自洗錢犯罪的罪數問題研究

田宏杰　徐黎

摘 要：自洗錢行為入罪，不僅在政策層面有著順應時代背景和接軌國際潮流的社會正當性，而且在理論層面，一行為說、不可罰事后行為說等持論的可商，亦證成了自洗錢入罪的刑事正當性。自洗錢入罪后，對于自洗錢行為和上游犯罪行為的處斷應予數罪并罰，其理論考量在于：一是想象競合、法條競合、牽連犯、吸收犯等從一罪處斷論的理由難言妥當；二是數罪并罰既與罪刑法定原則和全面評價的要求更為相合，又與罪數理論的實用主義和簡明發展方向更為相契。

關鍵詞：自洗錢 罪數 上游犯罪 數罪并罰

一、引言

為解決現代社會不斷上升的洗錢犯罪治理需求與刑法第191條洗錢罪的低適用率之間的矛盾，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對洗錢罪進行了修訂。其中，最引人矚目的變化在于自洗錢入罪。對此，檢察機關積極響應，以辦案為中心，依法履行法律監督職責，不斷加大追訴洗錢犯罪力度，持續發布洗錢案件典型案例，充分發揮了示范引領作用。2022年11月3日，最高檢發布5件檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例，其中的“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”系自洗錢案件首次入選最高檢典型案例。然而，自洗錢的入罪及其適用，雖是反洗錢犯罪治理的重大突破，卻也不無質疑之聲，特別是自洗錢入罪的正當性和入罪后與上游犯罪的處斷等問題，爭議尤為激烈。而這兩個問題，本質上都涉及洗錢犯罪的罪數問題。基于此，筆者擬結合“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”，對自洗錢的罪數相關問題展開分析。

二、自洗錢行為入罪的理論正當性

盡管在刑事政策上，自洗錢入罪回應了對接國際潮流和適應現代背景的時代需要，但是刑事立法畢竟不是純粹的政策行為，刑法原理對刑事立法仍有著制約作用。［1］具體而言，將自洗錢評價為獨立的犯罪行為主要面臨著罪數理論上的質疑，其中具有代表性的反對觀點有二：一是從行為角度，認為上游犯罪與自洗錢行為系一行為；二是認為自洗錢行為系不可罰事后行為。顯然，要證立自洗錢行為入罪的正當性，就必須對上述觀點予以理論回應。

（一）一行為說的反駁

有觀點認為，上游犯罪行為人實施上游犯罪后又實施自洗錢行為，是在一個概括的犯罪意思支配之下針對同一筆財物實施的連續性身體舉動，應視作法律意義上的一個行為， 故可進行一次性評價。［2］ 筆者以為，此論不無可商之處。

首先，該觀點實際上秉持的是一種規范化或者說法律意義上的一行為概念，而非自然意義的一行為概念，而在罪數問題上，規范化的一行為概念還存在理論不足。罪數問題的焦點在于刑法如何妥適地對犯罪行為進行評價。從評價活動的角度來看，“行為”只是評價的對象，而不是評價本身。僅就評價的對象而言，其應當主要是存在面的實然概念，只有當評價主體運用規范所蘊含的價值觀念對其進行評價之后，才能談得上規范化和應然的問題。［3］從理論研究的角度來看，“何為一行為”只是罪數問題的研究起點，而在確定某類情況是一行為還是數行為后應該施加怎樣的處罰效果，這才是需要進行復雜價值衡量和規范評價的研究過程。如果先入為主地秉持“一行為應產生一個處罰效果”的觀點，爾后為了最終結論的合理性而去任意規范化、擬制化作為研究起點的行為概念，使其脫離實然層面的事物本質，這不僅模糊了罪數問題的討論焦點，使得罪數問題因喪失明確的錨點而飄忽不定、錯綜復雜，而且還有倒果為因的循環論證之虞。就自洗錢而言，如果不采用這種規范化、擬制化的一行為概念，從自然意義上看，上游犯罪行為與自洗錢行為在主觀上無疑是出于兩個獨立的犯罪意志，在客觀上也并不存在時空上的緊密一致性，因而當屬數個行為。

其次，該觀點對自洗錢與上游犯罪之間關系的表述，顯然借鑒了我國刑法理論通說對連續犯的闡釋。但我國刑法理論通說認為，連續犯需以數行為性質相同且都觸犯同一罪名為必要［4］，而自洗錢行為如果入罪，則成立洗錢罪，顯然有別于上游犯罪的性質和罪名。由是以觀，此種借鑒難言妥當。

（二）不可罰事后行為的否定

在承認自洗錢行為與上游犯罪行為乃數行為的基礎上，另一支持者較多的反對觀點認為，自洗錢行為構成上游犯罪行為的不可罰的事后行為，因而能夠被綜合地評價在上游犯罪罪名之中。而此說是否妥當，還需要結合不可罰事后行為理論進行分析。通常認為，后行為之所以構成前行為的不可罰事后行為，其法理基礎在于沒有侵犯新的法益或者沒有期待可能性。［5］而自洗錢行為并不符合這樣的標準。

1.具有法益異質性

判斷自洗錢能否為事后不可罰行為，需要首先明晰洗錢罪與上游犯罪所侵害的法益，尤其是洗錢罪所侵害的法益。有關洗錢罪的法益，學界歷來觀點不一。通說認為，洗錢罪的客體是復雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機關的正?；顒樱?］；也有觀點認為洗錢罪的保護客體只是金融管理秩序［7］，或只是司法機關的正常活動［8］。

對此，筆者以為，刑法作為所有部門法的后盾與保障，其所保護的法益的內涵與實質，即作為犯罪客體內容的權利義務關系及其實質，并非由刑法獨立規定，而是由刑法致力于保障的前置法予以確立調整。由“前置法定性與刑事法定量相統一”的犯罪認定機制決定，洗錢罪法益侵害實質的把握，關鍵在于科學理解其刑法分則條文所保障的前置法及其所調整的法律關系的內容及其實質。［9］在我國現行有效的法律體系中，洗錢罪的前置法主要是2006年《中華人民共和國反洗錢法》。其第1條開宗明義地規定：“為了預防洗錢活動，維護金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關犯罪，制定本法?！庇纱丝梢姡鹑诠芾碇刃蚴窍村X罪刑法條文所致力于保護的法益，而預防和追究相關上游犯罪的司法活動秩序也是其法益組成部分。也正因如此，刑事立法才將洗錢罪明確規定在我國刑法分則第3章第4節“破壞金融管理秩序罪”之中，從而清晰地昭示了洗錢罪的法益侵害實質。

然而，具體如何理解金融管理秩序，卻并非如此簡單。有觀點將其理解為金融系統不服務于非法資金轉移的管理秩序，但是這種理解仍然停留于表面，未能深刻揭示洗錢對于金融管理秩序的實質危害?？疾旖鹑谑袌鲞\行原理可知，洗錢罪對金融管理秩序的危害，其實體現在對金融安全和金融穩定的危害上。這種危害的形成路徑，具體如下：第一，價格波動風險。非法所得流入金融系統，可能通過購買資產的方式進行洗白。大量熱錢流入會導致資產價格的人為波動，比如房地產、股票等的價格大漲，進而引發資產泡沫，一旦泡沫破滅，又會引發資產價格大跌。［10］這種劇烈的市場波動極易誘發系統性金融風險，乃至釀成金融危機。第二，流動性風險。洗錢活動通常需要資金快速流動，以混淆資金來源，這可能導致金融機構在短時間內面臨巨大的存款進出。如果金融機構不能妥善管理，可能會引發流動性風險，即金融機構無法滿足短期償付債務的需要。第三，信譽風險。［11］如果金融機構被用于洗錢，其聲譽和信任度將會大大下降，進而可能導致客戶撤資。金融機構的流動性和償付能力會因此受到威脅，從而影響金融安全。第四，法律風險。洗錢資金的來源與各種犯罪行為相關，如果這些資金在法律調查中被依法凍結或者沒收，持有這些資金的金融機構可能會遭受損失。［12］

洗錢的法益侵害體現為對金融管理秩序的侵害以及對司法機關正?；顒拥姆恋K，而在洗錢犯罪中，行為主體的不同并不會影響行為的法益侵害實質。質言之，自洗錢和他洗錢的法益侵害實質并無不同。由此可見，自洗錢行為對金融管理秩序具有獨立的法益侵害，其與上游犯罪的法益侵害在種類、程度上均有著相當的異質性。以“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”為例，在網絡科技加持下，數字化洗錢模式的匿名性與隱蔽性顯著增強，網絡支付平臺、虛擬貨幣等新型金融產品相繼出現，犯罪分子開始通過手機、電腦等移動終端在網絡平臺上進行非法金融交易。馮某才便是通過運用在線支付工具轉賬，不僅轉移了贓款，而且虛構了與他人之間的債權債務關系，將贓款洗白為償還合法債務的借款。而其使用的在線支付工具無疑涉及互聯網金融領域，其自洗錢行為已經侵犯了金融管理秩序，對金融安全造成了危害，這無論是在種類上還是程度上，均已明顯超越了馮某才實施的販賣毒品罪所侵犯的國家對毒品的管理秩序。

2.具備期待可能性

欠缺期待可能性是成立不可罰事后行為的另一法理基礎，而實施自洗錢的行為人是否欠缺期待可能性，不無疑問。法不強人所難，期待可能性是指在某一情況下，法律能期待行為人做出合法行為的可能性，正如日本學者表示：“期待可能性正是想對在強有力的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！保?3］但另一方面，期待可能性理論“如果被濫用則有可能侵蝕法規范的確定性”［14］。經過理論上的正本清源可知，期待可能性的本意在于寬宥行為人為避免陷入嚴重不利境地而不得已違法（尚不構成緊急避險）的情形，而不是要去“體諒”行為人出于自利動機而不法追求自身利益的行為。換言之，期待可能性僅僅意味著刑法同情不利處境下的人性脆弱，而不是縱容通常處境下的人性自私。因此，在自洗錢的場合，行為人其實是不滿足于占有贓款，為了更加快速、便利、安穩和更大程度地享用贓款的利益而危害國家金融監管秩序，根本無從談及避免陷入危難處境而不得已違法的問題，進而也談不上期待可能性的欠缺。在實踐中，行為人進行上游犯罪后繼續自洗錢的現象并不是必然選擇，有相當一部分上游犯罪行為人并沒有實施自洗錢犯罪。

總而言之，無論是從法益侵害實質還是從期待可能性的角度，都無法將自洗錢行為歸屬為上游犯罪的不可罰事后行為，因而據此否認自洗錢入罪正當性的觀點恐難成立。

三、自洗錢與上游犯罪的處斷

在肯認自洗錢入罪的理論正當性之后，如何處理自洗錢犯罪與上游犯罪的罪數，便成為爭議較大的棘手問題。對此，有觀點認為應該從一罪處斷［15］，有的認為應該數罪并罰［16］，也有觀點認為需要區分不同行為方式，分別采取數罪并罰和依照上游犯罪一罪從重處罰［17］。筆者贊同數罪并罰的主張，主要有以下兩方面的理論考量。

（一）無法適用從一重罪處斷

首先，自洗錢與上游犯罪不成立想象競合或法條競合。支持自洗錢與上游犯罪從一重處斷，一種可能的理據在于二者應適用想象競合或法條競合。但是，想象競合和法條競合所針對的都是一行為的情形，而前已述及，自洗錢與上游犯罪行為系刑法上的復數行為，并不存在適用想象競合或法條競合的理論空間。

其次，自洗錢與上游犯罪不成立牽連犯。另一種認為應當從一重處斷的觀點通常依據牽連犯的理論。牽連犯盡管在實踐中已被廣泛使用，但對牽連關系的成立標準仍是眾說紛紜。筆者認為，無論是主觀說、客觀說還是折中說，都有標準設定恣意之嫌。牽連犯本系數行為觸犯數罪名，何以僅憑現象上的手段目的關系或原因結果關系就斷言其應當從一重處斷？其背后的理論根據何在？主觀說、客觀說或折中說對此均無法說明。歸根到底，對于罪數問題的處理標準，還是要回到禁止重復評價原則，回到合理量刑的目的要求才能得到有力說明。而禁止重復評價中的“評價”應該指規范對行為的評價，而不是法律適用者個人的評價，而規范的評價就體現在立法對構成要件的設置上。因而是否存在重復評價應當以法律規范為標準，以構成要件的立法設置為標準，而不是以司法實踐中裁判者的感覺為標準。申言之，只有當數行為之間的手段目的關系能夠從其實現的構成要件之中解讀出來，而不是從具體案件事實或司法經驗中歸納出來時，才能認為以數罪論處有重復評價的問題。而構成要件本質上是一種類型化的事實，是故，主張二行為之間應當具有類型化的手段目的關系才能構成牽連犯的“類型說”［18］，確實具有一定合理性。但是“類型說”認為這種類型化的關系既可以來自刑法規定（構成要件設置），也可以來自司法實踐經驗歸納，其錯誤之處在于，“是”和“應當”不能直接推導，經驗上的通常牽連發生并不意味著在規范評價與處理上必須將其視為一罪才合理。

具體到自洗錢行為與上游犯罪行為之間，盡管二者在司法實踐中通常具有目的和手段的關系，但卻并不存在構成要件上的類型性的目的與手段關系。以“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”為例，或許在案件事實層面，馮某才販賣毒品確實是為了獲取贓款并將贓款轉移、轉換，以實現其最終目的——安全、便利地享受犯罪收益。但是在構成要件設置上，販賣毒品罪并非目的犯，立法并沒有將既遂之后轉移、轉換乃至享用毒贓的目的設置為本罪的主觀構成要件要素，而洗錢罪也并沒有將實施販毒行為作為必備的行為手段要素，所謂上游犯罪只是對犯罪對象的規定，至于洗錢行為人是否通過本人實施販毒行為來取得毒贓這一犯罪對象，刑法在所不問，也正是在這個意義上，自洗錢和他洗錢都能構成洗錢罪。因此，在將行為人的販毒行為定性為販賣毒品罪時，刑法并沒有評價其意圖洗錢的目的，而在將行為人的自洗錢行為定性為洗錢罪時，刑法也并沒有評價其實施販毒的手段，故而，將此二罪予以并罰并不會產生重復評價的問題。

最后，至于主張適用吸收犯的觀點，一方面吸收犯概念在理論標準上十分混亂，“吸收犯內涵歧義且類型包山包海的弊病讓人難以理出其共同元素”［19］；另一方面，吸收犯的處理方式欠缺可靠的法理根據，在不存在類型化的評價要素重疊的情況下，僅憑現象上的吸收關系就將觸犯數罪名的數行為作一罪化處理，難謂妥當，也有違反全面評價原則之嫌。因此，主張取消吸收犯概念的學者越來越多。［20］對此，筆者以為，即便要保留吸收犯概念，也應當對其進行適用限縮，不宜在非公認的吸收犯類型的情況下，輕易適用吸收犯。而在通說當前承認的吸收犯類型中［21］，并無契合自洗錢與上游犯罪情況的類型。本質上講，洗錢犯罪在現代社會已經具有獨立的法律屬性，需要獨立地進行法律評價，難以被上游犯罪所吸收。［22］

（二）應當實行數罪并罰

罪刑法定原則是近現代刑法的基本原則，作為以合理宣告犯罪、最終指向合理量刑為根本內容的罪數問題，當然要受到罪刑法定原則的制約。立法者所制定的刑法規范、所設立的犯罪類型，應當對司法者形成拘束。在不涉及法理或基本原則沖突時，司法者對立法者設立的評價和處罰效果，應當無遺漏地適用、充分地評價，以忠實體現立法意圖，實現對法益的充分保護，而不宜基于政策或經驗的考量而對立法規定的刑罰效果進行任意處斷。［23］由此決定，在罪數問題中，全面評價原則與禁止重復評價原則同樣需要堅持，一個合理的評價必然既是充分的，又非過度的。就自洗錢與上游犯罪的關系而言，其在數行為觸犯了數個不同的罪刑規范，侵犯了數個不同的法益，且在數行為之間不存在評價要素重疊的情況下，按數罪并罰論處更能實現全面評價的要求，亦更符合罪刑法定原則與法益保護的精神。

不僅如此，數罪并罰與罪數理論的實用主義和簡明發展方向也更相契合。囿于理性主義的哲學根基和近代人權保障思想的影響，大陸法系的罪數理論在長期歷史進程中逐漸脫離了羅馬法時代的一罪一罰的簡單并科傳統，發展出諸多繁瑣龐雜的理論體系，但是這些理論體系在精細化的同時，不可避免地走向了內卷化，其似乎不僅沒有讓罪數問題得到解決，反而令其不斷困擾著刑法學界和實務界，最終成為刑法領域的“絕望之章”。而對比英美法系，其長期以來并沒有受到罪數難題的困擾，這或許源于其注重實際效果的實用主義哲學根基和經驗理性主義傳統。［24］因此，英美法系在實用主義哲學指導下，出于對簡明實用的追求而建立的罪數理論體系，或許是我們未來理論發展值得借鑒的方向。［25］具體而言，一是罪數理論的規則和標準應始終立足于合理評價、合理量刑這一根本理論目的；二是擴大數罪并罰適用，同時通過構建科學的數罪并罰實體與程序規則并完善刑罰執行體系來實現刑罰合理化，而不是寄希望于在罪數論中就一攬子解決問題并徹底實現刑罰合理化的目標。