有限公司原告股東、公司在派生訴訟和執行中的權利
——從一起派生訴訟案談起

王紹旺

臺州開放大學，浙江 臺州 318001

一、問題之提出

2015 年1 月，林某（受讓方）與葉某、葉某、岳某（轉讓方）簽訂《股權轉讓協議》，約定：“目標公司除附件《債權債務明細》外無任何其他債務。從本協議生效之日起，轉讓方仍應當承擔附件以外公司其他債務。如協議一方不履行或嚴重違反本協議的任何條款，違約方須賠償守約方的一切經濟損失。一切經濟損失包括但不限于因此產生訴訟費、律師費等?！倍?，案外人葉某向目標公司主張債權1000 多萬元（該債務系附件《債權債務明細》外的債務），法院判決目標公司應履行該債務。2018 年2 月，目標公司支付執行款1000多萬元。由于葉某、葉某、岳某未按《股權轉讓協議》約定向目標公司支付1000 多萬元，已經構成違約。目標公司的法定代表人和監事怠于提起訴訟。股東林某為了目標公司的利益，以原告身份向被告葉某、葉某、岳某第三人目標公司提起訴訟，請求葉某、葉某、岳某向目標公司支付1000 多萬元及相應利息，并要求葉某、葉某、岳某向其支付律師代理費237500 元。2022 年9 月，福州市中級人民法院判令葉某、葉某、岳某向目標公司支付1000 多萬元本金及利息；判令某、葉某、岳某向林總國支付律師代理費237500 元。在訴訟過程中，有限公司原告股東是否享有撤訴權、調解（和解）權利，公司是否享有調解（和解）等權利成為爭議的焦點。案件生效后，申請執行權歸屬原告股東抑或公司亦成為爭議的焦點?，F行《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）制度供給不足，導致意見分歧。本文試圖以派生訴訟的法理基礎為基點，以實務的司法視角，協調司法審查和私法自治關系，對原告股東及公司在訴訟及執行中的程序權利和實體權利進行分配和限制，實現原告股東權利與公司權利的平衡。

二、派生訴訟的法理基礎

傳統民事訴訟理論認為，原告系權利義務的享有者和承擔者，原告認為權利受到損害時，可以通過民事訴訟主張其權利，在訴訟過程中，享有法律規定的程序權利和實體權利。公司是法律上的主體，由于公司是虛擬的法律主體，最終的利益歸屬于公司的股東。在公司利益受到損害后，公司的法定代表人、監事拒絕或怠于向第三人主張權利，最終受損的是公司的股東或公司的債權人。為保全公司股東利益，特別是中小股東利益免受不當損害，《公司法》規定股東可以以自己名義為公司利益提起訴訟主張權利。派生訴訟突破傳統的民事訴訟理論，派生訴訟原告股東并不是權利的直接享有者，股東取得原告地位的權源直接影響原告在派生訴訟和執行中的權利范圍。目前，理論界關于原告股東的權源主要有以下幾種觀點：債權代位說、收益權說、股東權說。一般說來，股東派生訴訟具有代表訴訟性和代位訴訟性的雙重性質。所謂代表訴訟性是指原告股東代表和自己處于相當地位的其他股東提起訴訟。基于該雙重性質，代表訴訟的判決一旦確定成為終審判決，公司和其他股東不得就同一事實再提起訴訟，即產生所謂的判決第三人效力。所謂代位訴訟性是指原告股東作為公司的機關代位行使公司的訴權。由于原告股東取得公司的機關地位，未經股東會決議產生，因此其權利不能等同于董事會（執行董事）的職權。

股東取得原告地位啟動訴訟和推進訴訟，且一旦啟動訴訟程序，原則上具有不可逆性。股東派生訴訟最終利益直接歸屬為公司而不是原告股東，原告股東原則上不具有實體處分權利。但基于訴訟經濟和訴訟效率的考量，完全拒絕調解（和解）等實體處分權利亦有失平衡，需要設計不同于一般訴訟當事人的調解規則，為派生訴訟提供制度供給。

三、原告股東的訴訟權利及限制

派生訴訟是公司自治失靈的產物，派生訴訟以保護中小股東利益為中心而展開，因此，原告權利的設計應以中小股東利益保護為派生訴訟的核心。但也要防止從一個極端走向另一個極端，授予原告權利時應在一定程度上限制其權利邊界。

（一）訴訟程序權利及限制

原告股東原則上享有《民事訴訟法》規定的原告所享有的程序性權利，包括撤訴權、上訴權、回避申請等權利。但由于派生訴訟的目的是維護公司的利益，訴訟的權益歸屬于公司，程序權利的行使為實體權利服務。一般訴訟中，原告撤回起訴等權利，人民法院只要審查該行為沒有損害第三人利益，應予以準許。原告放棄上訴權利，不受任何限制。但派生訴訟中，原告撤回起訴，法院不但要審查是否有損第三人利益，還應嚴格審查派生訴訟原告是否存在與被告串通達成和解協議或私下交易，從而損害公司利益的行為。如果法院認為被告確有損害公司利益的不法行為，則應不允許原告撤訴。

同理，一審法院判決派生訴訟原告完全敗訴或部分敗訴的，由于該判決具有對世性效力，不僅其他股東不能再就同一理由提起派生訴訟，而且公司也不得再就同一理由提起訴訟。而現行法律尚沒有規定未提起訴訟的股東在派生訴訟中的地位，也沒有規定法院應將判決結果通知其他股東。如果派生訴訟原告不提出上訴，實質上剝奪了其他股東的起訴權和上訴權。因此，從保護其他股東權益角度考慮，在一審判決派生訴訟原告敗訴的情況下，應將判決結果通知未提起訴訟的股東，這是其他股東知情權的要求。同時，鑒于判決結果對未提起訴訟的股東亦有拘束力，法律亦應允許原告及符合派生訴訟的其他股東都享有上訴的權利，若多個股東提起上訴，則列為共同的上訴人為妥。

（二）訴訟實體權利及限制

派生訴訟系公司性權利而不是個人性權利，派生訴訟勝訴的權益歸屬于公司，而不是直接歸屬于股東個人，因此派生訴訟取得的收益屬于共益權范疇，共益權的處分包括放棄訴訟請求、變更訴訟請求、調解或和解等公司共益權的行為。因此，從共益權基本法理看，派生訴訟原告對實體權利都無權作出有損公司利益行為的處分，以阻遏原告濫用訴權。在實務中，如何理解“有損共益權”問題變得十分復雜，例如原告起訴時故意提高賠償額，調解時減少賠償額，訴訟過程中證據對質后發現訴訟請求過高，不調解可能面臨敗訴風險等情形，如果完全禁止原告的處分行為，最終將損害公司共益權。如何平衡原告濫用處分權與適度給予原告處分權才是解決問題的根本所在。

1.啟動司法審查，適度介入商業判斷

對股東派生訴訟實體處分權的限制，世界上主要有兩種立法模式：一種是以美國為代表的司法審查制，這種模式對法官的專業素質和職業操守要求比較高，在判斷股東派生訴訟的和解是否合理時，法院并沒有任何單一的經驗標準，而是要綜合考慮諸如和解能否給公司帶來凈利益（包括金錢的和非金錢的利益），原告在最好的情況下可能得到的補償，繼續進行訴訟的復雜性、費用及后續訴訟可能需要的時間，被告承受較（和解）重的判決的能力等因素。另一種是以意大利為代表的股東會決議制?！兑獯罄穹ǖ洹返诙倬攀龡l規定，股東派生訴訟的調解需要由股東會作出決議，并且股東會決議時持異議的股東的資本不得超過公司資本的五分之一（在上市公司，則不得超過二十分之一）［1］筆者認為，派生訴訟的實體權利屬于公司，以原告股東無權決定調解為原則，股東會決議相當于股東會授權原告股東行使權利，原告股東間接取得了公司特別授權代理，在授權范圍內有實體處分的權利，該代理本質上已經超越了派生訴訟原告股東的應有之義。若原告股東拒絕調解的情況下，即使股東會決議同意調解，法院也不應啟動調解程序，以確保派生訴訟原告股東啟動訴訟程序的初衷，保護中小股東利益。若原告股東同意調解，從訴訟社會效果、節省司法資源角度考量，可以啟動調解程序。但為防止原告股東濫用訴權，對調解方案應該從嚴掌握，從公司通過調解所獲利益與判決利益之間的比例關系、調解后執行的便利性、原告股東是否從調解中獲利等因素綜合考量，必要時可以書面通知未參加訴訟股東的意見（未參加訴訟的股東是被告時，不需征求該股東意見），在合理期限內未提出意見的視為同意調解。合理期限內提出意見的，法院也不必一律終結調解，還需審查拒絕調解的合理性和合法性，最終綜合各種因素決定調解的效力。

2.原告股東變更訴訟請求，應履行前置程序

股東派生訴訟制度是資本多數決原則的例外規定，以彌補資本多數決原則對中小股東利益的不當損害。例外規定只有在資本多數決原則失靈情況下才可以適用，因此《公司法》第一百五十二條規定了股東派生訴訟的前置程序。股東在行使派生訴訟權利前，應向公司董事會、監事會提出書面請求，書面請求一般應包括訴訟請求、事實和理由、相關證據等內容，以便董事會、監事會決策提起訴訟與否。若在訴訟過程中，原告股東可隨意變更訴訟請求的，實則架空了前置程序的設置。但只要原告股東變更訴訟請求，則必須重啟前置程序，也會導致訴訟資源的浪費。法院應審查變更訴訟請求是否存在規避前置程序的嫌疑，從而決定駁回起訴、中止審理，抑或繼續審理。法院司法審查應著重考慮以下因素：一是主動變更訴訟請求還是經過法院釋明變更訴訟請求；二是變更訴訟請求的原因；三是變更訴訟請求是否實質損害了公司利益。［2］

四、公司作為派生訴訟的第三人的權利范圍

公司在派生訴訟中的地位，一直是學界討論的焦點，有共同原告說、被告說、第三人說、訴訟輔助人說［3］。本文從實證角度分析，公司作為第三人的身份，在訴訟中享有哪些程序或實體權利，為司法實踐提供參考。

派生訴訟源于公司怠于訴訟才設計的訴訟制度，公司本應享有的原告身份的訴訟程序權利已經完全轉移給原告股東，因此，公司喪失了起訴權、撤訴權等程序性權利。同時，派生訴訟的原告股東代公司行使實體權利，公司也喪失了訴訟過程中的實體處分權利。派生訴訟的利益歸屬于公司所有，公司持有訴訟請求中的相關證據，為查清案件事實需要，公司以第三人身份參加訴訟，不具有獨立的請求權，但享有第三人應有的辯論權利（但不能放棄實體權利）、提供證據的權利、回避申請權、委托代理人的權利。

五、派生訴訟案件強制執行權利的歸屬及限制

派生訴訟判決或調解結果為被告應向公司和/或派生訴訟原告承擔法律責任時，若被告不依法履行其責任，則產生強制執行申請權和執行中的和解權。申請執行的主體歸屬及順位問題，強制執行和解權的歸屬其限度問題，現行法律都沒有作出回應。

（一）強制執行申請權

判決或調解結果為被告應向派生訴訟原告承擔法律責任的，派生訴訟原告當然享有申請執行的權利。判決或調解結果為被告應向公司承擔法律責任的，派生訴訟原告也必然享有申請執行的權利，這是基于派生訴訟制度規則設立的根本目的所在，即在公司利益受損，公司董事、監事不作為，才啟動派生訴訟程序，以維護公司利益。如果勝訴后，派生訴訟原告沒有強制執行申請權，而公司代表又不作為，派生訴訟將有形而無實。

一般民事案件，申請執行是原告的權利而不是義務。而派生訴訟產生的權益屬于公司共益權范疇，申請執行既是原告的權利也是原告的義務，原告明示放棄申請執行，或消極不履行申請執行，實質上是放棄了公司的共益權，間接損害了其他股東和公司債權人的利益，其他股東或公司債權人有權要求原告承擔相應的責任。

公司法定代表人開始不愿意作為原告提起訴訟可能基于大股東或實際控制人的制約，或者擔心敗訴既影響人際關系又不利于后續公司經營管理?，F在法院判決被告應向公司承擔責任，公司的法定代表人或已變更，或不再受大股東或實際控制人約束，抑或不需再擔心訴訟影響公司經營管理等各種羈絆因素。公司愿意提出強制執行申請，公司作為利益的享有者，當然也享有申請強制執行的權利。筆者認為，不論是原告申請還是公司申請最終的利益歸屬沒有發生變化，因此，原告和公司的申請執行權沒有先后順位之分，若兩者都提出申請執行的，可以將其作為共同申請執行人。

（二）強制執行和解權

執行階段的和解是對公司利益的實體處分，和解的權利主體是派生訴訟原告，這是由派生訴訟保護中小股東利益的設立目的所決定的。同訴訟階段調解權一樣，原告的和解應受到法院對和解方案的干預，以保證公司利益實現。盡管公司是利益的享有者，執行階段公司仍被大股東、實制控制人控制，或者被告既是責任主體又是公司的代表人，存在利益的沖突，公司不應享有強制執行和解權。若公司原法定代表人已經被罷免，新的公司法定代表人是否可以代表公司參與強制執行和解？派生訴訟系公司代理功能失效而設立的補充規則，既然已經啟動派生訴訟，公司的實體處分權亦受到一定的限制。否則，就會架空派生訴訟制度。同訴訟階段調解（和解）一樣，司法審查權應介入審查合法性和合理性。