(草案)〉為中心》,載《荊楚法學》2022年第4期。前三項原則是公理性原則,后一項主要是針對黃河流域治理體制條塊分割碎片化問題的應對策略。從法的安定性角度考慮,公理性原則直接寫入法律沒有問題,但政策性原則是針對國家某一時期或某一方面的階段性目標而做的政治決定,直接寫入法律可能會因為階段性目標的實現而失去存在的必要性。所以,就黃河流域目前保護形勢來講,統籌謀劃、協同推進是比較適宜的應對策略,但隨著黃河流域生態保護形勢的好轉,該原則能否長期存在于法律文本中是值得商榷的。

流域采用什么樣的體制或機制進行治理,是一個直接影響流域治理效果好壞的基礎性問題。《黃河保護法》第4條規定,國家建立黃河流域生態保護和高質量發展統籌協調機制。這是一種以解決實際問題為導向的管理方式,就黃河流域來講,是為了解決黃河流域的碎片化管理問題而建立。黃河流域管理出現條塊分割碎片化現象的主要原因是區域之間、部門之間利益沖突問題的存在,統籌協調機制的建立實質是為了解決黃河流域治理中存在的多元、多層的利益沖突問題,統籌協調機制本質上是一個多元利益整合機制。(25)參見秦天寶、王艷分:《論流域協調機制——以〈黃河保護法〉(草案)第四條為考察對象》,載《貴州民族研究》2022年第5期。《黃河保護法》將該機制放在緊跟立法目的和基本原則之后的條文中表述,足以表明立法者充分認識到了黃河流域生態保護面臨的最大問題其實就是不同主體之間的資源分配與利益協調問題。從層級上看,存在中央與地方、地方與地方之間的利益關系;從地域上看,存在上下游、左右岸、干支流之間的利益關系;從協調內容上看,存在生態與經濟、社會、文化之間的利益關系。這些利益關系的復雜程度,反映了黃河流域治理的困難程度。這就需要從國家戰略的高度設置層級足夠高的協調機制,統籌規劃、引領流域協同治理,實現黃河流域治理“一盤棋”的效果。但是,黃河流域統籌協調機制的設立,能否有效實現上述立法目的,是需要探討的。

黃河流域統籌協調機制存在落實措施缺失的問題。首先,建立協調機制的主體不明。從《黃河保護法》第4條規定來看,黃河流域統籌協調機制的功能有三:統籌審議“黃河流域重大政策、重大規劃、重大項目等”,協調“跨地區跨部門重大事項”,督促檢查“相關重要工作的落實情況”。從統籌和協調的事項來看,國家要建立的是中央層面的協調機制,承擔有關職能的國務院相關部門及省級政府都是被統籌的對象,這就要求協調機制必須由級別足夠高的行政權力主導,才能具備籌劃流域全局的能力。第4條規定國家建立協調機制,具體由誰建立、如何建立、參與構成協調機制的主體有哪些等事項并未提及。作為一種沒有固定行政人員和辦公場所的管理體制,機制具有靈活性的優勢,但責任主體不明也是一大局限,需要配套立法予以補充完善。

其次,協調機制的組織載體相對弱勢。有效的協調,需要有明確的組織載體和合理的協調程序。(26)參見王建學:《對建立長江流域協調機制的思考》,載《中國機構改革與管理》2021年第5期。就《黃河保護法》第4條、第5條規定來看,國務院水行政主管部門黃河水利委員會承擔保障統籌協調機制順利運轉的職責,也即,通過水行政部門實現黃河流域的統籌協調。這一管理體制的設計有不少局限。從行政級別上來看,由水行政部門保障支撐黃河流域統籌協調機制的運行,存在貫徹落實上的不便。根據第5條規定,國務院有關部門按照職責分工負責黃河流域保護的相關工作。有關部門主要包括水行政部門、生態環境部門、自然資源部門、交通運輸部門等,水行政部門與其他部門都是同級別的國務院組成機構,協調機制相關決策具體落實出現難題時,由水行政部門協調同級別的其他部門,能否有效支撐、保障協調機制的順暢運作,是需要打問號的。根據協同治理理論,不同部門之間的爭議,由其共同上級部門進行協調效果最佳;協調主體與協調對象是同級部門時,協調效果肯定是打折扣的。從協調主體上來看,由水行政部門保障支撐黃河流域統籌協調機制的運行,不利于黃河保護法主要立法目的的實現。我國流域管理體制既有水行政部門為主生態環境部門為輔的情況,也有生態環境部門為主水行政部門為輔的情況。前者適用于水資源開發利用、防汛抗旱是流域主要矛盾,兼顧考慮生態環境保護的情形;后者適用于流域生態環境不斷惡化,生態保護已成為流域主要矛盾的情形。黃河保護法的制定,主要是為了應對黃河流域日益嚴峻的生態環境保護形勢,流域生態環境保護是首要立法目的,黃河保護法的主基調是保護與治理。此種情形下,規定由水行政部門為黃河流域統籌協調機制相關工作提供支撐保障、處于流域管理的主導位置,而主司生態環境保護的生態環境部門處于輔助位置,(27)使用關鍵詞檢索黃河保護法全文,“黃河流域管理機構”出現36次,“黃河流域生態環境監督管理機構”出現7次,這在一定程度上反映了黃河流域生態保護和高質量發展相關職權在二者之間的分配情況。與黃河保護法主要立法目的不相協調。

再次,何謂“重大”協調事項需要進一步明確。就協調事項來講,“重大政策、重大規劃、重大項目等,協調跨地區跨部門重大事項”所涵蓋的范圍需要進一步明確。達到什么標準才是滿足“重大”的條件要求,直接關系到哪些政策、規劃、項目,哪些跨地區跨部門事項需要通過協調機制予以審議。這個標準由誰制定、如何制定、根據什么原則制定等一系列問題都需要明確,唯有相關標準足夠明確,才能有效提高協調機制的可操作性和實際效能。

黃河流域生態保護和高質量發展責任制和考核評價制度的配套措施需要進一步完善。《黃河保護法》繼續堅持我國近些年在生態環境保護領域建立起來的地方政府環境質量目標責任制度,規定了黃河流域生態保護和高質量發展責任制和考核評價制度。根據該法第103條規定,上級人民政府應當對下級人民政府在水資源、水土保持強制性約束控制指標落實情況等目標完成情況進行考核。黃河流域治理采用這種既授予相關權力、又規定目標任務的權力-責任模式規范政府權力,(28)參見徐祥民:《〈黃河保護法〉執行權模式選擇》,載《甘肅社會科學》2022年第2期。主要是基于兩個前提。首先,必須把黃河流域當作一個整體、當作一個環境單元來治理,而非僅在黃河流域開展環境保護工作。這既有區域上的協同合作,也有事項上的整體治理。黃河生態系統是一個有機整體,(29)習近平:《在黃河流域生態保護和高質量發展座談會上的講話》,載《求是》2019年第20期。黃河流域的保護和治理是一個系統工程,生態文明建設必須融入經濟建設、政治建設、社會建設、文化建設的全過程和各個環節,采用一體化推進的方式。唯有如此,才能徹底遏制黃河流域日益惡化的生態環境,有效提高黃河流域經濟社會發展水平,增強人民幸福感。其次,能夠牽頭完成這一綜合治理任務的主體,只能是人民政府。如此復雜、系統的治理工程,單純依靠社會力量或市場力量是無法從根本上解決問題的,只能由各級人民政府牽頭,協調各方力量綜合施治。根據黃河保護法規定,“人民政府”一詞出現141次,其中黃河流域縣級以上地方人民政府應當行使的權力或需要完成的工作任務多達36項,貫穿黃河流域生態保護和高質量發展的各個環節和領域。可見,黃河流域綜合治理權力主要授予人民政府、尤其是黃河流域縣級以上地方人民政府。那么,承擔黃河流域治理責任的主體也是縣級以上地方人民政府,被考核評價的對象自然也是它們。主體和任務都明確,余下的就是如何落實責任。黃河保護法督促政府責任落實的方式既有柔性的,也有剛性的。柔性的督促方式有社會監督、行政約談、人大監督,三種方式在黃河保護法中均做了原則性規定。剛性的督促方式主要是第108條規定的行政處分責任,有關政府部門或機構存在相關違法情形的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予輕重不一的行政處分;以及第120條規定的“構成犯罪的,依法追究刑事責任”的原則性要求。第108條給予相關人員行政處分的情形主要有四種:不符合行政許可條件準予行政許可的,依法應當作出責令停業、關閉等決定而未作出的,發現違法行為或者接到舉報不依法查處的,以及其他玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的行為。顯然,四種情形的列舉,難以涵蓋有關政府部門或機構應當履行而未履行職責的各種情形,尤其是對于統籌協調機制做出的決策應當執行而未執行或執行不到位的問題,該四種違規情形的描述過于籠統,針對性不夠。同時,另一個顯見的問題也突顯出來了。第108條規定國務院有關部門、黃河流域縣級以上地方人民政府及其有關部門、黃河流域管理機構及其所屬管理機構、黃河流域生態環境監督管理機構等四類主體有關人員可能因履職不力而被施以行政處分,但是由誰來行使該行政處分權力卻是語焉不詳。遠不像第109條至第119條規定的那樣詳細,一般社會主體違反黃河保護法規定,均由非常明確的有關機構予以行政處罰。由此,有流域統籌協調機制而沒有統籌協調機構的弊端就顯露出來了。(30)參見陳海嵩:《流域立法的審思與完善——以〈黃河保護法(草案)〉為中心》,載《荊楚法學》2022年第4期。若按照行政管轄級別分別由其上級部門予以處分,那么,標準、尺度如何統一,掌握處分權力的部門之間如何協調,這是必然會出現的衍生問題。

以上三個方面的批判性反思表明,“統籌謀劃、協同推進”政策性原則的存在有其階段性的現實基礎,是黃河保護法承擔的歷史使命使然,雖對該法形式結構上的融貫有些影響,但卻也有助于其價值上的融貫;流域統籌協調機制以及政府責任制、考核評價制度的具體落實措施缺失,不但降低了黃河保護法在形式結構上的融貫程度,而且可能影響該法實施運行的順暢程度,是黃河保護法實施時尤為需要關注、亟需配套立法跟進解決的問題。

四、黃河流域生態保護機制的完善

整體而言,客觀意義上的黃河保護法律制度及其流域生態保護機制大體是融貫的,所設定的原則基本能夠成為價值和規則的交匯點,對外能夠聯系并體現國家政策的價值導向,對內能夠細化為規則并實現原則蘊含的價值目標。但就具體制度而言,經對黃河流域統籌協調機制及流域生態保護和高質量發展責任制和考核評價制度的考察,其施行措施并非足夠完善,亟需配套立法予以落實。

進一步完善黃河流域生態保護配套立法。作為一部涉及整個流域的綜合性法律,黃河保護法規定的內容顯然是比較宏觀的,考慮《長江保護法》實施以來長江流域統籌協調機制并沒有充分發揮應有協調功能的主要原因在于配套立法沒有及時跟進,(31)參見呂忠梅:《〈長江保護法〉的實施效果、難點痛點及其建議》,載中國農工民主黨網,http://www.ngd.org.cn/jczt/jj2022qglh/2022ldjj/82718f74d7914d189dc95f7d5266fe8f.htm,最后訪問日期為2023年3月1日。黃河保護法諸多制度的實施性配套立法是亟需補充的。一方面應該就黃河流域統籌協調機制的組成部門,以及具體的組織形式、啟動方式、協調方式、協調程序、協調事項范圍等內容制定行政法規,作為黃河保護法的執行性規定,做到統籌協調機制的運作于法有據。統籌協調機制的進一步完善,應當注意如何在充分利用水行政部門在大型水域管理治理經驗的基礎上,更好發揮生態環境部門在生態保護領域管理治理的優勢,畢竟,黃河保護的重點是生態環境保護。另一方面應當就黃河流域生態保護和高質量發展責任制和考核評價制度制定具體的落實措施,如責任追究的決策主體、施以處分的標準、程序、績效考核獎懲標準等問題,以及不服從協調機制決策、怠于執行或不當執行決策的法律后果等內容,為政府責任制和考核評價制度落到實處奠定基礎。這兩個方面主要聚焦的是黃河流域生態保護相關體制機制運行方面的配套立法,大體可以看作是程序性配套立法,主要目標是保障黃河流域生態保護機制運行的全域統一、協調一致。在實體性配套立法方面,也應當在堅持生態優先、綠色發展的前提下,對黃河保護法相關條款加以細化或完善。如圍繞水、土兩大核心要素對水資源管理體制以及水資源、土地集約節約利用等條款予以完善,以應對水資源多頭管理、節水效率不高、流域高質量發展與土地供應關系緊張等問題;針對流域生態環境污染問題,應當在進一步完善水污染治理制度的基礎上,統籌考慮全流域環境污染的一體化治理,對固體廢物、噪聲、大氣污染、光污染、電磁輻射污染等問題統籌推進、統一規范。這些問題的立法規范,既需要在中央層面以行政法規或部委規章形式制定統一的基礎性標準,也要鼓勵黃河流域九省區制定更加嚴格、細致的地方性法規或規章。當然,應當強調的是,無論是中央、還是地方的配套立法活動,都應當以建構更加融貫的黃河流域生態保護機制為目的,堅持積極的建構姿態,促進更加系統、更加融貫的黃河流域生態保護法律體系的形成。

充分落實黃河流域生態保護協同治理要求。配套立法的完善使黃河保護法的有效實施有了更為細致的規范依據,但其具體落實還必須依賴多個領域的協同治理。第一,統籌編制流域生態保護和高質量發展規劃。協同治理,規劃先行。在中央,涉及流域治理的國務院有關部門,應在黃河流域統籌協調機制領導下共同編制有關流域生態保護和高質量發展的各項規劃;在地方,黃河流域不同行政區域建立健全規劃對接機制,共同規劃區域協同治理、合作發展的重大問題。第二,加強區域溝通,建立健全區域政府協商機制。可以借鑒長三角一體化發展協作機制中覆蓋行政區域主要領導、主管領導和執行人員的“三級運作”協作機制,在事關流域生態保護和高質量發展各種事項的決策、協調、執行等環節建立多層協商機制。(32)參見林永然、張萬里:《協同治理:黃河流域生態保護的實踐路徑》,載《區域經濟評論》2021年第2期。第三,加強信息共享,健全執法協調機制。盡快建立智慧黃河信息共享平臺,國務院有關部門及黃河流域省級人民政府及其有關部門,共享黃河流域生態環境、自然資源、水土保持、防洪安全及管理執法等信息;健全執法協調機制,統一標準,對跨行政區域、生態敏感區域以及重大違法案件依法開展聯合執法。第四,建立健全生態保護補償制度及機制。加大中央對黃河流域生態功能重要區域的縱向補償力度,加強對不同行政區域之間生態保護補償的指導、協調,引導和支持上下游、左右岸、干支流地方人民政府之間開展多種形式的橫向生態保護補償。另外,應當制定具體的制度措施,鼓勵政府之外的社會組織、企業、個人等主體通過合適途徑參與流域治理,避免治理權力過度集中于政府而可能帶來的顧此失彼困境。

完善黃河流域生態保護司法協作機制。針對黃河流域生態保護跨行政區域案件司法治理聯動性不足、行刑銜接規則不健全、檢察公益訴訟調查取證難、證據固定難等問題,黃河流域生態保護司法協作機制的完善應當重點關注以下幾個方面的內容。第一,進一步完善司法頂層政策的有序銜接。最高人民法院、最高人民檢察院應當根據黃河保護法規定,結合黃河流域生態保護最新形勢,堅持整體主義生態環境觀,修訂相關司法保障意見,完善司法協作機制,探索有別于傳統行政管理措施的生態保護司法措施,保障司法頂層政策設計的有序銜接。第二,進一步建立健全專門化、集中化的司法管轄機構。逐步打破傳統以屬地管轄為主的流域生態保護案件管轄方式,優化跨區域生態保護案件集中管轄制度,建立建全專業性、跨區域的司法機構,探索建立與行政區劃適當分離的司法協作機制,進一步完善跨行政區域生態保護案件集中管轄、健全黃河流域生態保護巡回法庭等制度,不斷提高黃河流域生態保護司法協作保障能力。第三,進一步完善行刑銜接規則和檢察公益訴訟制度。完善“兩法銜接”案件證據規則,制定統一的生態保護刑事案件證據取得、認定和固定規則,制定行政執法證據轉刑事訴訟證據的統一標準和實施路徑,保障行政執法部門及時移交生態保護刑事案件線索及相關證據;(33)參見楊亞輝:《黃河流域生態保護的協同司法機制》,載《中國社會科學報》2021年11月5日,第6版。進一步完善公益訴訟制度,公益訴訟檢察部門可一體化辦理生態保護刑事案件和公益訴訟案件,提前介入生態保護刑事案件,指導偵查機關一并固定刑事訴訟證據和公益訴訟證據,切實發揮檢察公益訴訟在黃河流域生態保護中的法律監督職能。

以積極的理性重構姿態執行或適用黃河保護法律法規。法律的融貫通常指的是法律在客觀意義上的一種屬性,存在于立法者希望建構的結構嚴謹、價值融貫的規范客體中。但站在解決現實糾紛的行政執法或司法適用的立場上,立法者制定的法律永遠都是沒有完成的規范,法律總是碎片化的存在。(34)參見陳金釗:《用體系思維改進結合論、統一論——改善法治思維的戰略措施》,載《東方法學》2018年第1期。文本中的法律規范只是一種抽象的規定,只針對同一類型案件的共同性問題予以規范,難以充分顧及具體案件的特殊性。立法者的任務是制定框架性的規范體系,執法者或司法者的任務是豐富、補充這個框架的具體內容,使之對具體案件產生實際約束力。只有借助執法者或司法者在執行或適用法律過程中,對抽象的法律規范進行解釋,將之具體化,才能形成針對具體案件的裁判規范。執法者或司法者能夠參照案件事實,解釋法律在具體語境中的規范意義,也能夠參照規范要求,賦予案件事實以法律上的意義。這種雙向的解釋性活動,推動著靜止僵化的法律文本在具體案件中不斷釋放新的規范意蘊。這既是法律規范的意義延伸,也是對法律文本僵化性的補充和完善。法律的融貫并非單純基于立法活動而成就,更是通過一個又一個具體案件中的執法者或司法者的解釋活動積極建構的結果。只有這些法律的執行者或適用者采取理性重構的立場,將相關法律規范想象為一個融貫的規范體系,并在法律規范的執行或適用過程中,堅持將其解釋成為融貫的規范體系的努力,相關法律規范才會越來越融貫。具體到黃河保護法,對相關執法者或司法者進行有針對性的業務培訓,使其能夠深入把握黃河保護法立法目的,熟練掌握各種解釋方法或技術,提高建構性解釋黃河保護相關法律法規的能力,是當前有效實施黃河保護法,推動黃河流域生態保護機制更加融貫的一項重要工作。