涉合法交易形式的詐騙罪的認定
——以紅酒案為切入的思考

王志祥,徐嘉崎

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

隨著經濟的發展,實踐中出現了許多新型案件,這對于傳統刑法理論的適用帶來了挑戰。例如,近些年來,許多商家以合法的交易形式作為掩飾手段,實際上是為了騙取被害人的財物。實踐中存在這樣的案例:行為人以“買紅酒送老婆”為噱頭,吸引被害人購買價值2萬元的高價紅酒,被害人誤認為買紅酒會被提供配偶,進而與行為人達成交易,但在事后又被告知“送老婆”實際上是指“買紅酒送給老婆”。又如,部分房地產公司以“買房子送老婆”吸引被害人購買房子,但實際上也是說“送給老婆”。筆者將此類案件統稱為涉合法交易形式的詐騙案件,其特點是行為人與被害人存在形式上合法的民事交易,但是,被害人交易的目的并不是為了獲取交易中的標的物,而是通過購買標的物來實現其交換利益。行為人通過對關鍵事實(即被害人意欲實現的交易目的)進行欺騙,誘使被害人達成交易,獲取被害人本不應支出的財產。在認定此類案件中行為人的行為是否構成詐騙罪時,應當按照詐騙罪構成要件的要求進行考察,不能僅因為行為的交易形式合法就肯定其無罪性。

一、涉合法交易形式的詐騙罪成立的判斷標準

面對這種披著合法交易形式的詐騙案件,司法實踐中存在諸多爭議。在肯定行為人存在欺騙行為的基礎上,理論上的爭議主要聚焦于此類案件究竟應當被認定為民事欺詐還是刑事詐騙。而實際上,理論上的爭議源于對民事欺詐和刑事詐騙的區別缺乏明確認知。

一般認為,民事欺詐和刑事詐騙的區別主要體現在以下三個方面:在主觀層面,詐騙罪的成立要求行為人具備非法占有目的,民事欺詐的成立則無此要求;在欺騙內容上,詐騙罪的成立要求行為人的行為是對全部事實的欺騙而不是對部分事實的欺騙,民事欺詐的成立則僅涉及部分事實的欺騙;在欺騙程度上,詐騙罪的成立要求欺騙的程度足以使被害人產生錯誤認識,民事欺詐的成立則無此類要求[1]。基于個案的不同,以上區分民事欺詐和刑事詐騙的標準在涉合法交易形式的詐騙類案件中可以被細化為以下幾點。

首先,欺騙行為是否阻礙交易目的的實現,即交易標的物是否淪為交易工具。刑事詐騙的成立要求欺騙內容是對全部事實的欺騙,交易目的本身對于交易的達成極其重要,對交易目的的欺騙即是對交易全部事實的欺騙,行為人對交易目的隱瞞將直接影響到詐騙罪的認定。在涉合法交易形式的詐騙類案件中,行為人實施欺騙行為是為了誘使被害人購買交易標的物,進而取得財產。此時,行為人的行為是否成立詐騙罪,取決于誘騙被害人購買標的物的行為能否阻礙被害人交易目的的實現。如果被害人的交易目的就是獲取交易標的物,此時,交易標的物就是交易的對象。在被害人取得交易標的物時,被害人的交易目的即得以實現。行為人誘使被害人購買交易標的物的宣傳語屬于交易動機的欺騙。這就意味著,被害人本就有購買交易標的物的意愿,即便行為人不采用此種話術,被害人依然會選擇購買交易標的物。因此,在交易標的物屬于交易對象時,行為人的欺騙行為屬于對被害人交易動機的欺騙,其行為不會因構成對全部事實的欺騙進而構成詐騙罪。但是,如果被害人的交易目的并不是獲取交易標的物,而是通過購買交易標的物實現其他交換利益(行為人誘使被害人購買交易標的物時所承諾的事項),例如紅酒案中買紅酒提供老婆的服務,此時,交易標的物實質上是行為人誘使被害人達成交易的工具。如果行為人對交換利益進行欺騙,不助力于被害人交換利益的取得,即便被害人取得交易標的物,其交易目的也并未實現,行為人的欺騙行為會因此構成詐騙罪。

其次,被害人自愿處分財產究竟是基于被害人認識錯誤、被害人承諾或被害人自陷風險?詐騙罪的成立,要求被害人產生錯誤認識,并基于錯誤認識處分自己的財產。在涉合法交易形式的詐騙類案件中,欺騙行為主要存在于交易前的宣傳環節。以紅酒案為例,欺騙行為主要體現在紅酒賣家虛構“送老婆”這一宣傳用語上,買家也是在這一問題上陷入認識錯誤的。然而,對于被害人擬購買的紅酒的情況,被害人事先是明知的。被害人對于處分財產的種類、性質具有認識,就買賣紅酒而言被害人并不存在認識錯誤。即便被害人明知案涉紅酒屬于假冒偽劣產品,為了實現自己被提供配偶的需求,仍然采取默認的態度。因此,在購買紅酒環節,被害人處分財產并非基于認識錯誤。由此就產生了一個問題,即買方此種處分財產的自愿性能否被認定為被害人承諾進而阻卻詐騙罪的成立呢?與此同時,如果被害人對于行為人的欺騙行為產生了懷疑,但是仍抱有僥幸心理以至于最終被騙,此時是否會因被害人自陷風險阻卻行為人詐騙罪的成立?

再次,被害人交易目的的落空是否屬于財產損失?根據交易標的物價值的不同,涉合法交易形式的詐騙類案件存在兩種情形:一是行為人以假冒偽劣產品冒充合格產品、以低價產品冒充高檔商品供被害人消費;二是行為人提供與支付價款價值相當的產品供被害人消費。以紅酒案為例,前一種情況表現為行為人販賣的紅酒實際上是遠低于2萬元的低檔酒或偽劣酒,后一種情況表現為行為人販賣的紅酒與2萬元的標價并不存在較大的價格偏差。就前一種情況而言,行為人以低檔酒或偽劣酒冒充高價值紅酒販賣給被害人,認定被害人存在財產損失是不難理解的。但是,就后一種情況而言,如果行為人只是引誘被害人高消費,其提供的紅酒能夠形成對價,此時能否認定被害人遭受財產損失?對此,就需要考量被害人所欲實現的交易目的的落空能否構成財產損失。

最后,如何判定行為人是否具有非法占有目的?詐騙罪與民事欺詐最主要的區別是行為人秉持的主觀心理不同。成立民事欺詐,不需要具備非法占有的目的,但成立詐騙罪,則必須具備非法占有的目的。所謂非法占有目的,是指排除權利人,將他人的財物作為自己的所有物進行支配,并遵從財物的用途進行利用、處分的意思[2]。由于非法占有目的屬于行為人的主觀心理層面,所以,司法人員難以直觀地對其進行判斷,而只能通過其客觀行為加以推斷。那么,在涉合法交易形式的詐騙類案件中,應該如何判斷行為人具有非法占有的目的?

在下文中,筆者將從上述四點出發,闡明涉合法交易形式的案件是否構成刑事詐騙的認定方法。

二、涉合法交易形式的詐騙罪中的欺騙行為不利于交易目的的實現

由于刑法和民法的保護目的不同,只有行為人的欺騙行為侵犯到刑法的規范保護目的,才能構成刑法上的詐騙罪。民事欺詐與刑事詐騙的成立都要求行為人具備欺騙行為。民法上欺騙行為,是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為[3]。刑法上的欺騙行為,是指使對方陷入處分財產的認識錯誤的行為[4]。兩種欺騙行為都可以被劃分為兩類:一為虛構事實;二為隱瞞真相。以紅酒案為例,行為人采用模糊性語言,使被害人誤認為買紅酒就可以被提供配偶,進而使得被害人處分了自己的財產,故行為人的行為屬于虛構事實的欺騙行為。

雖然民事欺詐和詐騙罪的成立都要求行為人實施欺騙行為,但是,二者的欺騙內容是存在區別的。有學者認為,民事欺詐是個別事實或者局部事實的欺騙,而詐騙罪則是整體事實或者全部事實的欺騙[1]。也有學者認為,民事欺詐和詐騙罪對交易雙方權利義務的對稱性的要求不同[5]。依據后一種觀點,在民事欺詐中,即使當事人一方存在虛構事實或隱瞞真相的行為,也仍然會履行雙方的約定,雙方的權利義務具有相當程度的對稱性。實施欺詐一方的當事人是基于謀取交易中的優勢地位、獲得更大的民事利益才實施民事不法行為。然而,在刑事詐騙中,行為人企圖不支付任何對價或僅支付極少的對價取得對方的財物,雙方的權利義務完全不具備等價性。值得注意的是,在個別情況下,即便行為人提供了對價相當的商品,一旦行為人告知被害人事實的真相,被害人就會放棄交易的,行為人為達成交易做虛假陳述,使得被害人產生錯誤認識處分自己財產的,依然成立詐騙罪。這是因為,行為人雖然提供了相當的給付,但是,基于行為人的欺騙行為,被害人的交易目的并未實現。在涉合法交易形式的詐騙類案件中,當事人并不是為了獲取與其給付相當的物品,而是謀求特定物品所具備的重要屬性,如病人買藥是為了藥品所具備的治療屬性。因此,即便形成對價,也并不必然阻卻詐騙罪的成立。

由此可以看出,就行為人的欺騙行為是否屬于刑法意義上的欺騙行為而言,并不在于交易雙方交換的物品是否形成對價,而在于行為人是否隱瞞了關于交易的重要事項(即可以直接決定交易能否存續的事項),這種重要事項涉及被害人與行為人進行交易的目的。如果行為人對交易目的所涉及的事項并未隱瞞,即便對部分事實進行欺瞞,也不會成立刑法意義上的詐騙行為。這也意味著,就涉合法交易形式的詐騙罪的認定而言,首先需要審查行為人的欺騙行為能否阻礙被害人交易目的的實現。以紅酒案為例,被害人向行為人支付金錢的原因不在于購買紅酒,而在于其謊稱提供配偶的附加服務。被害人的交易目的是獲取配偶而非購買紅酒。雖然形式上雙方是為了買賣紅酒,但被害人的交易目的實質上指向的是提供配偶這項服務。一旦行為人明確告知其宣傳口號中的“送老婆”是指“送給老婆”,被害人會立即放棄購買紅酒的念頭。此時,紅酒只是行為人騙取被害人財物的工具而非交易的對象,交易真正的對象應當是提供配偶這一服務。當行為人向被害人提供紅酒時,被害人想要被提供配偶這一交易目的并不能得以實現。因此,行為人的欺騙行為屬于刑法意義上的欺騙行為。

綜上所述,涉合法交易形式的詐騙罪的認定要求行為人的欺騙行為不能實現交易的目的,即交易標的物淪為交易工具。

三、涉合法交易形式的詐騙罪中被害人自愿處分財產系基于認識錯誤

(一)涉合法交易形式的詐騙罪中被害人自愿處分財產并非基于被害人的有效承諾

在涉合法交易形式的詐騙案件中,被害人交易的目的并非是為了獲取涉案的標的物,而更多地是為了追求交易所附加的服務。被害人為了追求其他利益而對于消費行為本身的認可,實質上是涉及其財產處分的“承諾”行為。以紅酒案為例,被害人系基于被提供配偶的目的支付高額的買酒錢,其放棄個人利益(支付高價酒錢)是為了換取另一個目的(被提供配偶)。在此情形中,被害人的行為顯然屬于一種承諾。基于憲法保護個人行動自由的理念,無論個人的承諾是理性的還是不理性的,都應視為行為人的個人人格自由的行使與展現。因此承諾并不具有不法性,不需要被法律所評價[6]。

被害人承諾阻卻行為的違法性源于個人的自我決定權和行為自由。根據學界的通說,符合一定條件的被害人承諾可以排除損害被害人法益的行為的違法性[7]。被害人承諾的有效條件之一是承諾必須出于被害人的真實意志。在紅酒案中,被害人之所以承諾支付高額買酒錢,是源于賣方虛構了“送老婆”的事實。由此便產生了一個問題,即在被欺騙的場合承諾人基于欺騙事實作出的承諾是否具有效力?為了解決這一問題,需要討論被害人承諾的效力判斷標準。

被害人承諾的效力判斷標準主要包括三種學說:全面無效說、本質錯誤說、法益關系錯誤說。根據全面無效說,任何欺騙行為所導致的承諾均是無效的,包括但不限于對待給付、交易目的、動機或其他附隨情況的錯誤。本質錯誤說認為,如果被害人沒有陷入錯誤(或知道真相)就不會作出承諾時,該承諾無效。法益關系錯誤說認為,只有法益持有人對法益關聯事項產生錯誤認識時,承諾才歸于無效[5][7]。依據法益關系錯誤說,如果只是承諾動機的錯誤,應當認可該承諾是有效的。目前,法益關系錯誤說在我國刑法學界處于主流地位,但是,這一觀點在目的欺騙與對待給付欺騙承諾的效力問題上受到一些批評。例如,有學者指出,“承諾并非單純地指涉個人對于法益維持與放棄的利益,還應該考慮到法益所可能存在的‘交換價值’,也就是犧牲自己的法益可以得到什么其他利益作為回報,或是維護了什么價值。對于每個進行承諾的人而言,了解自己‘犧牲了什么’固然是重要的,但‘為了什么而犧牲這個利益’,對每個進行自我決定的人而言,也應該是同等重要的訊息”[6]。亦有學者指出,判斷犧牲法益所獲得的對待給付或欲實現的目的,是被害人進行財產處分時的重要參考因素[8]。基于此,筆者認為,在肯定法益關系錯誤說的基礎上,就判斷被害人承諾的效力而言,還需要對被害人承諾的重要目的是否得到實現加以考量。

綜上所述,在涉合法交易形式的詐騙案件中,雖然被害人對于其受侵害法益(即高價購買紅酒)的種類、范圍、嚴重程度或風險并無認識錯誤,但是,從法益的交換價值出發,被害人支付高價是為了實現被提供配偶這一交易目的,行為人的欺騙行為已經使得被害人形成了關于交易目的的錯誤認識。因此,被害人支付高價購買紅酒的承諾屬于無效的被害人承諾,行為人以“買紅酒送老婆”的宣傳語誘騙被害人購買紅酒的行為屬于刑事欺騙。此時,無論行為人販賣的紅酒是與支付價款價值相當的真酒還是低檔酒、偽劣酒,其行為都會因為被害人承諾的無效而能夠成立詐騙罪。

(二)涉合法交易形式的詐騙罪中被害人自愿處分財產不涉及被害人自陷風險的問題

針對涉合法交易形式的詐騙類案件是否成立詐騙罪的問題,可能會有人認為,“買紅酒送老婆”的宣傳語并不符合社會的普遍共識。以一般的社會價值觀來判斷,此種行為極大可能是虛假的。此類案件中被害人持有一定程度的投機心理,即被害人在對風險有明顯預知能力的情況下,仍舊期待買紅酒會被提供配偶。詐騙罪的成立要求被害人基于錯誤認識處分財產。在被害人對于行為人的詐騙行為產生懷疑時,被害人實際上并沒有完全陷入錯誤,行為人的行為不能構成詐騙罪。筆者認為,即便被害人自陷風險,也不能阻卻行為人詐騙罪的成立。

一方面,此種情形下被害人的行為并不能構成被害人承諾。被害人承諾的成立要求承諾者既需要承諾行為,也需要承諾行為的結果。因而,當被害人對行為人的行為產生懷疑時,被害人秉持的是一種投機心理,被害人并不希望危害結果的發生。由于被害人無法對行為人的行為形成確信,便無法因成立被害人承諾而阻卻詐騙罪的成立。實際上,被害人的行為屬于自陷風險。被害人承諾是結果接受,而被害人自陷風險則是危險接受。二者的區別在于,危險接受的被害人只認識到行為的危險性,并沒有承諾實害結果的發生,并未放棄自己的法益;而被害人承諾時,被害人認可了實害結果的發生,放棄了自己的法益[9]。在詐騙犯罪中,當被害人認識到其中可能有詐時,其實仍存著投機心理,希望處分財產于己有利,此時被害人并不接受財產受損的結果。因此,在涉合法交易形式的詐騙案件中,如果被害人產生懷疑心理,仍然放任自己的行為,此時被害人的行為屬于被害人自陷風險,而并不屬于被害人承諾。

另一方面,被害人自陷風險不能阻卻詐騙罪的成立。應當明確的是,被害人對于風險的容忍并不意味著其放棄了刑法的保護。被害人之所以敢于自陷風險,是因為他相信即便自己的法益受損,刑法也會為其提供保護。倘若不允許被害人冒險,或冒險會免除行騙人的責任,就將導致沒有任何人會冒險。然而,無論理性還是不理性,實際上都是被害人自由的體現。即便被害人的行為屬于冒險,刑法也應當保護這種不理性的選擇。因此,就在被害人自陷風險的場合是否應追究行騙人的責任而言,應當從刑法的規范保護目的出發進行考量。刑法的規范目的是保護法益。在被害人自陷風險的場合,對行為人與被害人的責任范圍應當從人的行為對于利益侵害結果的意義來考量[10]。在被害人自陷風險時,其并不希望危害結果的發生,而是意欲實現其他目的。由于憲法尊重并保護個人的人格自由,如果行為人的行為有利于被害人的自由實現,就沒有必要追究行為人的責任。也就是說,如果行為人的助力有利于被害人意欲實現的目的,那么,行為人的行為即可得以免責。而如果行為人的助力并不能實現被害人冒險所要實現的目的,那么,行為人就必須對其行為負責。在紅酒案中,即便被害人對行為人的行為產生了懷疑,被害人仍然希望通過購買紅酒能夠被提供配偶。抱著這一目的,被害人完成了與行為人之間的交易。然而,行為人是不可能為被害人提供配偶的。行為人的欺騙行為決定了被害人的交易目的是不可能實現的。因此,在涉合法交易形式的詐騙類案件中,即便被害人自陷風險,也不能阻卻行為人詐騙罪的成立。

綜上所述,在涉合法交易形式的詐騙類案件中,囿于交易目的的限制,無論被害人是否對欺騙行為產生懷疑,被害人基于自愿處分財產的行為都不能阻卻行為人詐騙罪的成立。詐騙罪的成立要求行為人的欺騙行為使被害人陷入錯誤認識,被害人基于錯誤認識處分了自己的財產。在被害人完全信任行騙人的場合,行為人的欺騙行為使被害人的交易目的落空,被害人處分財產的行為不涉及被害人承諾并進而阻卻詐騙罪的成立的問題。在被害人對行騙人有所懷疑的場合,由于行騙人的行騙行為不能促使被害人的交易目的得以實現,行騙人因此必須對被害人冒險所導致的損害結果負責。

四、涉合法交易形式的詐騙罪中被害人交易目的的落空屬于財產損失

懲罰涉合法交易形式的詐騙行為的目的是保護財產權。因此,被害人是否遭受財產損失,是判斷涉合法交易形式的詐騙行為能否成立犯罪的前提。由此產生一個問題,這就是在涉合法交易形式的詐騙類案件中,如果行為人提供的交易標的物與被害人處分的財產能夠形成對價,此時能否認定被害人遭受財產損失?對此,有觀點認為,經營者享有自主經營權,對于酒水可以依照市場行情自由定價。如果消費者在明知價格的基礎上仍然消費,則是對選擇權的放棄。此時,引誘他人高消費的行為只能算作不正當競爭行為,不構成犯罪[11]。筆者認為,在此種情況下,應當認為被害人依然遭受了財產損失。

關于詐騙罪的財產損失,存在“整體財產損失說”和“個別財產損失說”之爭。前者被德國所采用,后者被日本廣泛采納。根據“整體財產損失說”,只有當被害人整體財產發生減損時,才能認定行為人的行為成立詐騙罪。這意味著需要衡量被害人的財產在被處分前后的整體價值。如果發生減損,就可以認定行為人的行為成立詐騙罪。在紅酒案中,如果行為人提供的紅酒是符合交易價值的,那么,被害人的財產在購買紅酒前后的整體價值并未減損,因此就并沒有遭受財產損失。據此,涉合法交易形式的詐騙類案件中行為人的行為并不能成立詐騙罪。依據“個別財產損失說”,因交付而轉移的個別物品和利益本身就是詐騙罪中的財產損失。因此,即便交易過程中行為人提供了價值相當的商品,也可以成立詐騙罪。依據“個別財產損失說”,紅酒案中的被害人雖然獲得了價值相當的紅酒,但仍然因為欺詐行為損失了2萬元,這2萬元就是被害人的財產損失,行為人的行為成立詐騙罪。

我國刑法并沒有表明其采納的是“整體財產損失說”還是“個別財產損失說”。然而,從司法實踐來看,我國刑法中的詐騙罪更偏向于“整體財產損失說”,這要求行為人的行為直接造成被害人整體上的經濟損失。筆者認為,就被害人是否遭受財產損失而言,應當從所保護的法益出發進行考量。根據刑法學界的通說,財產犯罪保護的法益不僅涉及財產,還涉及財產性利益。財產法益不同于生命、身體健康法益,前者只有通過交換、利用才能實現其價值。因此,對于財產法益尤其是金錢,不能僅保護其自身的價值,也要保護其作為交換手段、實現目的手段的價值。因此,筆者認為,財產性利益又可以被分為使用利益和交換利益兩種類型。“使用利益”,是指滿足所有者、占有者需求的價值。“交換利益”,是指財產權人可以借由財產本身所具有的經濟利益與他人進行交換活動來滿足自己的主觀目的的利益。財產權人這種利用財產標的的經濟價值來滿足自己主觀需求的權利,即是財產權人在交換過程中享有的交換利益[8]。

由于交換利益的實現取決于財產權人主觀需求的滿足與否,因而,在判斷財產權人的交換利益是否受損時,不能進行形式的判斷,而是要看行為人在交換過程中能否通過自由意志,利用財物的經濟價值進行交換以實現自身的特定目的。因為,即便財產權人取得了一定的財物或財產利益,其交換目的也并不一定得以實現。

然而,就此種交換利益能否成為詐騙罪構成要件中的“損失”而言,是存在爭議的。關于交換利益能否被認定為詐騙罪中的財產損失,理論上存在著目的失敗論與客觀損失論兩種觀點。根據目的失敗論,只要被害人未能實現交易目的,就應當成立詐騙罪。例如,張明楷教授指出,“詐騙罪中,即使行為人提供了相當的給付,但受騙人的交換目的基本未能實現時,宜認定為詐騙罪”[4]。具體而言,在判斷交換利益是否遭受損失時,應當結合財產權人的主觀需求、目的是否實現或者是否具有實現的可能進行判斷。持客觀損失論的學者則認為,對于財產損失,必須從全體財產的角度出發進行考量。如果被害人失去財產處分權,但獲得對價即另一財產的處分權,屬于對向獲利,不應認定被害人遭受財產損失,進而不構成詐騙罪。由此,既然對價得以支付,交易者便未受到財產性損害[12]。

筆者認為,首先,客觀損失論過于強調交易雙方的反向對價給付義務,而忽視了行為人給付的對價利益對于被害人的效用。在行為人獲得與財物價值相當的對價的場合,受騙者并未取得其意欲取得的東西,反而喪失了原有財物的使用、收益、處分的利益。這種利益的喪失應當視為財產損害。其次,客觀損失論中的對價關系更傾向于形式上的等價,而忽視了商品的實質經濟價值,導致無法去評價受騙者的實質交易損失。例如,健康的受騙者基于欺騙購買了藥品。此時,從形式的對價的角度看,受騙者獲得此類商品,似乎未遭受財產損失,但實際上藥品根本不能發揮出應有的效用。最后,財產損失不僅局限于財產的減損,還表現為財產損失的遏制。在涉合法交易形式的詐騙類案件中,如果行為人將存貨冒充新品賣給消費者以止損。根據客觀損失論,止損難以被認定為財產損失,進而行為人的行為不成立詐騙罪,但這顯然是不合理的。

然而,亦應當注意到,客觀損失論雖然存在一定的問題,但并不意味著目的失敗論毫無缺點。一方面,目的是一種主觀心理,對其判斷具有不確定性。我國《刑法》兼具定性與定量的功能,目的失敗論可能會與我國《刑法》的出罪機能沖突。如果將交易目的引入詐騙罪的構成要件中,就可能會不當地擴大犯罪圈,將許多未達到犯罪程度的民事違法行為納入犯罪的處罰范圍,造成刑罰的濫用。另一方面,交易目的落空主要表現為被害人意思表示錯誤,因此,民事欺詐與刑事詐騙都存在目的失敗的可能。如果單純將目的失敗論作為刑事詐騙的認定依據,就難以區分民事欺詐與刑事詐騙。

這樣,對于詐騙類案件,原則上仍應當以客觀損失論為基礎判斷詐騙罪構成要件中的“損失”。但是,涉合法交易形式的詐騙案件與普通詐騙案件的區別在于行為人承擔了對價或對稱性義務。若僅從形式立場判斷財產損失,就不利于對被害人的保護。在此類情境中,即便受騙者獲得了對價,但實際上與遭受財產損失并無區別,如行為人基于認識錯誤購買了禁止交易的贓物、戰略物資、對治病毫無價值的保健品等,就是如此。

根據以上分析,就涉合法交易形式的詐騙罪財產損失的認定而言,應當采用“實質的個別財產損失說”,即應當聯系被害人的交易目的、財物對被害人的可利用性等來綜合判斷財產法益是否遭到侵害[13]。在被害人獲得對價給付的場合,如果所獲商品對被害人無使用價值和交換價值,且被害人未能實現交易目的時,應當認定被害人遭受了財產損失。在紅酒案中,即便受騙者獲得了價值相當的紅酒,也會因紅酒對受騙者無使用價值和交換價值而遭受財產損失。

綜上所述,在涉合法交易形式的詐騙類案件中,如果受騙者在交易中的交換利益并未得以實現,無論其是否獲取相應的等價物,都應當認定受騙者遭受了財產損失。

五、涉合法交易形式的詐騙罪中非法占有目的的判斷

由于人的活動受主觀心理的影響與支配,行為人的活動實際上就是其內心思想的反映與客觀化。因此,在判斷行為人的主觀心理時,必須依據其實施的活動,綜合全案事實,通過精密的推理排除其他可能,得到正確的結論。在涉合法交易形式的詐騙案的場合,對于行為人是否具有非法占有目的也應從其客觀行為出發進行判斷。就具體的判斷標準而言,可以參考最高人民法院公布的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定。

首先,行為人非法占有目的的有無取決于行為人是否具有履約能力。行為人在與交易相對方簽訂合同時,必須保證自己具有履約的能力。如果行為人明知自己沒有履行民事義務的能力,采用虛構事實、隱瞞真相的行為與他人設定民事權利、民事義務,進而騙取他人財物的,應當認定行為人具有非法占有的目的。在紅酒案中,行為人顯然沒有為被害人提供配偶的能力,但是,行為人仍然與被害人約定并產生了權利義務關系,此時應當認定行為人具有非法占有的目的。

其次,行為人非法占有目的的有無取決于行為人是否積極履約。如果行為人在案發前積極履約或者在案發后積極挽回損失的,那么就應當認定行為人不具有非法占有目的。反之,如果行為人采取欺騙行為,締約前沒有營造良好的履約環境,事中沒有主動有效地履約,事后逃避償還款物的,應當認定行為人具有非法占有目的。在紅酒案中,案發前商家沒有創造良好的履約環境,即明知自己的宣傳語存在被誤解的可能,卻仍未對自己的宣傳標語作明確解釋以使買受者了解其真意,反而利用語言的歧義性,以“買紅酒送老婆”作為噱頭,使被害人產生錯誤認識,并基于該錯誤認識處分自己的財產。在事中,商家不可能主動、有效地履約。事實上,買賣人口為法律所禁止,行為人本質上根本沒有履約的能力,被害人交易目的的實現由此就無從談起。在事后,當被害人得知“買紅酒送老婆”為虛假陳述時,紅酒商家不存在為挽回被害人損失而積極退贓的行為,而是放任被害人財產損失的發生。由此可見,行為人抓住被害人想要被提供配偶的心理,精準確定部分單身男性為詐騙對象,以“買紅酒送老婆”為噱頭,使被害人誤以為購買紅酒就可以被提供配偶,從而“自愿”地以高價購買紅酒,最終導致財產損失。因此,紅酒案中的行為人存在非法占有的目的。

再次,行為人非法占有目的的有無取決于財物或財產性利益的事后走向。非法占有目的要求行為人同時具備排除意思與利用意思。排除意思,是指行為人意圖排除權利人,將他人財物占為己有。利用意思,是指行為人要遵從財物的經濟用途,對財物進行利用或處分。在行為人已經占有財物或享有財產性利益后,行為人對其的事后處理直接影響其非法占有目的有無的判斷。如果行為人對財物采取謹慎處理的態度,并沒有對其進行利用、處分,可以證明行為人并沒有非法占有該財物的目的。但是,如果行為人隱匿轉移財產、揮霍錢財、償還債務、用于犯罪活動或投機行業等,可以證明行為人具有利用意思,進而證明其存在非法占有目的[5]。在紅酒案中,行為人騙取財物明顯是為了個人消費所需,并不會保留現金不動,因此,行為人具有非法占有的目的。

最后,行為人非法占有目的的有無取決于行為人未履約的原因及事后態度。在民事交易中,行為人很有可能基于意外事件、不可抗力等因素而無法履約。此時,行為人并不具備非法占有目的。因此,需要審查行為人無法履約是因為客觀原因還是主觀原因。如果行為人能夠履約卻主動阻礙履約,應當認為行為人具備非法占有的目的。同時,行為人在無法履約后采取的態度也能在一定程度上證明行為人非法占有目的的有無。如果行為人積極挽回損失、防止損失擴大,則可能阻卻非法占有目的的證成。在紅酒案中,一方面,雖然商家宣傳“買紅酒送老婆”,但是,商家客觀上根本沒有履約的能力,其不可能給被害人提供配偶;另一方面,商家主觀上對于自己不能履約的結果是存在預見能力的。從行為人后期“買紅酒送給老婆”的解釋來看,當交易結束后,面對被害人就宣傳語提出的質疑,行為人既不存在挽回損失的行為,也不存在主動退款的行為,反而將交易目的的落空歸咎于被害人的自身理解有誤。由此可見,行為人從始至終就不準備實現被害人的交易目的,而是為了將被害人的財產占為己有。因此,從行為人未履約的原因及事后態度來看,商家具有非法占有的目的。

六、結語

詐騙罪的成立要求行為人在主觀層面具有非法占有的目的,在客觀層面需要實施欺騙行為,使對方產生錯誤認識,并基于錯誤認識處分財產,由此使得行為人或第三人取得財產并導致被害人遭受財產損失。在涉合法交易形式的詐騙案件中,行為人與被害人之間的交易雖然存在形式上的標的物,但被害人所謀求的實際上是交易過程中的交換利益。對于交換利益的實現,行為人完全不具備履約能力。如果被害人事先知道真相,即行為人無法實現交易目的這一事實,被害人會立即放棄交易。然而,行為人為獲取被害人的財產,對這一關鍵事實進行隱瞞,以促使交易的達成,進而使得被害人遭受財產損失。因此,在涉合法交易形式的詐騙案件中,民事上的合法只是一種假象,刑事詐騙才是實質。對于此類案件中詐騙罪的認定,重點是要審查交易的標的物是否淪為交易的工具,交易標的物能否實現交易目的。民法與刑法存在不同的規范保護目的。刑法的目的是保護法益,而民法的目的是保護主體在平等民事法律關系中的行為自由。針對刑民交叉問題,宜采用“前置法定性,刑事法定量”的模式。不能因為交易存在民事上的合法外表,就否定行為人的行為成立犯罪的可能。由此,認為涉合法交易形式的詐騙類案件不應當被認定為構成詐騙罪而僅屬于民事欺詐的觀點并不可取。