涉私募基金非法集資犯罪的界限解讀與合規建議

王天

一、私募基金與非法集資犯罪的現狀

根據我國法律法規規定，私募基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金的投資基金，具有募資主體和產品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數限制、不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設立銀行托管賬戶、專款專用等特征。隨著我國金融市場的迅速發展，私募基金作為其組成部分，也因寬松的監管環境、特殊的客戶群體、靈活的投資方式而得以爆發式增長。據中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）的統計數據顯示，從2015年至2023年4月，私募基金產品數量由23054只增長至153763只，管理基金規模由50724萬億元增長至20.75萬億元。①而同期公募基金規模為27.29萬億元②，私募基金規模正逐步比肩公募基金，成為我國金融市場重要生力軍。

然而伴隨著私募基金的高速發展，不法分子利用私募基金的形式向社會公眾進行非法集資，使得涉私募基金非法集資案件呈現高發態勢，不僅給投資者造成巨大損失，嚴重危害人民群眾合法權益，也嚴重擾亂我國金融市場秩序，極易引發金融風險。2017年至2021年，涉私募基金非法集資犯罪案件數量為587件，占整個涉私募刑事案件量的74.78%。③例如巨如集團“私募類案”、張方平等人違規發行私募基金案、張業強等人非法集資案④等涉私募的刑事大案要案都引起了社會輿論的廣泛關注，而如何明確界定合法私募基金與非法集資犯罪是實踐中亟需解決的現實問題，也是為更好打擊非法集資犯罪、維護人民群眾的合法權益和社會穩定。

二、涉私募基金非法集資犯罪的認定

關于合法私募基金和非法集資犯罪的法律界限問題，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）（以下簡稱“《非法集資司法解釋》”）在總結先前立法經驗的基礎上，提出了四個特征要件，即非法性、公開性、利誘性和社會性⑤，以此劃清二者的法律界限。然而，隨著司法實踐的發展，在私募基金領域的集資合規問題與違法犯罪的界分上仍然存在諸多分歧和爭議之處。下面從四個特征要件及非法占有目的予以討論。

（一）非法性的認定問題

我國私募基金實行登記備案制，無需有關部門事前審批，僅需向基金業協會進行事中登記和事后備案即可合法運營。因此，在涉私募基金非法集資案件中，由于基金募集活動無須取得金融牌照許可，行為人只要完成登記備案即在形式上排除非法性的問題。不少案件中辯護人正是以此為由，認為私募基金已登記備案，未違反法律規定，進而提出不具備非法性特征的辯護意見。

但是，登記備案制是私募基金的必要條件，而非充分條件，私募基金活動向非法集資犯罪的演變中，其實質違法性在于突破私募和公募的界限，性質上已經轉變為公開募集。根據《證券投資基金法》第五十條規定：“公開募集基金，應當經國務院證券監督管理機構注冊，未經注冊，不得公開或者變相公開募集基金。”因此，私募基金的非法性認定問題應采取穿透審查，根據實際募集方式對基金性質予以認定，如私募基金已突破私募邊界，公開或者變相公開募集基金，通過公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介，而募集行為未經有關部門依法批準，本質上為借用合法形式從事非法行為，應當認定具有非法性特征。

（二）公開性的認定問題

根據《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募暫行辦法》”）《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱“《私募監管條例》”）等規定，私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉讓；不得通過公開的宣傳方式向不特定對象宣傳推介。因此，私募基金必須保持募集過程的私密性，不得進行公開宣傳推介。對于公開性的認定問題，主要從宣傳方式和宣傳內容兩個角度予以理解。

1.宣傳方式公開化

首先，私募基金可以向投資者進行宣傳推介，但必須采取限定措施保證其私密性，避免其募集過程公開化。根據《私募監管條例》的規定，私募基金的宣傳方式不得為報刊、電臺、電視臺、互聯網等大眾傳播媒介，電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報告會、分析會等方式。對于私募基金而言，一旦在募集過程中采取上述方式對具體項目進行宣傳推介，就具備了非法集資行為的公開性特征。而隨著互聯網時代發展，涉私募基金非法集資犯罪的宣傳方式也更為新穎，例如實踐中出現的舉辦網絡直播課程、推廣手機APP等方式，但通過這些宣傳方式推介的信息可以被廣泛傳播和擴散，能夠對不特定對象進行宣傳，本質上都具有公開屬性。

其次，“口口相傳”方式是否具備公開性，目前存在爭議。根據兩高一部發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，⑥司法機關主要是從放任集資信息向公眾傳播的角度來進行評價“口口相傳”的公開性問題。一方面要審查集資人是否具有放任的主觀意愿，私募機構向特定對象推介具體項目時，未明確項目信息不得向不特定對象轉載，或知曉被傳播后未加以制止的，可以認定主觀上具有放任的故意；另一方面要審查集資信息的擴散范圍和擴散程度。私募機構將項目信息傳播至特定對象以外，明顯屬于向社會公眾擴散的情形，可以認定私募機構通過“口口相傳”的方式進行公開宣傳。

最后，第三方渠道的公開性問題。根據《私募基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《私募募集辦法》”）第二條規定，私募基金管理人可以委托特定的持牌基金銷售機構（即第三方渠道）對基金項目進行宣傳推廣和銷售。而認定第三方渠道應當予以綜合審查。一方面，第三方渠道應當在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格的專業機構，如果私募基金管理人委托的機構或個人未有相應資質，將會擴大宣傳推介范圍，有違反私密性的嫌疑。另一方面，第三方渠道的宣傳推介對象應嚴格限定在合格投資者的范圍內，如通過互聯網等方式向不特定對象宣傳推介，其性質屬于公開宣傳。

2.宣傳內容具體化

根據《私募募集辦法》第十六條規定，私募機構可以合法公開宣傳自身品牌內容，但不能涉及具體基金募集情況，并確保社會公眾不能通過宣傳內容獲取和知悉具體的私募基金項目，不會導致基金募集過程的公開化，因此不屬于法律規范所禁止的公開宣傳。在涉私募基金非法集資犯罪中，行為人通過公開的宣傳方式對具體基金項目直接進行宣講推介，其內容不僅除涉及基金的項目名稱和規模等基本信息，也會涉及基金投向、投資方式、預期收益等具體信息，即對所募集的基金進行全面披露，傳播吸收資金的信息詳情和業務需求，以盡可能地吸引投資者的興趣，獲得投資意向。這種情況屬于宣傳內容的具體化，加之宣傳方式的公開化，應認定為具備公開性特征。

（三）利誘性的認定問題

根據《非法集資司法解釋》第一條規定，非法集資的利誘性為承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在涉私募基金非法集資犯罪中，私募基金管理人、銷售機構違背風險投資的基本原則，故意淡化或隱瞞投資風險，強調或夸大投資安全，向投資者承諾最低收益或保本保息，從而達到誘使投資者進行投資的目的。根據《私募暫行辦法》《私募投資監管條例》等規定，利誘性直接體現為私募機構直接或者間接向投資者承諾保本保收益，包括投資本金不受損失、固定比例損失或者承諾最低收益等情形；夸大、片面宣傳私募基金，包括使用安全、保本、零風險、收益有保障、高收益、本金無憂等可能導致投資者不能準確識別私募基金風險的表述，或者向投資者宣傳預期收益率、目標收益率、基準收益率等類似表述。

當前私募基金市場非常龐雜，發行的基金產品名目繁多，私募機構用于承諾保本付息和預期收益的手段也層出不窮。實踐中也出現下列更為隱蔽的方式，例如與投資者簽訂溢價回購協議，承諾在特定時間或情形下以約定的溢價回購投資者的基金份額；利用第三人差額補足條款，變相承諾私募基金產品的最低收益；結構化產品設計，在基金虧損時由劣后級份額對優先級份額的本金和收益進行補足等。上述都屬于剛性兌付手段，私募機構試圖引導投資人低估和忽視投資風險，形成安全、確定的高收益的認識，具備利誘性特征。

（四）社會性的認定問題

非法集資犯罪作為涉眾型經濟犯罪，其顯著特點就是涉案集資參與人人數眾多，年齡結構、職業背景、文化程度復雜，這些都是社會性的具體表現。在涉私募基金集資案件中，由于合格投資者制度的形式要求，單只基金的涉案人數相對較少，單筆投資金額相對較高，其社會性特征有時并不明顯。根據《私募募集辦法》的規定，私募機構應根據投資者的資產規模、收入水平、投資能力和風險識別能力、風險承擔能力來全面審查投資者是否達到私募基金的投資門檻。而在涉私募基金非法集資案件中，私募機構放寬對合同投資者要求，在實質上突破了合格投資者制度，將資金募集的對象擴張至社會公眾，具備社會性特征。因此，私募機構對于社會性的審查應聚焦于合格投資者的穿透性審查。一方面要審查私募基金管理人和銷售機構在宣傳推介時是否實質履行特定對象確定程序，另一方面，應審查實際投資者是否具備風險識別能力和風險承擔能力，資產規模和收入水平是否符合法律要求，實際投資單只基金的數額是否達到100萬元。

三、私募基金刑事合規建議

（一）完善私募基金監管合規體系

私募基金監管合規體系包括民事合規、行政合規及刑事合規，當前，根據我國《民法典》《證券投資基金法》等法律法規，針對私募基金民事行為已較為完善，而國務院于2023年7月3日新出臺的《私募投資監管條例》更加細化了私募基金各類違法行為的行政處罰金額及標準，更為明確了私募基金管理人員需承擔的行政責任。下一步可以結合私募基金行業現狀及國家嚴厲打擊危害金融秩序犯罪的高壓態勢，需要進一步完善金融刑法刑罰配置，建議增加罰金刑的數額、提升罰金刑的地位，增加其在司法實踐中的適用率，最大限度發揮刑罰特殊預防功能。同時，可以將具體行政規范納入刑法或司法解釋中，參照《刑法》第一百五十九條虛假出資、抽逃出資罪⑦的體例，以是否符合《公司法》的規定作出是否構成該罪的判斷。通過在非法集資刑事規范中引入具體行政規范，設置二者相結合的非法集資犯罪認定標準，進而實現刑事規制與行政規制的有效合理銜接。⑧這不僅有利于犯罪的認定而且有利于及時修改法律，合理調整處罰范圍，同時不必頻繁修改刑法典。⑨此外，由于涉私募基金非法集資犯罪案件多為單位犯罪，如基金管理人清退能力較強，自愿認罪認罰，合規整改意愿強烈，可以引入刑事合規不起訴制度⑩，優化單位犯罪處罰制度，健全私募基金合規體系，最大限度防范私募基金民事、行政、刑事法律風險，促進其良性發展，實現利益最大化。

（二）加強私募基金刑事風險審查工作

根據中基協發布的自查活動要求，嚴格履行私募基金登記備案制度，嚴格審查對私募基金“募、投、管、退”四階段涉及的刑事法律風險。

首先，在募集階段，私募基金推介方式不得針對特定對象募集，不得利用公開媒體宣傳、虛假陳述、承諾或變相承諾保本付息等行為。對合格投資者做好風險評測工作，為其推介符合風險承受能力的產品。

其次，在投資階段，審查基金產品項目的真實性、合法性，嚴格按照基金產品合同約定進行投資，不得欺詐、自融等情況，不得挪用、濫用產品資金，不得隨意更換投資方向等。

再次，在管理階段，不得濫用管理人權利，把控資金流向，防止存在“資金池”、利用內幕信息非法經營及牟利等問題。嚴格履行信息披露義務，向投資者如實告知私募基金真實情況，不得隱瞞或偽造私募基金情況。

最后，在退出階段，私募基金管理人是否盡到對項目方或融資方的審查監督義務。履行對投資者如實告知義務，如產品出現風險，應當如實告知投資者風險產生原因，產品運營情況，定期匯報風險處置情況，避免投資者因產品風險采取極端手段，引發社會群體性事件。

（三）提高私募基金風險意識

私募基金刑事合規的目的是通過防范化解私募基金刑事風險，確保私募基金經營業務的穩健運行，促進私募基金事業的健康發展。私募基金管理人員要改變過往對違規行為的默許態度，認真貫徹落實私募基金行業監管要求，自覺履行行業自律規則，將過去不違規即可的低風險意識轉變到防范刑事風險的高風險意識。管理人員能深刻了解涉及私募基金領域的常見犯罪行為，意識到一旦構成刑事犯罪，自身將會承擔最為嚴厲的法律責任，公司的商譽和商業機會也將受到嚴重損失。私募基金管理人員需要不斷提高風險意識，打消違法僥幸心理，不觸碰刑事犯罪紅線。

四、結語

私募基金行業的蓬勃發展使得不法分子借用“私募”外殼從事非法集資犯罪，嚴重危害國家金融秩序及侵犯人民群眾財產安全。根據私募基金與非法集資的特征，正確厘清二者的界限，并結合實際情況，合理銜接民行刑規范，構建私募基金合規體系，以此有效彌補私募基金制度建設、監督管理的漏洞，減少涉私募基金非法集資犯罪的發生。

注釋：

①數據來源于中國證券投資基金業協會官網，網站地址：https：//www.amac.org.cn/ .

②數據來源同上。

③數據來源于《涉私募基金非法集資犯罪研究報告》，北京周泰律師事務所。

④案件詳見最高人民檢察院發布第四十四批指導性案例。

⑤《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

⑥最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于“向社會公開宣傳”的認定問題：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

⑦《中華人民共和國刑法》第一百五十九條：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。”

⑧ 郭子坤：《私募型非法集資的刑法規制》，華東政法大學2015年碩士學位論文。

⑨張明楷：《刑事立法的發展方向》，載《中國法學》2006年第4期。

⑩刑事合規不起訴是指如果企業出現刑事犯罪，人民檢察院在審查起訴過程中，對其設定考察期，考察期內企業將進行相應合規整改或合規體系建設，考察期后，人民檢察院將根據合規整改情況決定是否對企業進行起訴。