虛擬貨幣詐騙犯罪中平臺技術人員行為的刑法定性

李恒瑜

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

2009年1月,比特幣誕生,并在很短時間內作為投資品風靡全球。在全球投資者的追捧下,基于相同技術原理的幣種如萊特幣、以太幣等不斷推出,互聯網虛擬貨幣交易平臺如Okcoin、比特幣中國、火幣網等在我國先后運營,大量資金涌入虛擬貨幣領域[1]。虛擬貨幣投資市場的紅火在促進我國產業發展的同時,也帶來了新的經濟和社會問題。虛擬貨幣實用價值弱,投機氣氛濃,價格波動劇烈,易造成投資者資金損失,誘發社會問題;隱匿性強,極易成為洗錢、販毒、賭博等違法犯罪的“幫兇”;各國政府對虛擬貨幣態度不一、監管缺失,政治和法律風險大;平臺安全性差,詐騙、傳銷屢見不鮮。鑒于虛擬貨幣領域的風險,2013年12月,中國人民銀行等五部委下發《關于防范比特幣風險的通知》,開啟了強化監管之路。目前,我國監管部門清理關停所有“挖礦”項目,禁止境內金融、支付機構為虛擬貨幣客戶提供相關服務,取締境內所有虛擬貨幣“網絡交易所”(含發行新幣種網絡平臺及交易流轉網絡平臺),堅決打擊違法犯罪行為。十年清理整頓、強化監管的過程,也是十年打擊該領域違法犯罪的過程。因境外虛擬貨幣領域的“倒灌效應”、交易場所的境外注冊和境內投資人的投資慣性,加之我國并未認定虛擬貨幣為非法,且仍允許場所外點對點交易等,虛擬貨幣制造、交易等在我國相當長時間內仍將有較大規模,打擊虛擬貨幣犯罪仍有很長的路要走。

作為一種新型犯罪,虛擬貨幣犯罪依托互聯網、技術含量高、案件鏈條長,給案件偵辦、審理帶來挑戰。特別是此類犯罪多為團伙作案,犯罪嫌疑人既包括組織領導、骨干人員,也不可避免地裹挾了大量于互聯網從業的技術人員。嚴懲首惡自是打擊犯罪的題中應有之義,但如何體現罪責刑一致原則和寬嚴相濟政策,防止涉案技術人員被“錯追”“誤追”刑事責任,保護好技術人員這個高質量發展中“最重要的生產力”,這是司法實務中已經遇到、將來還會遇到的問題。本文擬選擇虛擬貨幣詐騙罪,就如何審慎定性整體案件,厘清“罪與非罪”、防止“誤傷”技術人員,如何厘清“此罪與彼罪”,防止將幫助信息網絡犯罪活動罪這一相對較輕的罪名重判為詐騙罪的幫助犯,談談粗淺的看法。希望本文能對辦理虛擬貨幣詐騙罪案件有所助益,也能給探索虛擬貨幣傳銷、洗錢、非法吸收公眾存款犯罪等案件的辦理帶去些許啟發。

一、虛擬貨幣平臺實控人詐騙行為之整體認定

基于一般性商業邏輯,一起涉嫌虛擬貨幣詐騙案件中,組織領導、骨干人數不會太多,但涉案技術人員數量龐大,因為平臺之運營、維護往往需要一個技術團隊支持,或外包給一家、多家公司。案件一旦定性為詐騙案件,勢必平臺實控人與運營維護人員、核心與外圍全部到案,包括眾多技術人員;反之,如“撤銷一案”,便“放掉一片”。案件偵辦過程中,為大面積減少對技術人員的刑事追責,理應全面調查取證,審慎分析證據,準確定性案件,尤其要厘清平臺實控人行為是否構成詐騙犯罪。

瞄準虛擬貨幣平臺運作方式,做好“功課”、提升能力。虛擬貨幣對大多數人而言是個“熟悉的陌生人”。廣義看,計算機單機游戲時代及網絡游戲時代的游戲幣,門戶網站及通信服務商發行的專用貨幣,如騰訊Q幣、百度幣、淘寶幣,基于區塊鏈技術“挖礦”的數字貨幣,如比特幣、以太幣等,均為虛擬貨幣。在我國,2000年中文利網(China Bounz.com)為鼓勵更多網民訪問其網站,采取積分形式向消費者提供的虛擬貨幣,是我國出現最早的虛擬貨幣。隨后,虛擬貨幣的表現形式及底層技術不斷更新,騰訊Q幣、百度幣、淘寶幣等虛擬貨幣陸續出現,主要用于優化消費體驗,購買站內增值服務。[1]2008年全球金融危機爆發,一個自稱中本聰(Satoshi Nakamoto)的人在網站上發布了《比特幣:一種點對點的電子現金系統》,陳述了他對電子貨幣的新設想。2009年1月,比特幣橫空出世。這個依托互聯網名為“貨幣”的特殊商品,因其具有主權貨幣的部分功能,甫一問世便迅速變成很多人追捧的投資品,其熱度在世界范圍內雖有波動但至今不減。不幸的是,也同時伴生了許多違法犯罪問題。[2]

我們知道,比特幣是通過網絡“挖礦”(實質是用計算機解決一項復雜的數學問題,“挖礦”過程即為通過計算機算力來獲得新的數字貨幣及驗證加密貨幣交易的過程,這是虛擬貨幣的核心技術之一,也是保證虛擬貨幣安全和可持續的重要手段)來生成的。由于比特幣算法完全開源,誰都可以下載源碼,修改參數,重新編譯,創造一種新的P2P貨幣,因此,在比特幣之后,萊特幣(2011年發行)、以太幣(2013年發行)、狗狗幣(2013年發行)、波場幣(2017年發行)等眾多“幣”種生生不息;受利益驅使,大量的山寨貨幣也同步在網絡上“前仆后繼”。不管是開山鼻祖的比特幣,還是“為騙而生”的山寨幣,所有生成后的各種“幣”,均通過交易平臺在網絡流轉。

司法實踐中,虛擬貨幣詐騙主要集中在兩類平臺,發行新幣種平臺及交易流轉平臺。對于發行新幣種平臺,詐騙行為多表現為不通過真實算力、主流區塊鏈技術,僅僅以虛擬貨幣為噱頭,發行“假幣”;對于交易流轉平臺,詐騙行為則主要表現為對交易虛擬貨幣價格的操縱。刑事執法檢察審判工作人員要煉出一雙火眼金睛,魔高一尺、道高一丈,以扎實的知識儲備和專業素養為案件精準順利推進提供本領支撐。

瞄準平臺發行新幣種,審查是否基于主流技術真正“挖礦”。在虛擬貨幣發行方面,應該審查平臺發行的虛擬貨幣是否具有真實的價值屬性,判斷其是否基于真正的“挖礦”技術,而非僅僅只是簡單地復制粘貼其他虛擬貨幣的代碼。“虛擬貨幣有非實物性,其貨幣形態是數字化的,即虛擬貨幣的交換、存儲形式是電子化的。”[3]一般而言,虛擬貨幣作為一種數字資產,鑒別其是否具有價值真實性的關鍵在于虛擬貨幣是否具有去中心化的流動性,即虛擬貨幣的存在以及流動是否依賴于去中心化的平臺本身。

如果說比特幣是區塊鏈1.0的代表產品,那么萊特幣、以太幣等可以說是前者的升級版本,即區塊鏈2.0,它們均基于主流區塊鏈技術開發,本身就具有去中心化的特征。這類虛擬貨幣上鏈后可以和所有主流虛擬貨幣進行幣幣交易。但如果平臺發行的所謂虛擬貨幣并不是基于區塊鏈技術開發,而只是一行程序代碼,且無法脫離平臺進行流動,那么這類虛擬貨幣只能被稱為“平臺幣”或“空氣幣”。在平臺服務器關閉后,這類虛擬貨幣也將隨之消失。

“以虛擬貨幣作為幌子實行詐騙,此時犯罪與虛擬貨幣本身沒有本質聯系,只是借用了虛擬貨幣外殼講故事。”[4]實務中,如果平臺發行的是沒有任何實體價值或服務支撐的,且并非基于區塊鏈技術開發的虛擬貨幣,那么可能會因為提供了不具有真實價值的商品或服務而被認定為采用欺騙方法非法占有他人財物,進而認定為構成詐騙罪。

瞄準平臺交易流轉,審查是否存在惡意操控。虛擬貨幣交易過程又稱為倒賣過程,指虛擬貨幣用戶與非發行商之間或者虛擬貨幣用戶之間所進行的虛擬貨幣交易。[5]在案件調查取證中,需要審查平臺是否存在操縱或控制虛擬貨幣價格的行為。虛擬貨幣的交易應該是完全的市場行為,其價格的漲跌應該完全由市場決定。如果平臺人為干預或完全控制虛擬貨幣的價格,那么市場定價機制就會失去意義。

在實踐中,需要區分不同情況下的平臺操縱或控制價格的行為。第一種情況,平臺方通過技術人員修改后臺參數,設定交易價格的上限和下限,即以劃定價格交易區間的方式控制幣價的漲跌幅。第二種情況,平臺方通過技術人員修改后臺數據,直接修改虛擬幣價格,完全掌控虛擬幣價格的上漲與下跌。兩種情況都存在操縱、控制幣價的因素,但在定性上應當加以區分。第一種情況下,平臺并沒有直接控制虛擬貨幣的價格,只是仿照股票交易市場的漲跌幅機制,為虛擬貨幣價格設定了漲跌幅。從主觀方面考量,平臺要求技術人員這樣做的目的,通常是為了維護幣價的穩定,防止由于非理性的投機行為導致虛擬貨幣價格暴漲暴跌,進而導致平臺崩盤。這種情況下,平臺方控制幣價漲跌幅的行為并不是為了非法占有他人財物,而是為了維持平臺運營的穩定性,不應認定為詐騙罪。在第二種情況下,平臺直接控制虛擬幣價格的行為,導致市場博弈行為對價格漲跌的影響完全失效,虛擬貨幣的價格完全由平臺定價。如果平臺方濫用這一技術手段,可能會通過“先拉盤、后砸盤”的操作方式,制造表面上投資者因市場“熔斷”而大面積虧損的假象,實際上是平臺實控人非法占有了這部分“虧損”。平臺實控人有非法占有的故意,又通過上述操作隱瞞了真相,使投資人誤以為投資失敗的原因是正常的市場高風險,存在詐騙嫌疑。

瞄準資金流向用途,審查組織者是否存在非法占有目的。是否構成詐騙罪應當關注資金的用途及去向,“非法占有目的”是詐騙罪的本質特征,行為人占有資金后,其用途及去向則是認定是否具有“非法性”的關鍵一環。

一般而言,平臺實控人發幣及經營平臺的目的如果是為了平臺的持續經營,則其取得的資金應當是大部分用于平臺的持續運營,少部分按照既定規則用于分紅。因此,“經營性”用途應認定為不具有“非法占有目的”。這一觀點體現在最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定中:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。”因此,“主要用于正常的生產經營活動”通常不認定為具有“非法占有目的”。

如果資金被平臺實控人直接占有,而沒有用于平臺運營或只有少量用于運營,絕大部分被實控人用于揮霍、奢侈性消費或非法轉移以實現資金占有,則可以認定為具有“非法占有目的”。需要注意的是,審查資金用途和去向時應遵循“比例原則”。如果大部分資金用于經營,只有少部分用于奢侈性消費,就不應該一概認定為“非法占有目的”。

二、虛擬貨幣詐騙罪中平臺技術人員客觀行為的刑法分析

虛擬貨幣類案件,平臺已定性為詐騙罪的情況下,技術人員能否被認定為幫助信息網絡犯罪活動罪,其關鍵在于技術人員究竟是詐騙罪的幫助犯,還是獨立構成幫助信息網絡犯罪活動罪。詐騙罪的幫助犯即是在詐騙共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。所謂幫助犯是相對于實行犯而言的,是指沒有直接參加犯罪的實行,但為實行犯的犯罪創造便利條件的犯罪分子。在詐騙共同犯罪中起輔助作用,一般是指為實施詐騙共同犯罪提供方便、創造有利條件、排除障礙等。如果是詐騙罪的幫助犯,由于詐騙罪本身量刑較重,即便認定技術人員為從犯也可能面臨刑期較高的問題。相對而言,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑罰為三年以下有期徒刑或者拘役,在量刑上可能會低于詐騙罪從犯。因此,區分虛擬貨幣涉詐騙案件中幫助犯與幫助信息網絡犯罪活動罪的區別,是技術人員輕罪化的有效路徑。

技術人員提供技術服務的行為是否具有中立性。技術人員提供中立的技術服務而非依附于虛擬貨幣平臺并專職為平臺提供技術服務是認定為幫助信息網絡犯罪活動罪的基礎。早在2015年《刑法修正案(九)》頒行時,關于增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”的爭論便一直存在。學界主流的觀點有“幫助行為正犯化說”“幫助犯的量刑規則說”“中立幫助行為說”等幾派。其中,“中立幫助行為說”[6]認為,網絡技術提供行為屬于中性業務,不應過多地認定為刑事犯罪,而是應當將這些行為進行有效區分,以限制網絡服務提供者刑事責任的不當擴張。

“中立幫助行為說”的意義在于肯定了在網絡犯罪中技術服務所具有的“中立性”特征。這是因為,互聯網的無限延展性擴大了人們的交互空間,使得網絡空間形成了技術服務的新載體。而網絡的開放性、互聯性使得技術服務的提供者既有可能面向守法公民提供服務,也有可能面向違法犯罪分子提供服務。但技術服務本身并不具有任何司法屬性,因而處于相對中立或獨立的地位。

舉例而言,假設甲系某技術公司經營者,為客戶提供各類交易平臺的軟件定制開發工作已多年。某日乙找到甲,希望甲為其開發一款虛擬幣交易軟件。甲按照要求完成任務并收取費用。甲明知我國目前不允許設立虛擬貨幣交易平臺,猜測乙可能將該軟件用來做一些違法的事情,但并不具體知曉究竟為何事。此種情況下,甲的行為可以說是具有“中立性”的。因為在乙找到甲之前,甲一直在經營技術公司提供技術服務,其業務范圍接單任務前后并沒有發生變化,服務對象也不僅僅是乙等從事違法活動的“特殊群體”。因此,甲提供技術服務行為本身是一種中立的行為。如果乙將甲開發的軟件用于詐騙,甲因此受到牽連,對甲定罪處罰,應當認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪而非詐騙罪。因為甲對乙的詐騙故意并不具體知曉(僅具有對違法行為猜測性的“明知”),亦未參與詐騙活動。

技術人員的獲利方式、是否參與詐騙犯罪、參與程度高低。幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪侵犯的客體不同,前者侵犯的客體是網絡秩序,后者侵犯的客體是公私財物。侵犯客體不同,意味著行為人追求的犯罪目的不同。這一點可以從對技術人員的獲利方式以及是否參與詐騙犯罪、參與程度的審查予以判斷。

一般而言,如果技術人員只是中立的技術服務提供者,則其提供技術服務的目的是為了獲取與提供服務等價的報酬,即以營利為目的。此種情況下,技術人員不會參與到虛擬貨幣平臺的經營與管理之中,其獲利也僅僅來源于技術服務的酬金。技術人員獲取經營收益的行為未侵犯公私財物,不應認定其構成詐騙罪。若技術人員為了追求更高的收益而投身于虛擬貨幣平臺的詐騙活動,甚至全程參與平臺的運營、維護、管理,并獲取了對詐騙款項的分紅。二人以上共同故意詐騙公私財物,犯罪數額較大的,一般應認定為詐騙罪共犯。此時的技術人員已不再是中立的技術服務提供者,而是參與詐騙犯罪的一分子,涉嫌構成詐騙罪的共犯。

這是一則具體判例①,裁判要旨是關于對被告人丁某、董某之行為的定性問題。本案被告人袁某等人找到某技術公司負責人被告人丁某創建投資平臺網站,宣稱投資境外賭場并獲取高額回報,要求平臺設計只有收益沒有虧損,網站不需具備投資提現功能,客戶的投資提現均是被告人線下操作,后臺數據可以由平臺管理者即被告人隨意修改。被告人袁某等人可能面向不特定多人騙取資金并非法占有,且亦無相關職能部門關于經營投資平臺的任何審批許可。被告人丁某明知上述情況,仍安排被告人董某進行“XX錢莊”投資平臺網站的創建、互聯網接入及維護。在網站運行過程中,被告人丁某登錄后臺查看數據時,發現被告人袁某等人詐騙獲利較大,遂以遠遠超過正常維護費的標準要求被告人袁某等人支付高額的維護費用。因此,被告人丁某明知被告人袁某等人實施電信網絡詐騙犯罪,仍為其提供技術支持,并從中牟利,構成詐騙罪的共犯。

作為受過高等教育的大學生,被告人董某應當知道任何投資均有風險,要求網站設計上只有收益沒有虧損,顯然有悖市場規律,何況該網站并不具有投資提現的功能,網站管理者還可以隨意修改投資金額及收益。被告人董某在創建該投資平臺網站時,已經意識到投資人的資金不安全,缺乏保障,仍在被告人丁某的安排下對網站進行創建及互聯網的接入,并多次進行維護,對危害后果的發生持放任態度。根據被告人董某既往經歷及在本案中沒有非法獲利等情況,其明知他人利用信息網絡實施犯罪,而為其提供網站創建、互聯網接入及維護,構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

本案中,丁某是某技術公司的負責人,而董某是其下屬,二者均為本案的技術人員。然而,法院對他們的定性卻存在天壤之別。丁某被定性為詐騙罪共犯,而董某則被認定為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。這是因為丁某明確知曉詐騙分子利用其公司開發的軟件從事詐騙活動,并且了解平臺詐騙的方法,卻仍然為對方提供技術服務;在得知上游詐騙高收益的情況下要求對方支付高額收益,因此構成詐騙罪共犯。與丁某不同的是,董某只負責開發和維護軟件,獲得的僅僅是提供技術服務的勞動報酬,未參與平臺的經營活動,也未從詐騙資金中獲取收益,因此構成幫助信息網絡犯罪活動罪而不構成詐騙罪共犯。

三、虛擬貨幣詐騙罪中平臺技術人員平臺行為主觀方面的刑法分析

技術人員主觀上存在蓋然性的“明知”,但不具有詐騙的犯意聯絡是認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪而非詐騙罪幫助犯的關鍵。認定技術人員構成幫助信息網絡犯罪活動罪,在主觀上應具備以下兩個因素:

有無意思聯絡。技術人員為虛擬貨幣平臺提供中立技術服務,與平臺實控人之間不存在詐騙的犯意聯絡,因而不存在共謀,不構成共犯。根據刑法總則的規定,共同犯罪要求二人以上基于共同的犯罪故意實施犯罪行為。而幫助信息網絡犯罪活動罪既已獨立成罪,則意味著構成該罪的涉案人員與構成詐騙罪的涉案人員之間不可能再構成共同犯罪。因此,審查技術人員與詐騙行為實施者之間是否存在共謀,是區分幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪幫助犯的第一步。判斷技術人員與詐騙人員之間是否存在共謀,應包括事前共謀與事中共謀,即著手實施犯罪之前的意思聯絡與正在實施犯罪過程中的意思聯絡,并著重審查意思聯絡的內容。如果技術人員為虛擬貨幣平臺提供了中立的技術服務,基于業務的中立性,技術人員與平臺實控人之間無論事前或事中應不存在詐騙的意思聯絡。以前述案例為例,乙找到甲定制開發虛擬幣交易軟件,但并未明確告知甲軟件用于詐騙,那么甲與乙之間不存在詐騙的意思聯絡,也就不存在詐騙的共謀。但是,如果乙找到甲并明確告知其開發交易軟件的目的是要經營“殺豬盤”,而甲認為有利可圖,要求以技術入股并參與運營和分紅,那么甲就突破了技術服務的中立性,其與乙之間即形成了詐騙的共謀。

蓋然性的“明知”。技術人員在主觀上可能存在蓋然性的“明知”,而非準確、詳細、具體的“明知”,即他們可能知道平臺實控人正在實施或著手實施詐騙行為,但并沒有確切的證據或詳細的了解。在網絡空間中,從事中立的業務行為者對他人利用自己的業務行為進行犯罪不具有認識,或者只具有概括性認識,這是中立的業務行為與犯罪的幫助行為區分的關鍵因素之一。與之相反,要成立犯罪幫助行為,要求行為人對他人利用其幫助行為進行犯罪活動存在明確性認識。具體到幫助信息網絡犯罪活動罪的認定,要求提供幫助者對受幫助者的實行行為具有明確性認知。由于幫助信息網絡犯罪活動罪和幫助犯都要求行為人主觀上“明知”,因此在實務中很難準確區分二者,容易導致誤判。幫助信息網絡犯罪活動罪“明知”的含義只能是明確知道,“是具體的、有針對性的明知,不能為了減輕證明的困難便背離刑法解釋的基本原理,任意擴大明知的認定范圍”[7]。實際上,相比幫助犯,幫助信息網絡犯罪活動罪對“明知”的要求程度較低。這是因為刑法增設幫助信息網絡犯罪活動罪,目的是為了打擊網絡空間存在的無緊密聯系的幫助行為,擴大對互聯網幫助行為的打擊面。因此,為了降低對幫助行為的認定標準,增設獨立罪名而不是依靠總則的規定打擊網絡幫助行為。在“明知”的程度上,幫信罪對“明知”的要求是蓋然性的、不確切的“明知”,幫助者對于被幫助對象具體的犯罪內容、如何實施、如何獲利等核心問題不知曉,或是知曉部分而非全部。如前述案例,甲并不知道乙獲取他開發的軟件后會用于什么目的,只是有猜測性的認知,這就是典型的蓋然性“明知”,而非準確、詳細、具體的“明知”。

技術人員與詐騙行為實施者之間不存在詐騙的共謀,技術人員對后者實施詐騙行為也不存在準確、詳細、具體的“明知”。因此,二者之間無法形成共同的犯罪目的,技術人員對詐騙者的幫助也不應被視為對其實施詐騙行為的幫助。在這種情況下,二者不構成共同犯罪,技術人員應被認定為構成幫助信息網絡犯罪活動罪,而非詐騙罪幫助犯。

四、結語

本文之所以要專題探討有關涉嫌虛擬貨幣詐騙案件中平臺技術人員刑事責任的問題,是因為在網絡信息技術高度發達的當下,許多依托互聯網提供技術服務的從業人員,往往會因為某項業務涉嫌刑事犯罪而受到牽連成為刑事司法的打擊對象,甚至身陷囹圄、遭受刑罰。這種狀況讓人痛心。作為刑事執法司法人員,如何做到在每一起案件的辦理中都彰顯公平正義,實現法律效果和社會效果的統一,是應該經常思考的問題。

本文認為,對涉嫌虛擬貨幣詐騙犯罪案件,要準確運用刑事執法司法手段,審慎定性案件,不枉不縱、打擊非法、保護合法,防止無罪者被追責、輕罪者被重追責,全力保護一大批互聯網從業技術人員的合法權利。

注釋：

①綿陽市中級人民法院(2020)川07刑終295號裁定書。