設置搜索關鍵詞當心侵權

《法人》全媒體記者 李遼

編者按：

在推進全面依法治國不斷深入的大背景下，企業法治建設持續發展。對關鍵領域及核心技術的知識產權保護不斷加強，對有再生希望的企業進行破產重組，為推動依法合規治企提供指導和借鑒。本刊邀請法學專家、法律學者、專業律師等，針對一些典型案例進行解析，以期對企業法治建設與合規管理、風險防控、高質量可持續發展提供參考。

在互聯網時代，使用關鍵詞進行競價排名是企業常見的營銷推廣方式。但關鍵詞設置不當，侵犯他人合法權益，可能會帶來一系列法律糾紛。

如今，搜索引擎競價排名不正當競爭糾紛，是法院審理涉網絡不正當競爭糾紛的主要類型之一。隨著信息技術對網絡不正當競爭的深度介入，相關主體的合法權益和市場競爭秩序更易受到損害和擾亂，涉競價排名不正當競爭案件日趨復雜化。

海亮教育管理集團有限公司、海亮集團有限公司等與浙江榮懷教育集團有限公司、諸暨榮懷學校侵害商標權及不正當競爭糾紛案是該類案件的典型，入選2022年中國法院50件典型知識產權案例。

案件原告為海亮教育管理集團有限公司、海亮集團有限公司、海亮小學、海亮初級中學等9個主體（以下統稱“海亮方”）。被告為浙江榮懷教育集團有限公司、諸暨榮懷學校兩個主體（以下統稱“榮懷方”）。

1996年至2018年，海亮方9家主體相繼成立，主營業務為小學、初中、高中等學歷教育，經過多年品牌和信譽積累，“海亮”商標在教育、培訓行業具有較高知名度。榮懷方兩家主體成立于2001年至2002年間，主營業務與海亮方相同。

榮懷方在奇虎公司點睛平臺進行廣告推廣，以諸暨海亮初中、諸暨市海亮學校、浙江省海亮初中、海亮學校、海亮教育等46個帶有“海亮”字樣的關鍵詞為操作對象，在點睛平臺上進行關鍵詞推廣。用戶在360搜索引擎以“海亮”等關鍵詞進行搜索時，榮懷的推廣網站就會出現在搜索結果頁面優先位置。

海亮方以榮懷方將其商標及企業名稱、字號作為關鍵詞，進行競價排名的行為，構成商標侵權及不正當競爭為由，向法院訴請判令榮懷方承擔停止侵權、消除影響、賠償損失等侵權責任。

一審法院認定被告構成商標侵權，且存在不正當競爭行為，判令兩被告立即停止在360搜索引擎中設置“海亮”“海亮教育”字樣關鍵詞的行為，賠償經濟損失及合理支出300萬元，并刊登聲明、消除影響。

榮懷方不服，提起上訴。二審法院認為，“海亮”字號是海亮集團企業名稱中最具有顯著性的部分，經過長期宣傳使用，具有很高知名度，屬于“有一定影響的字號”。榮懷方作為與海亮方同處諸暨市的同業競爭者，在明知“海亮”字號知名度的情況下，擅自在相關搜索結果頁面上使用“海亮”字樣，容易使相關公眾混淆服務來源或誤認為兩者存在特定聯系。二審法院依據反不正當競爭法第六條規定，認為榮懷方上述“顯性使用”行為構成了不正當競爭行為，但針對搜索結果詞條中未直接體現“海亮”文字的情形，在案證據不足以證明前端展示結果系后臺關鍵詞設置所導致，故不能認定榮懷方實施了對涉案關鍵詞的隱性使用行為。因為從搜索結果看，并未妨礙海亮方網站在公眾面前展示，考慮到消費者的認知情況不會導致混淆、誤認的損害后果，故認為，榮懷方對“海亮”關鍵詞的隱性使用行為既不構成商標侵權，也不構成不正當競爭。據此，二審法院對一審判決的賠償數額進行改判，判由榮懷方賠償海亮方經濟損失50萬元。

雙方均不服，申請再審。針對榮懷方涉案關鍵詞的“隱性使用”是否構成不正當競爭，最高人民法院認為，競價排名的本質是一種商業行為，商家購買關鍵詞進行競價排名應當受到反不正當競爭法規制，不得采用違背誠實信用原則和商業道德準則的方式及手段獲取他人的交易機會，牟取不正當利益。本案中，榮懷方將他人商業標識設置為關鍵詞“隱性使用”的競價排名行為，違反了誠實信用原則和商業道德準則，擾亂了互聯網競爭秩序，該行為認定為不正當競爭行為。因此，2022年11月，最高人民法院撤銷一審、二審判決，判令榮懷方停止在360搜索引擎中設置“海亮”“海亮教育”字樣關鍵詞的行為，以及在360搜索結果頁面的相關網站推廣內容中使用含“海亮”字樣的行為，賠償經濟損失及合理支出260萬元，并刊登聲明、消除影響。該判決對關鍵詞引流隱性使用的不正當性及法律適用進行了指導性判決。

【專家點評】

關鍵詞引流的隱性使用風險

劉 哲

上海市慧眾律師事務所合伙人律師

在搜索引擎服務商提供的競價排名服務中，將特定文字作為后臺算法關鍵詞，并將該關鍵詞與特定網站建立對應關系，當網絡用戶在搜索引擎的搜索框中輸入關鍵詞時，關鍵詞觸發搜索引擎搜索結果。

根據搜索結果或頁面是否包含有搜索關鍵詞，一般分為關鍵詞的“顯性使用”“隱性使用”兩種方式。其中的區別是，顯性使用是指將他人商標、企業名稱或字號、商品名稱等設置為搜索關鍵詞，用戶在搜索框中輸入關鍵詞進行搜索，結果顯示的鏈接標題中包含上述關鍵詞，點擊該鏈接進入網站頁面亦有該權利人相關信息；隱性使用是指搜索結果顯示的鏈接標題并不包含上述關鍵詞，點擊該鏈接進入網站頁面中亦沒有該權利人相關信息。

針對顯性使用，司法實踐中一般認定為構成商標侵權或者不正當競爭，對此，本案各級法院認定一致。主要爭議焦點在于關鍵詞的“隱性使用”是否構成商標侵權及不正當競爭行為，以及如何選擇適用反不正當競爭法條文。

“隱性使用”不屬于類型化的不正當競爭行為

反不正當競爭法在規制不正當競爭行為時采用特殊規定與一般條款相結合的方式，按照特殊規定優于一般規定的法律適用原則，應首先判斷該行為是否能夠被具體條款吸收。以商標、名稱、簡稱等商業標識作為隱性關鍵詞，搜索結果并不展示侵權內容的，并不屬于反不正當競爭法及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（下稱“司法解釋”）明確列舉幾種類型化的不正當競爭行為。由于“隱性使用”行為并不會讓公眾對商品或服務的來源產生混淆，因此不能直接適用類型化的具體條款。盡管如此，并不意味著該行為就具有正當性，還應結合反不正當競爭法第二條進行評價。

“隱性使用”適用一般條款的限制

本案中，“隱性使用”是否適用反不正當競爭法第二條應結合行為要件和結果要件進行判斷。在行為要件方面，評判榮懷方的行為性質需要厘清三方面問題。

其一，關鍵詞的利益歸屬。海亮方在經營期間對“海亮”“海亮教育”等企業字號做了大量宣傳推廣，獲得了眾多榮譽。相關企業字號在其經營地域內具有一定知名度和競爭力，因此海亮方對涉案的“海亮”和“海亮教育”等關鍵詞享有合法利益，受反不正當競爭法保護。

其二，榮懷方與海亮方之間的關系。本案中，榮懷方與海亮方經營范圍相同，且兩者的經營在同一地域，存在競爭關系，意味著二者在交易機會、消費者等方面具有重合度。使用“海亮”“海亮教育”等作為關鍵詞搜索的用戶很可能是海亮方的潛在客戶，也是海亮方要爭取的對象。

其三，榮懷方使用涉案關鍵詞的行為評價。一般情況下，設置搜索關鍵詞是為了在互聯網領域精準確認消費對象，搶奪同類競爭者的交易機會，此種獲取商業交易機會的行為屬于競爭的自然狀態。從消費者角度看，該行為并不必然產生混淆，一定程度上可能有助于消費者了解目標產品相關的同類產品信息。但本案中，榮懷方作為海亮方同地域同行業的競爭者，將本不屬于自己的“海亮”“海亮教育”等詞設置為搜索關鍵詞，會使網絡用戶誤入榮懷方網站，攫取海亮方客戶資源，獲取本屬于海亮方的商業機會。

在結果要件方面，需要滿足被訴競爭行為擾亂了市場秩序，損害了其他經營者、消費者合法利益。“無損害即無不正當”，損害后果是適用反不正當競爭法第二條的門檻條件。就本案而言，榮懷方行為造成了市場秩序、其他經營者與消費者合法利益的損害。

從其他經營者角度看，商業機會具有財產和利益屬性，一方獲得商業機會以另一方受損為前提，是市場競爭的自然屬性。但如果競爭行為攫取了本應屬于權利人的商業機會和潛在客戶，則超出了正當性范疇。

榮懷方將“海亮”“海亮教育”設置為搜索關鍵詞，并將該關鍵詞的搜索鏈接接入其公司網站，實際上會導致欲通過搜索涉案關鍵詞尋找海亮方以獲得相關教育服務的消費者，最終可能成為榮懷方的客戶。該行為實質上攫取了海亮方部分潛在客戶和相關交易機會，而此類交易機會憑借公平競爭機制顯然不會為榮懷方獲得。

從消費者角度看，消費者自由獲取目標產品及其關聯信息，既是其合法利益所在，也是維護市場競爭活力的條件。當消費者搜索“海亮”“海亮教育”等關鍵詞時，鏈接顯示的榮懷方極可能吸引消費者注意力，此種影響是因榮懷公司不當使用他人字號及簡稱所導致，限制了消費者獲取信息的自由，并會影響消費者最終的消費選擇。從長遠來看，榮懷方這種行為并不會促進行業效率提升，反而可能減損同業競爭者在競爭模式下提升服務質量的內在動力，最終減少消費者福利。

一般來說，隱性關鍵詞的搜索結果，如果將被告排在第一位，則法院大概率認定構成反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭；如果仍然是原告排在第一位，被告排在次要位置，且沒有其他侵權情節和惡意，法院可能會認為沒有損害經營者利益、消費者利益和公共利益所組成的“三元疊加”法益，只是正常的市場競爭行為，未達到違反誠實信用原則的程度，不構成第二條規定的不正當競爭。

CFP

競價排名的不正當競爭行為趨于復雜

隨著互聯網高速發展，競爭行為多樣性、可變性特征更為明顯。現階段，侵權現象開始向“雙重隱性”發展，在競價排名關鍵詞“隱性使用”的基礎上，利益主體也逐漸“隱蔽”。

司法實踐中，利益主體為了規避法律責任會設立或借助第三方公司與平臺簽訂競價排名推廣協議，由第三方公司設置侵權關鍵詞在平臺進行廣告發布，第三方公司在獲取流量后再將這部分潛在消費者通過另立契約的方式輸送給真正的利益主體。這樣一來，權利人的取證難度和維權成本大大增加，往往被止步于第三方公司，而第三方公司由于設立門檻低，其賠付能力難以進行保障，甚至利益主體出于規避責任在設立第三方公司時已經預設了司法送達、賠付能力的障礙，最終使權利人無法獲償。

目前，司法實踐中對平臺責任主要以“通知”+“刪除”的避風港原則為限，然而當平臺收取的服務費已經明顯超越責任承擔，相關隱蔽性侵權大量泛濫，消費者客訴不斷時，立法和司法難免再次探尋平臺責任的邊界，“紅旗”原則將被更多啟用，即侵權行為像“紅旗”一樣明顯，可認定互聯網服務者知道或者應當知道該侵權行為，若其沒有采取必要措施的，則應當承擔連帶責任。

綜上所述，筆者認為在立法和司法上從嚴要求是未來的趨勢，網絡服務平臺在與客戶簽署推廣協議時，要對推廣方進行備案維護和必要的資質審查，在關鍵詞設置時，需采取合理的技術手段進行監測和匹配以降低侵權的發生概率，從而也將自己的司法風險有效控制。長此以往，建立良性的競爭秩序才能使得經營主體、消費公眾、行業市場得到長足的發展。