論技術標準制定程序的正當性

曾祥華

(江南大學 法學院,江蘇無錫 214122)

技術標準在社會治理中發揮著重要的作用,甚至出現“標準替代法律”的現象(1)參見柳經緯:《論標準替代法律的可能及限度》,載《比較法研究》2020年第6期。。學術界對技術標準的法律性質和法律效力已經有所探討,對技術性標準的制定程序也有所關注,但是主要是從程序的技術性步驟著眼,缺乏對技術標準制定程序的系統研究尤其是對其正當性的深入思考。技術標準制定既不是具體行政行為也不同于立法行為,不像普通行政行為那樣引人關注,導致技術標準制定程序研究幾乎成為一個盲點。但是,標準制定程序對標準的質量起著決定性的作用,因此必須加強技術標準制定程序的研究,本文試圖對技術標準制定程序的正當性及其保障進行初步探討,以期發揮拋磚引玉之效。

一、正當法律程序與技術性標準

(一)技術標準的法律定位

社會治理應當采用多元化的方式和途徑綜合進行,在許多情況下,可以采用標準替代法律,有時候采用標準或許比法律更有效率。(2)參見柳經緯:《論標準替代法律的可能及限度》,載《比較法研究》2020年第6期。隨著科學技術的進步和標準化的發展,標準化的空間不斷擴大,我們的生產、生活中充滿了標準。

《標準化法》第2條規定:“標準(含標準樣品),是指農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求。”標準根據其法律性質可以分為強制性標準和推薦性標準,根據其制定主體可以分為國家標準、行業標準、地方標準和團體標準、企業標準。“行業標準、地方標準是推薦性標準。”標準根據其調整對象分為三類:技術標準、管理標準、工作標準。本文研究范圍為企業標準之外的技術標準,主要研究強制性標準,但也不排除推薦性標準(尤其是行業標準和地方標準)。

對于技術標準的法律定位一直存在著爭議,而其定位又與其制定程序密切聯系。TBT協定(《技術貿易壁壘協定》)中規定了“技術法規”(technical regulations),國內也有學者因此認為技術性法規屬于法律規范。其實,其“技術法規”大致相當于中國的強制性標準;其“標準”大致相當于推薦性標準。(3)參見宋華琳:《當代中國技術標準法律制度的確立與演進》,載《學習與探索》2009年第5期。“技術法規”一詞最早出現在1979年頒布的《中華人民共和國標準化管理條例》,該條例第18條規定:“標準一經批準發布,就是技術法規,……都必須嚴格貫徹執行”,因此當時的標準都是強制性標準。這與當時的計劃經濟背景密切相關。《標準化法》采用“強制性標準”替代“技術法規”并且技術標準劃分為強制性標準和推薦性標準之后,“技術法規”就不再是法律術語,人們也很少再使用“技術法規”一詞。入世之后,國家強制性標準和強制性國家技術規范對外視為技術法規。但是WTO/TBT協議嚴格限制技術法規的使用范圍。(4)技術法規僅限于保護國家安全、防止欺詐行為、保護人身健康或安全、保護動植物的生命和健康、保護環境5個方面。強制性標準不屬于法的表現形式,不能作為法院審判的法律依據或參照依據(類似規章),但強制性標準可以作為一種法律事實依據或證據加以援引。(5)參見何鷹:《強制性標準的法律地位——司法裁判中的表達》,載《政法論壇》2010年第2期。

宋華琳博士認為,在形式意義上技術標準不是法律規范;但在實質意義上,技術標準與法律規則的功能沒有差別。(6)參見宋華琳:《論技術標準的法律性質——從行政法規范體系角度的定位》,載《行政法學研究》2008年第3期。這種分析是比較準確的,但是他又認為技術標準是一種行政規則,同時又把行政規則等同于規范性文件,卻沒有對此作出論證。(7)參見宋華琳:《論行政規則對司法的規范效應——以技術標準為中心的初步觀察》,載《中國法學》2006年第6期。行政法學界一般都了解,在大陸法系,包括受德國影響的日本,行政規則指的是法規命令(相當于行政法規、行政規章)之外僅適用于行政機關內部對外不發生效力即對行政相對人權利義務不產生(直接)影響的規則,行政規則不能增加公民的義務,也不能減損公民權利。在英美法系,“規則”通常用“rule”或者“regulation”來表述,但是這兩個詞都是多義詞。“rule”直譯就是“規則”,可以包括各種各樣、各種層次的規則。在行政法領域,它可以指“法規”或者“規章”,“rule-making”可以譯為“法規制定”(王名揚先生喜歡譯為“法規制定”,參見《美國行政法》)或者“規章制定”,也可以指一般的“規則制定”。“regulation”作為動詞性名詞可以指“規制”,作為單純的名詞則就是“法規”或者“規章”。宋博士所說的“行政規則”可能是“Agency's regulation(s)”,但是“Agency's regulation(s)”一般譯為“行政法規”或者“行政規章”。如果是某一部門制定的規章則在部門之后加上“regulation”,如“FDA regulations”。很少見到“administrative rule”或者“administrative regulation”的表述,不過,“administrative rule-making”的表述比較常見。美國的行政規則包括實體性規則和程序性規則,而實體性規則又包括立法性規則(legislative rule-making)、非立法性規則(non-legislative rule-making),其中的非立法性規則包括解釋性規則(interpretive rule)和政策聲明(policy statement),大致與中國大陸的(其他)規范性文件接近。宋博士直接將中國大陸的規范性文件稱為行政規則并不符合大陸行政法學界的一般習慣。

規范性文件有廣義和狹義兩種。廣義的規范性文件是指以“法”的形式出現的文件,也包括行政機關制定的“法”文件之外的,具有普遍約束力、可以反復適用的文件。狹義的規范性文件則僅指后者,一般稱為“其他規范性文件”。技術標準不是規范性文件,盡管它實際上可能具備類似于法律的功能和效力。首先,技術標準包括企業標準,盡管從廣義上講,企業也存在行政管理,企業管理只能屬于私行政。企業標準也具有規范性,但是,企業標準畢竟不是公共標準,即使從行政法學范式轉換的角度,國家行政轉換為公共行政,公共行政的主體也只從國家行政機關擴及公益性的社會組織,仍然不包括以營利為目的的企業,除非是法律法規授權的極少數特殊企業(如中國銀行)。無論從哪個角度著眼,企業標準都不是(其他)規范性文件。其次,即使是國家標準、行業標準、團體標準、地方標準也都不是規范性文件。目前中國大陸的(其他)規范性文件一般指行政機關制定的法律規范之外的具有普遍約束力的文件。其一,從制定主體上看,團體標準的制定主體不是行政機關,行業標準的組織者有可能是行政主管部門,但是嚴格地說,行業標準的制定主體應當是行業協會(團體標準和行業標準的制定主體在中國當下有點串了)。其二,從標準的形式和內容來看,盡管這四類標準也具有規范人們行為的功能,但是,標準不借助于法律法規規章或者規范性文件授權規定,無從發生效力。標準本身并不包含違反標準的法律后果(法律責任)。這些特征使得標準不僅不同于法律規范,也與規范性文件相差甚遠。規范性文件通常規定違反文件規定的后果或責任,盡管規范性文件不能增加公民義務,不能減損公民權利,也不能設定行政處罰、行政許可、行政強制措施。(其他)規范性文件盡管不屬于“法”的范疇,但是,規范性文件在現實生活中發揮著巨大的規范性功能,“縣官不如現管”導致規范性文件的適用頻率實際上可能超過法律規范。更重要的是,規范性文件的效力來源于憲法組織法對行政機關的概括性授權,它本身的效力不需要再另行借助法律規范。其三,標準具有相當強的歷時性,科學技術總是在不斷進步,近年來更是一日千里。標準更新速度也很快,在發達國家一般是2至3年,在我國一般是5年就要進行復審。相對于法律來說,規范性文件的修訂頻率要高得多,但是,它沒有固定的期限,因事而論,根據社會發展的情況或者法律法規規章的修訂而修訂。

標準制定程序與規范性文件制定程序也不相同,規范性文件需要制定機關的全體會議或者常務會議通過,而標準通常需要標準委員會(或者技術委員會)通過,無需行政機關全體會議或常務會議通過。另外,根據技術標準本身的特征,其制定程序還有其他不同于規范性文件制定程序之處。

在有些部門規章中,明確規定技術標準不屬于規范性文件,例如《國家旅游局規章和規范性文件制定程序規定》第3條規定“旅游標準及其實施性文件”不適用規范性文件的制定程序;《農業部規范性文件管理規定》第2條規定:“下列文件不屬于規范性文件:……標準、規程等技術性文件”;《國家中醫藥管理局規范性文件管理辦法》第6條規定:以下文件不屬于本辦法規定的規范性文件范圍:……(四)推薦性、指導性、倡導性等非強制性中醫藥技術規范、指南、標準”。

筆者主張,根據技術標準的形式特征和實質效力,用“規范性技術文件”來概括技術標準比較妥當。技術標準不同于規范性文件,已如前述。“規范性技術文件也不同于一般技術文件,其具有明顯的規范性。”“是經過公認機構認可的、被普遍接受的、在特定領域重復適用的技術規則。規范性技術文件的落腳點是技術文件,盡管對人的行為會產生一定的約束力,但這種約束是通過調整人與自然的關系來實現的。”(8)王廣宇、董晉良:《論消防技術標準的法律性質》,載《武警學院學報》2018年第8期。而規范性文件則主要調整人與人之間的關系。

強制性標準的制定主體是行政機關或法律法規授權的專業性組織,強制性標準對公民、法人和其他組織具有普遍約束力,它并非針對特定的個人、企業或其他組織,強制性標準在有效期間可以反復適用。因此,從行政行為的角度分析,制定技術標準(尤其是強制性標準)的行為其實是一種抽象行政行為。

(二)正當法律程序與技術標準制定程序的正當性

正當法律程序原則起源于英國的自然正義原則,而自然正義原則源于對司法審判的要求,起初僅適用于司法領域。但是自然正義原則在英國被移植到了行政領域,英國1863年Cooper v Wandsworth Board of Works一案就對自然正義原則應用于行政領域產生了重大影響。但是對正當法律程序是否適用于立法包括行政立法(規則制定)領域卻仍然存在爭論。一種意見認為,正當程序只適用于具體的裁決性案件,而不適用于一般性政策制定或立法行為。(9)參見Richard J. Pierce, Jr., Administrative Law Treatise(4th ed. ), Aspen Publishers, 2002, P. 561.而另一些法官則認為行政立法不符正當程序要求的,亦可判決撤銷。

在長期的司法實踐中,法院發展了正當法律程序的內涵,提出了實質性正當法律程序的概念,實質性正當法律程序(substantive due process of law)要求國會所制定的法律必須符合公平與正義。(10)參見Danial E. Hall, Administrative Law Bureaucracy in a Democracy(3rded. ), Pearson Prentice Hall. 2006. P. 50.但是,面對復雜的科技事項時,法官不是審查每一項規則中的技術內容,而是應就行政程序作出指引,進而使規則制定更加理性化。當然,這種觀點也遭遇針鋒相對的反面意見。(11)而實體審觀點則認為法官依靠傳統的法律工具可以勝任對實體問題的審查,當然其中還可以引入司法助手制度來輔助法官就科學技術性的事項作出決斷。審查過程中法官與行政機關的建設性的伙伴關系,對于奠基于合理分析之上制定的行政規則也會予以尊重。參見高秦偉:《程序審抑或實體審——美國行政規則司法審查基準研究及其啟示》,載《浙江學刊》2009年第6期。實際上程序性正當法律程序與實質性正當法律程序很難區分,但本文主要從程序性正當法律程序的角度探討技術標準制定程序。

雖然技術標準的性質不同于行政立法,也不同于規范性文件,但是在美國卻需要遵守規則制定(rule-making)程序。從立法的觀點來看,(食品安全)標準制定程序被認為是規則制定程序,標準制定程序與規則制定程序并無二致,但是,也有人認為這些程序比法院(辦理)案件更具有審判性(adjudicative)。(12)參見Alan H. Kaplan, “Food Standard Making Procedures,” Food Drug Cosmetic Law Journal 20, no. 3 (March 1965): 149-158.技術標準制定程序盡管不完全等同于立法(含行政立法)程序和規范性文件制定程序,但是行政機關制定技術標準(強制性技術標準只能由行政機關制定)是一種抽象行政行為,技術標準在實質意義上卻具有法律規范同樣的功能和效力,除去其內容上的科學性、技術性、專業性之外,在一般制定程序上與立法程序和規范性文件制定程序具有相似性。既然行政立法和規范性文件的制定都需要遵守正當法律程序(盡管有爭議),技術標準的制定也要遵守正當法律程序,否則技術標準的正當性就難以保證。正當法律程序本身的價值就是為權力行使主體設定義務,同時為公民的權利提供保障。在行政法中,正當行政程序的功能就是通過程序控制行政權的濫用以保障行政相對人的權利,避免行政相對人的權利受到不當侵害。既然技術標準對生產經營者、消費者都產生權利義務影響,并且科技越發達,技術標準的影響越廣泛,標準制定就必須遵守正當法律程序。

正當法律程序既是標準制定必須遵守的要求,也是衡量現有技術標準制定程序是否具有正當性的標準。判斷技術標準制定程序是否正當的具體標準就是對正當法律程序的基本要求。基于標準制定程序本身的特性及其與具體行政行為(美國稱之為“行政裁決”)的差別,根據“最低限度的程序公正”的要求,為實現現代行政程序的基本價值追求——程序正義,技術標準制定中正當法律程序的基本要求應當包括:程序公正、行政公開、有效參與、說明理由、程序效益。其中程序公正(避免偏私)、有效參與(聽取當事人意見)、說明理由是正當法律程序中的公因式,屬于基本上沒有爭議的公認要求。而程序公開是現代行政程序的基本要素,既是避免偏私、實現公正的保障,也是公眾參與的前提。人們常說,“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現。”至于程序效益,也有一句法諺可以說明其必要性與重要性:“遲到的正義非正義。”現代行政只講公正不講效益是難以持久,成本效益分析是政府普遍采取的一種評估方法,有人甚至將其上升為行政法的一項基本原則。效益不等于效率,效益之中應當也包括正義價值、公正的結果在內,不能將效益與公正截然對立。

二、技術標準制定程序正當性要素

我國技術標準制定程序主要法律規范有國家層面的法律法規規章:《標準化法》《國家標準管理辦法》《強制性國家標準管理辦法》《地方標準管理辦法》《行業標準制定管理辦法》《團體標準管理規定》《企業標準化管理辦法》等,還有專業性標準管理辦法如《食品安全地方標準管理辦法》;地方制定的標準管理辦法如《北京市地方標準管理辦法》《江蘇省標準監督管理辦法》《福建省標準化管理辦法》等。

我國技術標準制定程序經過多年的發展,已經具備基本框架并在不斷完善之中,在一定程度上體現了正當程序的基本要求,如公開、透明、公平、廣泛征求意見等等。但是,毋庸諱言,我國的技術標準制定程序仍然存在缺陷,下面以正當法律程序的基本要素為線索對其進行探討。

(一)程序公正

2013年4月,發生了“農夫山泉事件”。農夫山泉飲用天然水執行的是浙江省《瓶裝飲用天然水標準》(DB33/383- 2005),標準中關于有害物質的限量甚至寬松于自來水。經查,只有一家飲用水企業參與制定(起草)該標準,即農夫山泉股份有限公司。地方標準僅僅為一個或一部分企業服務。(13)參見周敏敏:《食品安全標準法律問題探析——以農夫山泉“標準門”為視角》,載《生產力研究》2015年第12期。

據報道,在車用燃料國家標準的制定機構——全國石油產品和潤滑劑標準化技術委員會人員構成中,90.9%的委員來自石化系統、2.3%的委員來自汽車產業系統、4.5%的委員來自環保系統,主任委員來自中石化,且秘書處設在中石化。(14)參見田鵬:《環保部只占兩標委會5%席位 難控國IV標準話語權》,2011年09月07日16:33經濟觀察報[微博],https://finance.qq.com/a/20110907/006172.htm,2021年12月11日訪問。

根據自然正義原則,任何人不能做自己的法官,其目的在于避免偏私,在立法或規則制定領域,適用規則的人不能自己制定規則(當然可以發表意見),既做裁判員又當運動員,標準制定者沒有超脫于利益之外,不具備超然地位。大企業甚至具有壟斷性地位的企業控制標準的制定,中小企業失去話語權,被置于標準制定程序之外,只能成為規則的被動遵守者,大企業單獨或者群體制定符合自己利益的標準,從而更加有力地維護自己的壟斷地位,弱者愈弱,強者愈強,造成惡性循環,缺乏公平競爭,結果損害消費者的利益。公共利益與企業利益之間也失去平衡。程序不公,沒有適用回避原則,導致結果不公。原1990年《國家標準管理辦法》負責起草單位的責任和工作要求進行了規定,但是沒有規定起草單位的行業要求,并沒有規定企業不能負責起草標準。《國家標準管理辦法(征求意見稿)》第24條規定:“國務院有關行政主管部門或者技術委員會應當按照下達的國家標準計劃,組建起草組,承擔具體國家標準的起草工作。起草組應當具有專業性和廣泛代表性。”正式通過的版本卻刪除了該項內容。技術委員會的組成如果沒有明確地比例規定,結構就會失衡。企業代表能否擔任技術委員會委員的職務?企業工作人員參與技術委員會從而參與標準的制定,為標準塞進私人(企業)利益提供了可能。

《全國專業標準化技術委員會管理辦法》(2017年公布、2020年修訂)第7條規定:“技術委員會由委員組成,委員應當具有廣泛性和代表性,可以來自生產者、經營者、使用者、消費者、公共利益方等相關方。來自任意一方的委員人數不得超過委員總數的1/2 。教育科研機構、有關行政主管部門、檢測及認證機構、社會團體等可以作為公共利益方代表。”第8條規定:“同一單位在同一技術委員會任職的委員不得超過3名。主任委員和副主任委員不得來自同一單位。同一人不得同時在3個以上技術委員會擔任委員。”該辦法對技術委員會的組成進行細致明確地比例規定,是一大進步,但是,生產者、經營者仍然可以擔任技術委員會委員。一方委員人數不超過總數的二分之一,但是,生產者、經營者即企業的委員人數合起來仍然可能超過委員總數的一半以上。應當加以更加嚴格的限制,即生產者、經營者委員人數不能超過二分之一。在企業兼職的科研機構人員不能作為使用者、消費者、公共利益方代表。

最徹底的辦法應當是建立回避制度,如果專家與制定標準存在利害關系時,應當主動回避。制定機關發現專家與標準有利害關系時,也可要求其回避。然而,有可能特定專家在該領域非常稀缺,或者在專業上無可替代。因此,應當建立如下制度:利益關聯報告制度、利益沖突的認定與處理、任職限制(有關專家不得擔任委員會的主席)。(15)參見成協中:《科學理性導向下的行政正當程序》,載《華東政法大學學報》 2013年第5期。利益相關者包括企業的專家可以作為沒有投票權的代表參與標準的制定過程,對制定過程進行監督。回避制度的實施需要足夠數量的委員為前提,這樣可以在有關委員回避的情況下仍然可以達到法定人數。因此,技術委員會委員人數應當增加。

(二)有效參與

據報道,我國國家標準化管理委員會于2009年底修改了原來的電動自行車標準,超出這一標準的即視為電動摩托車,屬于機動車。結果引起一片反對聲,輿論嘩然。在該標準制定過程中,制定機關并未向消費者和生產者征求意見,在程序上存在重大問題。(16)參見鄧可祝:《論技術標準的司法審查》,載《科技與法律》2010年第5期。該標準由全國汽車委員會摩托車委員會主持制定的,雖然由該委員會“廣泛征求意見”,由科研單位和專家參與制定,但是真正相關的電動自行車協會和自行車協會并沒有參與制定,而摩托車委員會代表的恰恰是與電動自行車或自行車存在競爭關系的利益,并且相對于后兩者來說,前者處于強勢地位,后者居于弱勢地位,力量也不對等。因為真正利益代表缺乏有效參與,在程序一開始便存在不公正。

有些標準制定過程中雖然在立項階段廣泛征求社會意見,聽取各方意見和建議,鼓勵公眾積極參與標準制定,但征求意見的方式太過形式主義,不能產生實效,有走過場的嫌疑。公眾提出了哪些意見,采納了哪些意見,公眾意見產生了什么作用,一無所知。

在技術標準制定過程中,政府擁有控制權。技術專家處于優勢地位。科技決策需要民主參與,而另一方面公眾又無法民主參與。各大利益集團也處于強勢地位。(17)參見劉暢:《技術評估的權利沖突和評估民主模式構建》,載《城市建設理論研究(電子版)》2013年19期。但是,辯證地看,技術既可以成為民主實現的掣肘,也可以用作民主推動的利器。(18)參見徐駿:《技術政治化趨向下的民主技術功能》,載《長白學刊》2015年第6期。在公民參與科技決策方面,丹麥創造了公民會議、劇本研討(scenario workshops)等形式;英國則采取協商民意測驗、常設協商評議組、焦點小組、公民評審團、共識會議、利益相關者對話、互聯網對話等途徑;美國杰佛遜中心(Jefferson Center)設計了公民陪審團(citizen juries)、反饋小組(feedback panels)、公眾參與研討(public participation workshops)等程序。ASTM是美國最大的公益性標準學術團體,全世界的個人或行業代表都可以無障礙地參與ASTM標準制定,進行審查和監督,表達個人意見,ASTM都充分采納。(19)參見胡亞楠:《ASTM標準制訂過程公開、公正、公平、人人參與——親身體驗ASTM協商一致標準制定過程》,載《中國標準化》2009年第6期。這些公民參與的形式可以為我們的科技決策提供有益的借鑒。在我國的科技決策中也應當樹立以公眾為主體,政策制訂者、科技專家三者互動的多元決策理念。

毋庸諱言,無論在我國標準制定的法規文件中,還是在實際標準制定的過程中,消費者基本上都處于一個無足輕重的位置上,這種弱勢地位雖然有普通公眾知識局限性的因素,但絕非僅僅如此,民主意識、民主觀念薄弱和參與途徑不通暢也是重要的原因。

在美國,無論一項食品標準由FDA發動還是基于一個利害關系人表明合理理由的請求,根據法律都要求建議在《聯邦登記》上發表,以便給所有的利害關系人隨后立即發表他們觀點的機會,口頭或書面均可。如果受建議負面(反向)影響的利害關系人提出反對意見,并且陳述理由,提出聽證的要求,FDA還得舉行由聽證檢察官(Hearing Examiner)主持的聽證(當然,對食品標準聽證也出現批評意見)。(20)參見Alan H. Kaplan, “Food Standard Making Procedures,” Food Drug Cosmetic Law Journal 20, no. 3 (March 1965): 149-158美國公民可以申請參加委員會(commissioncommittee)一類行政機關的決策會議(部、局、獨立管制機構的會議除外)。美國的《聯邦行政程序法》(APA)并沒有要求非立法性規則遵守通告評論程序,但是,實踐中有的法院在司法審查中卻要求通告評論程序是非立法性規則制定的必經程序,但是這種激進主義做法,也遭遇了批評,有人建議部分適用事前通告評論程序,增加事后評論程序。(21)參見劉磊:《美國非立法性規則之公眾參與及其借鏡》,載《行政法學研究》2016年第6期。沒有經過通告評論程序的非立法性規則可能會遇到法院更嚴格的審查,制定規則的行政機關為了避免嚴苛的審查,往往會自己主動適用額外的公眾參與程序。美國非立法性規則制定程序的經驗教訓都值得我們借鑒。

《國家標準管理辦法》第17條規定:國家標準征求意見稿應征求意見。征求意見期限一般為兩個月。《地方標準管理辦法》第13條、第25條做了類似的規定,只是稍有不同。《強制性國家標準管理辦法》第15條規定需要審查的強制性國家標準項目向社會公開征求意見。第22條規定起草部門以書面形式多方面征求意見。第23條規定了標準征求意見稿、編制說明以及擬訂的過渡期公開征求意見。第24條規定:“對于涉及面廣、關注度高的強制性國家標準,組織起草部門可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式聽取意見。”第26條規定:“制定中的強制性國家標準有關技術要求發生重大變化的,應當再次向社會公開征求意見。”第47條規定:復審結論為廢止的,公開征求意見。

公開征求意見為公眾參與提供了途徑,參與者不僅有普通公眾,而且包括專業人士,專家參與也是公眾參與形式之一。僅以全國標準信息公共服務平臺作為向社會公開征求意見的形式顯得非常單一,普通消費者可能從來不關注這個平臺。因此,必須促進和督促消費者組織真正發揮消費者代言人的作用,消費者組織必須以多種形式廣泛收集消費者的意見,發揮消費者與標準制定機構的橋梁作用,做消費者的傳聲筒。另外,在征求意見的階段上,已經有所提前,不僅限于對標準草案起草完成之后,在標準制定動議階段即項目建議、立項之前即需進行。公民可以提出立項建議,這是對公民標準制定動議權的確認,對民主參與具有重要的意義。在立項之前,也要求公開征求意見。在公眾參與方面,新修訂或新出臺的相關“辦法”比舊“辦法”進步了很多,民主性顯著增強。在今后的實施過程中還應當不斷地總結經驗,適時再行修訂,使參與的途徑更加暢通,參與的形式更加完善,參與更加有實效。

在標準制定過程中應當“保證各參與主體獲取相關信息,反映各參與主體的共同需求”,對各主體的意見應當同等重視,平等參與,防止參與主體和標準內容的任何可能的壟斷,實現標準的客觀與中立。輿論監督是保證標準公正制定的重要方式,在信息化時代,公示的標準的任何問題都引起廣泛而迅速的關注,對標準制定的不公正產生巨大的反響。(22)參見韓笑:《社會團體標準制定的程序理性研究》,載《大眾標準化》2021年第6期。

(三)程序公開

鄭州消費者趙正軍在2011年12月2日向衛生部提出信息公開申請,要求公開生乳等66項食品安全國家標準起草的信息資料,重點是會議紀要,卻遭到衛生部的拒絕。趙向法院起訴。2012年10月17日,法院判決衛生部敗訴。標準的制定過程局限在小圈子里暗箱操作,或者由少數人尤其是領導者個人說了算;標準容易“被企業綁架”或為企業“背書”。暗箱操作導致公眾無法知曉,更無法有效參與發表意見,影響標準的公正性。公眾把責任歸咎于政府部門,也會影響行政部門的權威性。(23)參見王忠敏:《標準的制定過程應不應公開?》,載《中國標準化》2012年第12期。暗箱操作還容易導致行政權的專橫與擅斷,甚至腐敗。

行政程序公開是保障公眾知情權、參與權的前提,信息公開可以解除利害關系人參與標準制定的信息屏障。在《行政程序法》尚未出臺的情況下,國務院專門制定《政府信息公開條例》(2007年頒布,2019年修訂),也側面說明了行政程序公開的重要性以及我國政府的重視態度。當然,WTO透明度要求也是該條例出臺的重要的原因。行政信息公開不僅有利于實現公民的參與權,也增加標準的可接受性,有利于公民和企業的知悉、理解和自覺遵守。有利于公眾了解標準制定的復雜性,促進信息交流。(24)參見成協中:《科學理性導向下的行政正當程序》,載《華東政法大學學報》 2013年第5期。

《標準化法》第17條規定了標準文本的公開。該法第35條要求公開受理舉報、投訴違反該法規定的行為的電話、信箱或者電子郵件地址。但是,對標準制定過程的公開并沒有提出要求。《標準化法實施條例》通篇主要規定技術性要求,對標準制定過程的公開仍未涉及。如前所述,《國家標準管理辦法(征求意見稿)》強調了制定程序的公開、透明原則。正式版本卻刪除了該條款。《地方標準管理辦法》的要求則比較寬松,對立項前公開未做規定。

標準制定程序中的公開,不僅僅是結果的公開,還應當包括建議、立項、起草(包括起草單位、人員背景信息)、審查、批準、廢止等全過程公開,包括會議過程以及會議紀要等標準制定材料的公開。在前述趙正軍訴衛生部一案中法院的判決維護了消費者的知情權,促進標準制定過程的信息公開,有利于加強對標準制定過程的監督,有利于避免暗箱操作和標準制定被強勢企業綁架,有利于促進標準的公平、公正。

行政機關在主持制定標準的過程中應當以公開為原則,不公開為例外(涉及國家秘密)。對商業秘密為由拒絕公開要特別謹慎。應當秉承“開門立規”的精神,體現公正性和透明性,保證關鍵環節的記錄的完整性,及時將記錄向社會公開,方便公眾知曉。現代網絡技術為標準制定信息公開提供了有效的途徑,也為行政機關、起草單位、技術委員會與廣大公眾交流提供了方便,有利于公眾參與和社會監督。但是,有學者指出,因為社會公眾對于標準的關注并不是持續的或極為重視的,使得少數不合理的標準內容條款能夠僥幸通過公示階段。因此,對于標準的制定過程應當加大宣傳力度,以引起足夠關注和重視。(25)同①。

(四)說明理由

說明理由是正當程序的一項重要內容,但是,在我國的行政程序中并沒有引起足夠的重視,一些行政機關的官員內心中以官老爺自居,“一朝權在手,便把令來行”。在標準制定過程中,作為制定者的一些行政機關不僅不重視說明理由,甚至在被要求說明理由時拒絕說明,或者以站不住腳的理由進行搪塞。這種現象與政治文明建設的目標背道而馳。在趙正軍訴衛生部一案中,衛生部答復稱,趙申請的信息不屬于公開范圍,并稱該會議紀要一旦公開可能“影響社會穩定,增加行政管理工作負擔”。而法院認為,會議紀要屬于衛生部在履行其法定職責過程中制作的政府信息,衛生部不予公開的理由缺乏事實和法律依據。(26)參見王忠敏:《標準的制定過程應不應公開?》,載《中國標準化》2012年第12期。

說明理由是指行政機關在做出對相對人不利的行政行為時,必須向相對人說明做出該行為的事實根據、法律依據和論證過程。說明理由必須事實清楚、論證充分、邏輯嚴密,能夠說服利害關系人和公眾,做到以“理”服人,而不是以“力”壓人。說明理由制度,可以促使行政機關深思熟慮,依據充分,防止其主觀武斷和濫用權力,體現對相對人的尊重;另一方面可以增加行政行為的可接受性,避免對抗,也是現代制度文明的重要體現。(27)參見呂新建:《行政法視域下的正當程序原則探析》,載《河北法學》2011年第11期。

自然正義原則本身并沒有說明理由的要求,說明理由是自然正義發展到正當法律程序的產物。英國的議會和法院也逐漸認識到說明理由的必要性和重要性。法律可以在某個具體領域提出更高的程序性要求。譬如美國聯邦食品藥品監督管理局在行政規則制定過程中即需遵循更嚴格的程序。(28)參見Richard A. Merrill. Administrative Rule-making. Food Drug Cosmetic Law Journal.1975, (8).轉引自王瑞雪:《美國行政規則制定中的聽證程序及對我國的啟示》,載《重慶工商大學學報(社會科學版)》2014年第4期。

美國法院在《行政程序法》制定之前,就將說明理由的要求適用于非正式程序。當然,在美國也存在反對意見。(29)參見M. Elizabeth Magill, “Agency Choice of Policymaking Form”, 71 U. Chi. L. Rev. 1383, 2004, pp.1411-1412.WTO也要求,一個合理的行政行為,應該附具“理由”。

行政機關、技術委員會應及時主動將標準制定的立項原因、制定過程、標準草案、爭議事項和利害影響都進行詳細說明,對公眾的問題及時答復。《標準化法》第35條規定:受理舉報、投訴的行政主管部門應當告知處理結果。《國家標準管理辦法》第16條規定了編寫“編制說明”、相關附件及其具體內容,第18條規定了征集意見的處理。但是,沒有規定是否對提出意見建議的相對人進行回復。對意見建議的回復并說明理由,是對相對人的尊重,是責任意識的體現,“人民公仆”豈能對“主人”的意見置之不理?對意見的回復也有利于提高公眾參與的積極性。《地方標準管理辦法》也有關于意見處理的規定,說明理由的對象是國家主管部門。《食品安全國家標準管理辦法》第18條規定征求意見時應當提供標準編制說明。

在我國的立法程序中,法案提請表決通過前一般都會向人大常委會或全體代表大會作出關于法律草案的說明,就其重點問題和爭議問題進行解釋。盡管草案說明針對的直接對象是人大常務委員會委員或者人大代表,但是,這些草案說明往往會公開發布。標準制定機構應當借鑒這一做法。

說明理由制度非常重要,但是,并沒有引起足夠的重視,其原因是行政機構、行業協會等缺乏足夠的壓力和動力。針對標準制定組織者和參與者,應規定更加明確的法律后果和追究機制,例如進行行政處分、追究法律責任、宣告標準無效、責令限期改正等。

(五)程序效益

有專家指出,(食品安全)標準制定過程缺少對預期效果和影響的評價,“由于沒有明確的法規要求,目前食品安全國家標準的制定過程并沒有對預期效果和影響進行評價,這也間接導致了許多標準立項申請過多的強調必要性,但在標準之間的協調關系、對行業發展和監管執法的影響等方面考慮不足。”(30)劉奐辰、王君:《我國食品安全國家標準與美國食品法規制定程序對比及分析》,載《中國食品衛生雜志》2018年第6期。

關于程序效益原則,我國學者很少專門討論,江必新法官認為,程序效益體現為行政機關應當及時、高效作出行政行為,要重視節約行政成本,減少相對人的負累。(1)設定時限和責任,以使行政機關及時作為。(2)兼顧保障相對人獲得救濟的權利和節約行政成本。(3)實行程序分流,區分一般程序、簡易程序、正式程序、非正式程序等。不同情形適用不同類型的程序。

一方面規范的行政程序可以提高行政效率,它有助于提高行政行為的質量,避免因官僚主義、行政專斷導致行政行為的低質量以及來回折騰,只講效率不講效益,從而浪費更多的行政資源。另一方面,僵化繁復的行政程序也會降低行政效率。在美國,對行政程序的規范與對行政程序的反思同時并進。1954年以前,針對所有的食品安全標準建議都要求舉行公開聽證。1954年的《黑爾修正案》(the Hale Amendment)只要求對有反對意見的提議舉行聽證。盡管如此,在舉行聽證的時候,提出制定標準的建議者、反對者、第三方都要提出證據乃至證人證詞,這無疑給當事人增加了負擔。因此規則仍然需要改進。(31)參見Alan H. Kaplan, “Food Standard Making Procedures,” Food Drug Cosmetic Law Journal 20, no. 3 (March 1965): 149-158

在標準制定程序之中,我們應當爭取民主與效率的平衡。與美國的過度參與不同,我國是一個民主尚處于發展中的國家,公眾參與本來尚有欠缺,卻又不得不考慮效率。因此我們最好采取一種適度參與的方式,在“民主性”和“效率性”之間尋求平衡。既要擴大民主參與,又要適當地兼顧效率。具體說來,既要暢通標準制定中公眾參與的途徑,又要采取多種靈活的方式,正式程序、非正式程序、正式聽證、非正式聽證、協商程序的都可以根據情形加以部分借鑒,對于影響較大、涉及眾多百姓生活的標準制定,不妨試驗舉行聽證。當然,聽證不是越多越好,程序也非越正式越好。正當法律程序本來就有“合理”之意,既規范又靈活,合情合理,符合比例,適度原則應當是我們的追求。《國家標準管理辦法》規定:復審周期一般不超過5年。《地方標準管理辦法》規定:地方標準的制定應當做到經濟上合理(第4條);征求意見期限一般不少于30日(第13條);復審周期一般不超過5年,應當及時復審地方標準的情形(第24條)。這些規定在一定程度上體現了程序效益原則。關鍵是如何在民主尚不發達的背景之下,既能提高行政效率,又能控制行政濫用職權,保障公民的參與權,尋找準確的平衡點。比如征求意見的時間過短會影響了解并提出意見建議的機會。

原國家技術監督局于1998年發布了《采用快速程序制定國家標準的管理規定》。快速程序實行“等同采用或有效采用”原則,包括四類情形。采用快速程序也是特事特辦、講求程序效益的一個典型體現。但是,筆者以為,對于“現行國家標準的修訂項目”“現行其他標準轉化為國家標準的項目”是否必須采取快速程序仍有討論的空間,如遇特殊情形,如事關廣大公民生命健康安全、被廣泛關注、有重大變動的事項也可以采用一般程序,即實行“特殊中的特殊可以視為一般”原則。

程序效益不等于程序效率。效益是收益減去成本后的結果,而效率著重單位時間內完成的工作量。公眾參與標準的制定無疑增加了行政成本,參與越廣泛、越深入工作成本越高,同時也會影響工作效率。但是,充分的參與使得各方的利益得到充分的博弈,各方經過討價還價,充分表達各自的意見,使得標準吸收各方的觀點,從而使得各方的利益達到平衡,這樣的標準才具備公正性、針對性和實效性,后期的執行反而會更加高效。前述電摩標準盡管減少了征求意見和參與主體從而減少了成本、提高了效率,但是,最終被束之高閣,反而導致無效益。目前仍然缺乏征求意見的監督機制,企業反饋的評論和意見是否得到了采納、未采納的原因等信息多數未公布。

根據程序效益原則,在一項標準制定之前應當對擬制定的標準進行預評估,包括標準的合法性、標準制定的必要性、標準制定后的社會影響(正面效果、負面效果)、與其他標準的關系協調等等。這種評估實際上就是一種廣義上的成本效益分析,在制定一項標準之前要預計制定該項標準是否“劃算”。在標準頒布之后固定的時間內,對標準的社會效益進行后評估。(32)收到修改法規或標準的申請和建議,FSANZ(澳新食品標準局)有三種不同的評估程序:1．普通程序(也稱為默認程序,九個月完成評估);2．非主要程序(3個月內完成評估);3．主要程序(12個月內完成評估)。參見孟冬蒲民:《澳新食品標準局即標準制定程序》,載《中國標準化》2009年4期。

三、技術標準制定程序正當性的保障

對技術標準制定過程的監督是技術標準制定程序正當性的保障。這類監督依據監督主體可以劃分為立法監督、行政監督、司法監督、監察監督和社會監督等等。由于立法機關的主要職責在于立法、決定重大事項,受其專業性的限制,以及技術標準形式上的非法律規范性和內容上的專業性,立法機關幾乎沒有精力也不便于直接地進行監督。在技術標準制定程序的正當性方面,立法機關最主要的任務應當是通過法律確立正當法律程序的原則。監察監督主要在于技術標準制定主管官員的違法責任尤其是瀆職貪腐的法律責任。至于社會監督,由于其形式多樣、主體復雜,并非簡短的文字所能概括。因此,本文僅探討對技術標準制定的行政監督和司法監督。

(一)行政監督

行政監督一般是行政系統內部上級對下級的監督,由于中國是一個單一制的國家,下級服從上級是一種普遍的要求。這種監督的優點就是專業性和有力有效,監督的范圍更廣,監督的強度更大,其缺點則可能是“官官相護”“胳膊肘往里拐”,缺乏中立性。

我國《標準化法》第4章專章規定了對標準制定的“監督管理”,并且集中于行政監督。第32條規定了對標準的制定進行指導和監督。第34條規定對未依照該法規定對標準進行編號、復審或者備案的,要求其說明情況,并限期改正。第35條規定向社會公開受理舉報、投訴的途徑,為舉報人保密,對舉報人給予獎勵。該條規定是公眾參與、社會監督和行政監督的結合。該法第5章規定了違反標準化法的法律責任,其中第41條規定了未按規定立項、編號、備案的法律責任。《地方標準管理辦法》第26條規定了地方標準的技術要求低于強制性國家標準的相關技術要求的,國家標準化主管部門的監督措施;對地方標準未依照本辦法規定進行編號或者備案的監督措施;地方標準未依照本辦法規定進行復審的監督措施;對利用地方標準實施排除、限制市場競爭行為的處理;對地方標準的制定事項范圍或者制定主體不符合本辦法規定的監督措施。監督措施的形式則主要是限期改正、撤銷標準編號、公告廢止標準、依《反壟斷法》等法律法規規定處理、行政處分。其中違法情形包括違反法定程序(編號、備案、復審等)的情形。法定程序并非正當程序,但是,法定程序可以融入正當程序,另外,既然司法審查中法院可以適用正當程序作為補充進行輔助判斷,行政機關也可以如此。再者,司法審查適用正當程序對行政機關也形成了壓力,為了避免敗訴的可能性,行政機關應當會自覺地遵守正當程序。因此,在上級部門對下級部門技術標準制定程序的監督中,可以包括對違反正當程序的審查。

仔細觀察,我們可以發現對于國家標準層面的行政監督比較薄弱尤其是對國務院標準化行政主管部門的行政監督幾近于虛置,這也充分顯示了行政內部監督的局限性,因此外部監督就更加具有必要性,因為任何權力都必須受到監督。

(二)司法審查

對技術標準的司法審查首先需要解決其理論基礎。如前所述,技術標準盡管實際上發揮法律規范的功能,例如在訴訟中法院會依據標準進行判決,但是,技術標準卻不具備法律規范的形式。在我國,目前法律法規規章都不是司法審查的對象。但是,在《行政訴訟法》修訂之后,規范性文件已被納入行政訴訟的審查范圍,只不過僅僅適用于附帶性審查,即行政相對人只有在認為自己的合法權益遭受具體行政行為侵害時,可以附帶對作為行政行為依據的規范性文件提出審查的要求。技術標準不是規范性文件,但是,規范性文件納入司法審查為技術標準的納入創造了方便條件。行政機關制定技術標準的行為不是一個具體行政行為,因為標準可以具有普遍約束力和反復適用,因此行政機關制定標準的行為是一個抽象行政行為,何況技術標準的法律效力接近于規范性文件。制定技術標準的行為與制定規范性文件的行為都同屬于抽象行政行為,然而它又不是立法行為,因此,從立法的目的和精神上出發,將行政機關制定技術標準的行為納入司法審查在理論上并不存在法律障礙。只是由于技術標準的專業性和技術性,對其進行司法審查法官并不存在優勢,然而,對技術標準的審查包括實體審查和程序審查,專業性、技術性主要體現在標準的內容上,對于制定標準的程序進行審查對法官來說并沒有太多的專業屏障。

對于技術標準能否進行司法審查,學術界存在意見分歧。筆者以為,技術標準在現實生活中發揮了巨大的作用,影響到生活的方方面面,如果沒有有效的監督,在標準制定過程中制定者很容易被利益集團所“俘獲”,對廣大消費者乃至中小企業十分不利。在民事活動中,標準雖然可以有一定的選擇性,但是強制性標準具有強制效力。在行政活動和法院裁判過程中,技術標準作為判斷事實的依據,發揮類似法律規范的效力。如果不對標準或標準制定活動進行司法審查,公民權利就不僅有被行政濫權所侵害的可能,并且失去了一個重要的權利救濟途徑。司法判斷作為法治方式中最終的判斷,應當也必須發揮權利最終救濟保障的功能。在美國,技術標準被視為非立法性規則,盡管有司法謙讓的主張,對技術標準可以進行司法審查則毫無疑義。

由于我國立法上對正當程序的確認并不多見,并且《行政訴訟法》規定的法院對行政行為的審查標準之一是“違反法定程序”,正當程序能否成為司法審查的標準仍然存在爭議。但是,江必新法官則認為,程序自由裁量權技術難度不會像實體裁量那么復雜,對正當性的判斷標準易于統一,對程序自由裁量權加以規范和監督是可行的。只有運用正當性標準審查程序裁量權,才有可能發現自由裁量權的行使是否濫用。(33)參見江必新:《行政程序的正當性的司法審查》,載《中國社會科學》2012年第 7期。

由于對行政程序正當性審查缺乏明確的法律依據,目前我國法院主要通過《行政訴訟法》的“濫用職權”、“顯失公正”審查標準“曲線救國”實現正當性審查。因為“濫用職權”包括濫用程序自由裁量權,“顯失公正”(“明顯不當”)可能是顯失程序公正(程序明顯不當,缺失正當程序基本要素)。筆者根據蘇苗罕博士等人編輯的《最高法院、最高檢察院行政法案例匯編》統計,(34)參見蘇苗罕、劉焉窮、張亮、胡有情:《最高法院、最高檢察院行政法案例匯編》(2020 年 4 月 1 日更新)。自1985年到2020年(截至最高人民法院公報第1期),最高檢與最高法院(主要是最高法院)的行政案例文書中,直接運用“正當程序”42次,運用“正當法律程序”0次。判決書中直接使用“從正當程序原則出發”“應當通過正當程序解決”“根據正當程序的要求”“基于正當程序原理”等用語。

但是,據筆者對前述案例匯編的統計,對技術標準的司法審查基本上限于對技術標準的適用問題,幾乎沒有發現對技術標準實體內容和制定程序進行審查的案例。前述鄭州消費者趙正軍提起的訴訟也是針對信息公開提出的,法院也沒有對技術標準制定程序本身進行審查。這說明對技術標準制定程序的司法審查仍然需要我們作出巨大努力。