美國出口管制實體清單的移除策略

文/錢文婕 編輯/蔡正坤 王亞亞

2023年3月2日，美國商務部工業與安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）將龍芯科技、浪潮集團等28個中國實體和個人納入實體清單（Entity List），限制他們從美國獲得相關產品和技術。據筆者統計，自2018年開始，被納入實體清單的中企數量出現明顯增長，截至2023年3月2日，約有670家中國實體和個人被納入實體清單。企業一旦被納入實體清單，將很難獲得美國的管制物項和技術，還可能面臨巨額罰款。本文重點介紹美國實體清單的執行概況、不利影響以及企業申請移除的方法和策略。

納入實體清單的不利影響

實體清單是指美國政府公布的外國個人、實體或政府貿易黑名單。如果BIS根據調查結果確認外國企業違反了美國出口管制法，相關企業會被納入實體清單。一旦被列入實體清單，美國政府將對這些實體有關管制物項的交易進行更加嚴厲的監管和限制。

根據美國《出口管理條例》（Export Administration Regulations，EAR）第744部分第11（b）條規定，企業被納入實體清單的原因是：BIS有合理理由相信，根據既有事實，相關實體曾經參與、正在參與或有可能參與危害美國國家安全或外交政策利益的活動。比如支持恐怖分子；增強國際恐怖主義政府的軍事能力；違法轉讓、開發、維修、修理或生產常規武器；妨礙美國政府對管制物項進行的最終用途檢查（如拒絕核查、拒不提供相關信息、提供虛假信息或誤導性信息）；或參與存在違反出口管制風險，且引起了最終用戶審查委員會（End-User Review Committee，ERC）的充分關注。

企業被列入實體清單之后，其他實體如要向該企業出口、再出口或轉讓管制物項，必須向BIS申請出口許可證。BIS在收到申請之后，很多情況下拒絕簽發許可證，除非申請人提供充分的證據來推翻BIS的理由。

根據推定拒絕的審查制度，企業一旦被列入實體清單，將難以從美國或其他地區獲得相關管制產品和技術。如果某個產品是利用美國技術或軟件直接或間接生產而來，或者該產品含有的美國管制物項的價值超過特定比例，該產品與實體清單企業之間的交易也會受到嚴格監管和限制。除此之外，為了降低交易風險或合規成本，美國企業將會更加謹慎甚至拒絕與實體名單上的企業合作。如果相關企業是上市公司，被納入實體清單會進一步引發資本市場的恐慌，影響投資者的積極性。

實體清單的移除步驟

列入實體清單的企業可以通過電郵或郵寄提出移除申請。根據EAR第744部分第11條的規定，如果BIS有正當理由相信，被列入清單的實體不再從事、且未來不太可能從事損害美國國家安全或者外交利益的活動，則BIS會將該實體從實體清單中移除。

具體而言，實體清單的移除流程包括以下步驟：第一步，企業提出申請。企業向ERC主席提交移除申請和支持性材料。第二步，ERC通常會在收到申請后的1—2個月正式回復是否啟動移除程序。ERC主席收到后，會將申請文件分發給涉案的相關部門，例如商務部、國防部、能源部、財政部。相關部門對申請文件進行審查，并進行投票。相關部門如果對投票結果不滿，可將投票事項提交給出口政策顧問委員會（Advisory Committee on Export Policy，ACEP）以做出決定。第三步，如果前述相關部門對ACEP的決定存在質疑，可以進一步提交給出口管理審查委員會（Export Administration Review Board，EARB）。如果相關部門對EARB的決定仍不滿，可提交給總統作出最終決定。第四步，ERC的主席將ERC/ACEP/EARB/總統決定通知申請企業。若企業的移除申請遭到上述行政否決，企業可在美國法院提起訴訟，要求法院進行司法審查，企業可通過司法程序獲得救濟。

從上述流程可見，實體清單移除門檻較高，存在較大不確定性。根據有限的案例，從企業遞交實體清單的移除申請到ERC發布最終決定，需要一年或多年時間。企業從實體清單移除的難度主要體現在以下幾個方面：首先，ERC做出移除決定時，需要全體成員單位一致同意，這存在較大難度。其次，由于實體清單涉及的違法情形較為復雜，ERC會要求申請移除的企業提交大量的支持性文件，包括但不限于美國管制物項的進口、最終用戶和最終用途，以及申請企業的公司組織架構、股東、員工等商業信息。此外，由于涉及美國國家安全問題以及大量需要保密的商業信息，BIS/ERC通常不向公眾公布其作出最終決定所依據的任何詳細信息。這也導致實體清單上的企業難以參考和效仿其他實體移除的成功案例。

實體清單的移除案例

由于實體清單移除難度較大，中企從實體清單中成功移除的案例并不多見。中興通訊股份有限公司（下稱“中興通訊”）、煙臺杰瑞石油服務集團股份有限公司（下稱“煙臺杰瑞”）、南昌歐菲光科技有限公司（下稱“歐菲光”）、中商六通貿易有限公司（下稱“六通公司”）都曾被美國納入實體清單，后又成功移除（見表1）。其中，中興通訊和煙臺杰瑞通過和解得以移除，歐菲光和六通公司雖未披露移除條件，但在第一時間對美方決定提出反對，并與BIS保持溝通，最終成功移除。

表1 中企被移除實體清單的示例

企業的應對措施

根據現有案例分析，企業若被列入實體清單，可采取以下措施應對：

一是分析原因。得知被列入實體清單之后，企業應首先分析原因，并評估移除實體清單申請的成功概率，進而判斷是否有必要提出移除申請。具體而言，如果被列入實體清單的某個企業屬于軍工或其他敏感行業，其主營業務就是美國出口管制制度所限制甚至禁止的，那么該企業將無法從實體清單上移除。相反，如果企業本身并不屬于敏感行業，而是因新客戶或新業務下的個別交易而被列入實體清單，且企業及時隔離該特定客戶或特定業務，配合調查，那么該企業有望從實體清單上移除。

二是進行內部評估。在了解被列入實體清單的原因之后，企業可進行內部盡職調查，評估相關業務是否涉及或影響到美國國家安全或外交政策利益，調查企業被列入“實體列表”時，BIS/ERC是否提供了合理的依據。

三是信息收集和文件的準備。關于實體清單的移除申請，企業需要列明申請移除的理由和事實依據，證明列入實體清單所基于的事實有誤，或者企業本身已經或者承諾采取相關補救措施等。

四是提交移除申請，積極配合美國相關政府部門的調查。

表2 未經證實名單與實體清單移除機制對比

五是談判和解以及支付罰金。企業若確實存在違反美國出口管制規定的行為，且涉案的管制物項為企業生產和運營所必需，那么企業可以考慮與美方政府部門達成和解協議，并支付相應罰款，以爭取從實體清單中移除。

需要注意的是，部分企業被納入實體清單之前，會被BIS納入“未經證實名單”（Unverified List, UVL），而UVL名單的移除要比實體清單容易得多（見表2）。根據美方近期政策，被列入UVL名單的企業如果不能在60天內配合BIS完成現場核查，那么將被納入實體清單。相反，如果BIS通過核查確認UVL企業具有善意，沒有違反美國出口管制法的相關規定，那么該企業將從UVL名單中移除。移除之后的企業在進口管制物項時無須履行繁瑣的UVL聲明程序，依法進行正常申報即可。因此，當被列入UVL名單之后，企業就應盡快啟動移除工作。

防范于未然

如前所述，企業一旦被納入實體清單，其日常運營和名譽都將遭受負面影響。為此，中企應當重視和遵守美國出口管制制度，防范于未然。

首先，企業在交易之前就應確認標的是否屬于EAR管制物項。如果屬于管制物項，則需要進一步確認其出口管制分類編碼（ECCN）或者是否屬于EAR99（EAR99泛指所有受到EAR管轄、但在美國商務部管制清單里沒有相應ECCN的商品）下的商品，隨后嚴格按照美國出口管制法的要求來進行申報和交易。

其次，針對美國出口管制物項的相關交易，企業應當對最終用戶和最終用途進行排查。對于涉及管制物項的新客戶和新業務，尤其需要嚴格審查。一旦發現交易風險，企業應及時采取隔離和匯報措施。

此外，企業應妥善保存與美國管制物項相關的交易文件和記錄，尤其是合作方的資質文件和溝通記錄，以應對未來可能出現的美國出口管制調查。

最后，企業應當重視日常出口合規體系的建設與完善，根據美國出口管制制度，建立符合自身業務特點的出口合規制度。具體而言，企業應當在交易之前就對交易標的、不同國家和地區的最終用戶和最終用途進行審查；在交易過程中，如果存在高風險業務或客戶，應當及時終止交易，或者通過建立防火墻隔離相關風險；在完成交易之后，對管制物項的使用、物流和倉儲進行嚴格管理，以確保整個流程都符合美國出口管制的相關規定。