涉正當防衛司法認定的疑難分析

孫利昌

吉首大學，湖南 吉首 416000

一、正當防衛的法理分析

關于正當防衛的法理，目前學術界眾說紛紜，主要存在以下幾種觀點。從比較法的角度來看，關于正當防衛正當化的法理依據在德國主要存在三種學說，少數說為個人法益的保護，另一種批評的觀點則認為“法維護”（法確證）是正當防衛的根據，第三種學說便是二元論，德國的通說與判例采取了將前兩者學說相結合的二元論［1］。同樣，二元論在我國也不乏支持者，周光權教授對二元論持贊成態度，其從行為無價值出發，論證正當防衛的檢驗標準，第一步的判斷應當是判斷防衛行為是否明顯超過必要限度，第二步需進行利益衡量，并且順序不可互換［2］。勞東燕也更傾向這一觀點，對結果無價值論進行了批判［3］。也有學者對二元論表示懷疑，張明楷教授認為個人保護原理同我國實定法規定不符，而法確證原理在各個層面都存在難以克服的問題，其主張正當防衛的原理應當是“優越利益的保護”［4］。但不論哪種學說，至少都有一個共識，那就是正當防衛性質是“正對不正”，基本原則是“法不能向不法讓步”。從這個性質和基本原則出發，更有助于在司法實踐中把握正當防衛的認定標準，需要注意的是“正對不正”并不要求純粹的“正”，法律不強人所難，即便防衛人在事先可能存在一定過錯或者其他“不正”，也并不影響其“正”的性質。而在司法實踐中，司法機關常常對于防衛者提出過高的道德要求，如果防衛者不是純粹無辜，就不予認定其防衛性質，這是一種道德潔癖。陳璇進一步論述了即便是招致不法侵害的行為是違法行為，行為人應當承受的司法后果也只是法官在判斷必要限度的時候會更加嚴格，其防衛權不應被剝奪［5］。在司法實踐中由于各種掣肘，對于正當防衛背后深層法理的理解和把握仍然讓人難以滿意，這也使得立法的目的落空。

二、判斷防衛意識的疑難解答

關于防衛意識，很多學者是從防衛挑撥的角度展開論述的，可以肯定的是，在防衛挑撥的情形中，防衛人是缺乏防衛意識的，此種情形下，能否構成正當防衛，這就涉及防衛意識在正當防衛認定中的作用。在行為無價值論者看來，防衛意識是必要的，如果不具有防衛意識，那么該行為就是違反規范值得苛責的行為，因為該行為在主觀上具備不法性。在結果無價值論者看來，防衛意識不是必要的，只要在客觀上造成了好的結果，那么該行為就是值得肯定的，因為該行為造成的結果在正當防衛的限度以內。如果具備防衛意識，在結果無價值論看來，其成立正當防衛是自不待言，據此，從結果無價值論出發，正當防衛的認定范圍會更廣。事實上在司法實踐中法官在進行判斷的時候并不會進行如此復雜的推理，更多是簡單根據案件事實判斷行為人是否具有防衛意識。在許多案件中，不法侵害人的侵犯行為是一個漸進的、連續的過程，因而防衛人在一開始或者在防衛過程中會有防備或者提前準備防衛工具的情形，然而在司法認定中，常常因為這樣的提前防備或者準備防衛工具的行為而被認為不具有防衛意識，這樣的認定顯然是過于簡單和片面。能夠進入司法視野的防衛案件，常常是已經造成嚴重損害結果并且該結果是防衛者提前準備甚至是預料到的結果，因而不被認為是防衛行為。

三、防衛限度、重大損害與正當防衛的關系

（一）防衛限度與正當防衛的關系

2020 年9 月3 日，最高人民法院發布了《涉正當防衛典型案例目錄》①參見最高人民法院官網2020 年9 月3 日《涉正當防衛典型案例目錄》。，其中趙某案就是很好說明防衛行為并未超過必要限度但造成重大損害結果的例證。趙某案中基本案情為，2018 年12月26 日晚11 時許，李某與在此前相識的女青年鄒某一起飲酒后，一同到達F 市某公寓鄒某的暫住處，二人在室內發生爭吵，隨后李某被鄒某關在門外。李某強行踹門而入，謾罵毆打鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙某聞聲下樓查看，見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，上前制止并從背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲毆打趙某，威脅要叫人“弄死你們”，趙某隨即將李某推倒在地，朝李某腹部踩一腳，又拿起凳子欲砸李某，被鄒某勸阻住，后趙某離開現場。后經鑒定，李某腹部橫結腸破裂，屬重傷二級。從本案來看，趙某的防衛手段相對來說并不激烈，應當說判斷其防衛行為沒有超過必要限度，但是在一些反抗較為激烈的案件中，由于防衛人面臨的危險也較為重大且緊迫，相對的防衛行為就會更為激烈，并造成重大損害結果，此時對于防衛行為的必要性判斷仍然不能脫離上述要求。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度，更不能機械理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。防衛行為雖然超過必要限度但并不明顯的，不能認定為防衛過當。

（二）重大損害結果與正當防衛

在當前司法實踐中，“結果—行為”的一種唯結果論的推理模式廣泛存在，對于行為的必要限度的考量依賴于重大損害結果的發生，實際上是把超過必要限度和重大損害結果進行了混合，很難承認重大損害結果的發生必然是由過當行為造成的，更難以說明行為過當但并未發生重大損害結果的情形。應該認識到《中華人民共和國刑法》對正當防衛條款進行重大修改的良苦用心，立法者旨在放寬正當防衛的認定標準，一方面是從防衛手段進行考量，一方面是從結果進行考量，理論上也稱之為“雙過當”。也即防衛手段明顯超過必要限度，同時造成了重大損害，才能構成防衛過當。

應該說重大損害結果是激活正當防衛制度的鑰匙，司法實踐涉及正當防衛認定的案件中，絕大部分案件都是由于行為人已然造成重大損害結果，也即在構成要件該當性上已經齊備，故而才需要考量是否具備違法性阻卻事由，也即是否成立正當防衛。所以可得出的結論是，無重大損害結果，無防衛過當，但是仍然可能成立正當防衛，由此可見，重大損害結果在司法實踐中對正當防衛的認定有著舉足輕重的作用。

四、正當防衛的認定的邏輯思路：一體論與二分說的比較

關于正當防衛條款的解讀，不同的學者提出了不同的看法，張明楷教授提出應當做一體化或者整體考慮，他認為不存在行為過當而結果不過當的情形，也不存在行為不過當而結果過當的情形［6］。相反，勞東燕教授贊成二分說，也即對防衛行為過不過當進行判斷時，第一需判斷行為有無過當，如果行為不過當哪怕該行為造成了不應有的重大損害，也不構成防衛過當［7］。當行為過當時，繼續判斷結果是否過當，也即是否造成了不應有的重大損害，如果沒有那么仍然不構成防衛過當。在這里筆者更加贊同勞東燕教授的觀點，二分說不論是在理解上，還是對于司法人員在司法實踐中進行適用和判斷上都更為簡潔明了。一個更為重要的理由在于目前的司法實踐中存在一個唯結果論的傾向，也即只要行為人（防衛者）造成了重大損害，那么就被認為是防衛過當，這里就忽略防衛者的行為是否是違反了法律規定的“超過明顯限度”。

事實上針對手段過當但是結果不過當的情形，在實踐中較為少見，對最高人民法院發布的涉及正當防衛認定的七個典型案例進行分析發現并沒有符合這一類型的案例。不過對于這一案例進行模型分析并不困難，例如乙盜竊甲的摩托車被甲發現，甲便持刀進行揮砍，乙躲閃及時，成功逃脫，并未受傷。在這樣一個簡單的案例模型中，乙實施了盜竊行為，并且盜竊行為正在進行，甲可以對其進行防衛，但是需要對防衛行為進行衡量，很明顯本案中尚不涉及嚴重威脅甲的人身安全的威脅存在，甲持刀揮砍明顯超過必要限度，行為過當，但是并未造成損害后果，故而也不構成防衛過當。在這里二分說和一體化理論關于得出正當防衛的結論理由是不一樣的，二分說的觀點如上所述。防衛整體論則認為，手段和結果互相緊密聯系，不存在手段過當而結果不過當，或者結果過當而手段不過當。在對這個模型進行分析的時候，筆者以為一體化理論是存在缺憾的，從這個模型案例出發，結果不過當這是毫無疑問的，但很難說甲在面對乙盜竊摩托車時，持刀便砍這一防衛行為是沒有明顯超過必要限度的。

五、司法實踐認定正當防衛的掣肘

我國司法實踐對于正當防衛的認定一直以來較為嚴苛，有學者指出這是我國長久以來的司法慣性導致司法機關不敢輕易認定正當防衛，否則不法侵害者家屬可能會“上訪”或者使得司法機關陷入無盡的申訴中，部分司法機關為了避免這一種情況的出現，故而在對防衛者的行為進行認定的時候，即便認為是正當防衛，出于壓力和某種原因，也會認定為防衛過當或者不予認定。這和我國一直以來的傳統觀點也不無關系，傳統社會認為，死者為大，畢竟人死了（或者受了重傷），那么對方總是有責任的，一些不法侵害者家屬認為，正當防衛與雙方斗毆并無二致。歸根結底，關于正當防衛的認定對于司法人員來說尚且存在困難，更何況普通民眾。

司法實踐中法院認定正當防衛另一大掣肘來自法檢之間的微妙關系，進入檢察機關視野的涉正當防衛認定的案件大多都存在“重大損害結果”，而一旦檢察機關對于正當防衛的性質不予認定，進入到訴訟程序，法院對正當防衛的性質予以確認，判決無罪時，通常就需要面臨檢察院的抗訴。以最近的在社會上引起廣泛熱議的“X 州初中正當防衛案”①參見湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101 刑初63 號。為例，可以很好地看出這一點。具體而言，這是一起由校園霸凌引起的“正當防衛”的案件。基本案情為：2019 年5 月17 日，初二的少年小蔣遭到同年級十五名學生毆打，一片混亂中小蔣用一把折疊刀刺傷了圍攻他的三個學生，兩個重傷，一個輕傷。從結果來看的確是存在重大損害，根據二元論的判斷思路，首先需要對防衛手段進行考量，是否超過必要的防衛限度。一審法院認為，當事人蔣某是在被他人毆打、生命受到嚴重威脅的情況下，被迫實施的自衛反擊，故而并未超出必要的防衛限度。判決書中提到，這是一起以多欺少、以眾凌寡的校園暴力案件，蔣某行為構成正當防衛。遺憾的是，檢察院認為該判決認定事實錯誤，定性錯誤、適用法律錯誤，應當以故意傷害罪追究小蔣的責任②參見湖南省吉首市人民檢察院吉檢刑檢訴刑抗（2020）2 號。。應當說一審法院的定性是非常準確的，其說理思路也完全符合二元論的邏輯，認為“被告人自始至終處于一種被動的、被欺凌的孤立無助狀態，從打架的犯意和傷害行為的事實，都是被動、被迫的，且其反擊行為沒有超過必要限度。所以，盡管造成兩人重傷的結果，仍然屬于正當防衛”。而就是如此簡單明了的案件，檢察院卻堅持認為不構成正當防衛，應當以故意傷害追究其責任，直到2022年11 月15 日，湖南省X 州中級人民法院裁定準許X 州人民檢察院撤回抗訴，一審判決生效③參見湖南省湘西州中級人民法院（2020）湘31 刑終149 號。，該案的當事人才等來了法律的正義。

六、結語

從我國司法實踐現狀而言，涉正當防衛的認定越來越多，在社會上引起廣泛反應的典型案例也愈發多見，但值得注意的是，更多沒有見諸報端、不為公眾所知的涉正當防衛認定的案件最終都以故意傷害罪定罪處罰。其中主要問題在于司法實踐中的唯結果論的傾向，這是結果無價值論對于司法實踐的一大影響。此外，來自檢察院、被害人的壓力，也是迫使法院在認定正當防衛性質時，愈發嚴格的原因。最后還在于許多基層法院對于正當防衛的立法精神，以及司法解釋的理解和把握上還存在一定的偏差，因而在認定時難免失之偏頗。