中國自貿(mào)試驗區(qū)法治建設的實踐與展望

胡加祥

關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū) “先行先試”? 外商投資法 高標準國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則 政策試驗地 涉外法治

一、自貿(mào)試驗區(qū)成立后的國內(nèi)法治環(huán)境變化

自貿(mào)試驗區(qū)的定位是國家“政策試驗地”，通過先行先試形成一批“可復制、可推廣”的制度經(jīng)驗。如今，外商投資法的制定結(jié)束了過去三資企業(yè)法并存的局面，實現(xiàn)了準入前國民待遇加負面清單的外商投資管理模式，這是自貿(mào)試驗區(qū)的重要貢獻。海南自貿(mào)試驗區(qū)雖然成立較晚，但是后來居上，率先向自由貿(mào)易港過渡，突破了自貿(mào)試驗區(qū)條例屬于地方性法規(guī)的立法模式，將海南自由貿(mào)易港法上升為國家立法。這些變化不僅改變了國內(nèi)對外開放的法治環(huán)境，也帶動了立法法的修訂。

（一）外商投資法

2020年1月1日生效的外商投資法首次采用外商投資準入享受國民待遇加負面清單的管理模式，標志著沿用了數(shù)十年的外商投資準入審核制加正面清單管理模式的終結(jié)。目前正在實施的全國版負面清單、自貿(mào)試驗區(qū)版負面清單、全國版鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄都源自自貿(mào)試驗區(qū)的探索。全國版負面清單所含特別管理措施的數(shù)量從2016年推出時的328項縮減到2020年外商投資法生效時的33項，2021年又進一步減少至31項。在這一轉(zhuǎn)變過程中，自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試發(fā)揮了重要作用。目前，全國版負面清單的削減進度跟著自貿(mào)試驗區(qū)版負面清單走，而且負面清單和鼓勵目錄的“一減一增”都優(yōu)先在自貿(mào)試驗區(qū)試行。

外商投資法以法律形式固定和確認了2013年自貿(mào)試驗區(qū)成立以來我國在外商投資領(lǐng)域所取得的改革成就，特別是以國民待遇加負面清單管理制度為核心的相關(guān)改革，堪稱外商投資立法領(lǐng)域的一座里程碑。此次立法是因應國際、國內(nèi)形勢變化和現(xiàn)實需求，對既有外商投資法律制度進行整體性、根本性變革的“大手筆”，所涉范圍廣泛、事項眾多、問題復雜，能夠順利完成殊非易事。在新的對外開放階段，企業(yè)的國際競爭力是關(guān)鍵。對外開放模式的轉(zhuǎn)變，實質(zhì)就是要打造有利于企業(yè)成長的自由競爭環(huán)境，把中國企業(yè)做大做強。外商投資法的出臺，既是對以往中國對外開放實踐在制度上的一種肯定，又是中國在升級到更高開放水平上的一種基礎性頂層設計。

（二）海南自由貿(mào)易港法

2021年6月10日，全國人大常委員會通過海南自由貿(mào)易港法，并于公布之日起施行。該法除了在立法形態(tài)上確立系統(tǒng)性開放外，也在各領(lǐng)域厘定了高水平開放的基準。例如，對于貨物貿(mào)易，該法確立了禁限清單之外貨物進出口自由，在進口征稅商品目錄之外免征進口關(guān)稅等制度。這是在我國入世承諾基礎上進一步開放國內(nèi)市場。與服務貿(mào)易的入世承諾方式不同，海南自由貿(mào)易港法確立了服務貿(mào)易負面清單管理制度，凡是清單之外的領(lǐng)域，境內(nèi)外服務提供者在自由貿(mào)易港跨境服務貿(mào)易方面平等準入。相對于外商投資法，海南自由貿(mào)易港法實行更加簡化的審批制，市場準入采用承諾即入制。相關(guān)部門出臺了我國最為簡化的外商投資準入負面清單和我國首張市場準入特別清單，給予投資便利。

海南自由貿(mào)易港不僅在市場開放等方面走在各自貿(mào)試驗區(qū)前列，在制度構(gòu)建方面也獲得了國家賦予的優(yōu)先權(quán)。海南自由貿(mào)易港法第10條第1款規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。”第2款規(guī)定：“海南自由貿(mào)易港法規(guī)應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的，應當說明變通的情況和理由。”第3款規(guī)定：“海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的，應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效。

海南自由貿(mào)易港法第10條規(guī)定包含三個層面： 第一層是國家直接賦予海南省的地方立法權(quán)，包括貿(mào)易、投資等領(lǐng)域的地方立法；第二層是需要向全國人大常委會和國務院報備的地方立法，包括依據(jù)第1款的立法和依據(jù)第2款對法律和行政法規(guī)進行變通的立法；第三層涉及全國人大常委會立法和國務院制定行政法規(guī)的事項，經(jīng)批準后生效，這等于是給海南自由貿(mào)易港的特別立法授權(quán)。

海南自由貿(mào)易港法在我國立法史上是一個創(chuàng)舉。我國之所以對海南自由貿(mào)易港采取國家層面單獨立法，原因在于海南自由貿(mào)易試驗區(qū)已經(jīng)由向國內(nèi)其他地區(qū)輸出經(jīng)驗轉(zhuǎn)向直接適用國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則，海南自由貿(mào)易港已成為我國全面深化改革開放的新標桿。只有高位階的法律，才能與自由貿(mào)易港的重要地位相匹配；也只有制定高位階的立法，才有助于自由貿(mào)易港法律制度與我國的其他制度彼此協(xié)調(diào)，避免沖突，確保自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，海南自由貿(mào)易港在對外開放方面已經(jīng)走在包括上海自貿(mào)試驗區(qū)在內(nèi)的國內(nèi)其他自貿(mào)試驗區(qū)的前列。

（三）立法法

2023年修訂的立法法第110條第1款規(guī)定：“有關(guān)國家機關(guān)認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例存在合憲性、合法性問題的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求。”對存在合憲性、合法性問題的，該條款規(guī)定了處理的主體和程序。立法法的這條規(guī)定彌補了“合憲性”審查法律規(guī)定的不足。目前的21個自貿(mào)試驗區(qū)條例雖然都是經(jīng)過國務院批準發(fā)布的，但是這些條例的內(nèi)容不盡相同，在執(zhí)行過程中是否有超越條例規(guī)定的地方或者存在與現(xiàn)行立法有沖突的現(xiàn)象，這在實踐中會有爭議。

外商投資透明度建設是新一輪外商投資立法積極吸收國際立法經(jīng)驗的另一典型。中國加入WTO之初，國外有學者對中國作出的透明度承諾表示質(zhì)疑。為了開展系統(tǒng)性治理，我國于2015年和2017年分別修訂了立法法、行政法規(guī)制定程序條例，增加了透明度要求。在新一輪外商投資立法中，也落實了“透明度”原則。例如，在外商投資法第24、25、26條系統(tǒng)規(guī)定了地方政府的立法權(quán)、政府承諾規(guī)制、投訴工作機制、行政復議、行政訴訟等規(guī)則。

針對自貿(mào)試驗區(qū)這幾年發(fā)展中出現(xiàn)的立法權(quán)限不清等問題，新修訂的立法法作出如下充實和調(diào)整：一是完善全國人大及其常委會專屬立法權(quán)規(guī)定，將只能制定法律事項中的“仲裁制度”修改為“仲裁基本制度”（第11條第10項）。二是根據(jù)實踐中成熟的經(jīng)驗和做法，對立法法原來第13條關(guān)于授權(quán)決定的規(guī)定進行完善，明確全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就“特定事項”授權(quán)在“規(guī)定期限和范圍”內(nèi)暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定；同時增加規(guī)定：暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定的事項，對實踐證明可行的，由全國人大及其常委會及時修改有關(guān)法律；修改法律的條件尚不成熟時，可以延長授權(quán)的期限，或者恢復施行有關(guān)法律規(guī)定（第16第2款）。三是增加規(guī)定：國務院可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項，在規(guī)定期限和范圍內(nèi)暫時調(diào)整或者暫時停止適用行政法規(guī)的部分規(guī)定（第79條）。

立法法第84條第1款規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。”第2款規(guī)定：“上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的授權(quán)決定， 制定浦東新區(qū)法規(guī)， 在浦東新區(qū)實施。”第3款規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務委員會根據(jù)法律規(guī)定，制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。”立法法賦予上海自貿(mào)試驗區(qū)和海南自貿(mào)港更多的地方立法權(quán)，這將在我國自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展歷史上產(chǎn)生重要影響。

從外商投資法、海南自由貿(mào)易港法的制定到立法法的修訂，我國對外開放的法治環(huán)境在過去的十年發(fā)生了深刻變化，地方立法更加充實，國家立法更加完善。在制度進一步健全的同時，開放領(lǐng)域也在不斷擴大，這一切在很大程度上歸功于自貿(mào)試驗區(qū)的貢獻。

二、自貿(mào)試驗區(qū)成立后的國際法治環(huán)境變化

自貿(mào)試驗區(qū)成立之初，我國參照執(zhí)行的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則主要是WTO協(xié)定和中國入世承諾。自貿(mào)試驗區(qū)先行先試高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則是中國融入經(jīng)濟全球化的一種主動行為。如今，區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定（以下簡稱RCEP）和TPP的升級版全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（以下簡稱CPTPP）已經(jīng)生效。中國是RCEP成員，同時，中國還加入了貿(mào)易便利化協(xié)定（以下簡稱TFA），并正式申請加入數(shù)字經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定（以下簡稱DEPA）和CPTPP。國際法治環(huán)境與十年前相比發(fā)生了很大的變化。

（一）貿(mào)易便利化協(xié)定

2015年9月4日，我國正式接受世界貿(mào)易組織TFA，這是我國加入世界貿(mào)易組織后參與并達成的首個多邊貿(mào)易協(xié)定。TFA迎合了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，是對GATT第5條、第8條、第10條規(guī)定的進一步深化，旨在方便WTO成員之間的貨物進出口手續(xù)。貿(mào)易便利化協(xié)定在結(jié)構(gòu)上分為兩大部分。第1部分13個條文規(guī)定了推進貿(mào)易便利化的具體措施，包括促進貿(mào)易通關(guān)的簡化、快捷和低成本、確保透明度和效率、海關(guān)合作、消除官僚主義及促進技術(shù)進步等。第2部分主要規(guī)定在協(xié)定實施方面給予發(fā)展中及最不發(fā)達成員的特殊和差別待遇、技術(shù)援助和能力建設支持、海關(guān)和有關(guān)主管機關(guān)之間的合作等內(nèi)容。

我國自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的一個重要內(nèi)容就是貨物貿(mào)易通關(guān)便利化。從時間節(jié)點看，成立自貿(mào)試驗區(qū)與貿(mào)易便利化協(xié)定談判幾乎是同步的。通過將自貿(mào)試驗區(qū)的成熟做法推廣到其他地區(qū)，我國在通關(guān)便利化方面已經(jīng)基本符合TFA要求，從而為加入TFA奠定了基礎。自貿(mào)試驗區(qū)的貿(mào)易便利化實踐具有以下三個特點：（1）連續(xù)性：自貿(mào)試驗區(qū)對于貿(mào)易便利化的推進是一個不斷充實，逐步完善的漸進過程。（2）全面性：自貿(mào)試驗區(qū)貿(mào)易便利化制度覆蓋的領(lǐng)域和承擔的主體是全面的，領(lǐng)域涉及貿(mào)易和投資，主體涉及各領(lǐng)域的政府管理機關(guān)和商事主體。（3）安全性：自貿(mào)試驗區(qū)貿(mào)易便利化的推進與風險管理并重，便利、高效和安全得到有機統(tǒng)一。通關(guān)便利化實踐是自貿(mào)試驗區(qū)接軌國際規(guī)則的一個成功范例。

（二）數(shù)字經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定

2021年11月1日，中國正式申請加入DEPA。該協(xié)定通過為各國政府提供模塊化的解決方案，促進這些模塊成為貿(mào)易協(xié)定談判的基礎， 或者將其納入其他區(qū)域或全球的數(shù)字計劃。DEPA以發(fā)展為導向，強調(diào)構(gòu)建跨境數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)鏈和數(shù)據(jù)創(chuàng)新與開放規(guī)則，以及實現(xiàn)中小企業(yè)的數(shù)字包容性發(fā)展。在具體條款設計方面，DEPA主張“數(shù)據(jù)存儲強制本地化”“保護知識產(chǎn)權(quán)”“視聽例外”，內(nèi)容包括以下16個模塊：初步規(guī)定和一般定義、商業(yè)和貿(mào)易便利化、數(shù)字產(chǎn)品及相關(guān)問題的處理、數(shù)據(jù)問題、廣泛的信任環(huán)境、商業(yè)和消費者信任、數(shù)字身份、新興趨勢和技術(shù)、創(chuàng)新與數(shù)字經(jīng)濟、中小企業(yè)合作、數(shù)字包容、聯(lián)合委員會和聯(lián)絡點、透明度、爭端解決、例外和最后條款，其中模塊2（商業(yè)和貿(mào)易便利化）與TFA的內(nèi)容重合，模塊4（數(shù)據(jù)問題）、模塊8（新興趨勢和技術(shù)）與RECP和CPTPP部分內(nèi)容重合。

加入DEPA協(xié)定對于各國都是一個重大機遇。數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定是一種新的全球貿(mào)易秩序，旨在為數(shù)字經(jīng)濟建立全球性標準。各國政府都在著手制定數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定，以補充現(xiàn)有的基于規(guī)則的框架，這使得數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定作為一種新型制度安排顯得尤為重要。數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定的出現(xiàn)是對在保護主義過度的情況下開拓市場需要的回應， 同時解決了由新冠肺炎疫情危機引發(fā)的對數(shù)字服務和國際合作日益增長的需求。數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定是一種新型貿(mào)易工具，突破了傳統(tǒng)貿(mào)易協(xié)定的議題范圍，有助于規(guī)范兩個或多個經(jīng)濟體之間的數(shù)字經(jīng)濟。數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定鼓勵國內(nèi)監(jiān)管改革和跨境合作，范圍涉及各類新興貿(mào)易問題。事實上，數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定的出現(xiàn)已經(jīng)改變了全球貿(mào)易格局，并為區(qū)域貿(mào)易合作的創(chuàng)新鋪平了道路。

（三）區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定

RCEP是在多邊貿(mào)易體制遭遇危機、全球化進程放緩之際生效的，其產(chǎn)生的積極意義不限于亞太地區(qū)。協(xié)定生效后，區(qū)域內(nèi)90%以上的貨物貿(mào)易最終實現(xiàn)零關(guān)稅，并且絕大多數(shù)成員的主要商品將在10年內(nèi)實現(xiàn)零關(guān)稅。在服務貿(mào)易領(lǐng)域，通過給予部分成員過渡期的方式，RCEP各成員最終將以負面清單模式實現(xiàn)高水平開放。15個成員在服務貿(mào)易領(lǐng)域的開放承諾不僅在各自GATS承諾基礎上作出大幅度改進，也高于東盟與五個貿(mào)易伙伴國原來簽訂的各個“10+1”自貿(mào)協(xié)定作出的開放承諾。

RCEP成員不僅在貨物貿(mào)易和服務領(lǐng)域作出了比在WTO下更加開放的承諾， 同時也承諾開放投資領(lǐng)域，其中日本、澳大利亞、韓國、文萊、新加坡、馬來西亞、印尼七個成員以負面清單方式對所有投資部門作出開放承諾，新西蘭、中國、菲律賓、泰國、越南、老撾、柬埔寨、緬甸八個成員以負面清單方式對制造業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、采礦業(yè)這五個非服務業(yè)領(lǐng)域投作出較高水平的開放承諾。這些承諾不僅超出以往簽署的“10+1”自貿(mào)協(xié)定，部分成員的承諾還接近CPTPP的水平。

RCEP在WTO規(guī)則基礎上進一步深化的領(lǐng)域包括原產(chǎn)地規(guī)則、海關(guān)程序便利化、產(chǎn)品技術(shù)標準、服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購；新涉及的領(lǐng)域包括投資、電子商務、競爭等領(lǐng)域，其中海關(guān)程序便利化的整體水平已超過TFA的規(guī)定，而在貿(mào)易救濟方面明確禁止“歸零”做法。金融、電信、專業(yè)服務在“服務貿(mào)易”一章都有單獨附件；投資準入也采用負面清單形式明確列出限制準入的領(lǐng)域，并適用棘輪機制。RCEP注重區(qū)域經(jīng)濟公平發(fā)展，考慮到各成員不同的發(fā)展水平及不同訴求，設有“中小企業(yè)”“經(jīng)濟和技術(shù)合作”專章，并作出加強合作的規(guī)定，力爭實現(xiàn)貿(mào)易、投資以及市場競爭利益平衡與收益最大化。作為世界最大的自由貿(mào)易安排，RCEP對中國高水平制度型開放、自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略提升將起到積極的推動作用。

（四）全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定

中國于2021年9月16日正式申請加入CPTPP，這一決定的意義不亞于當年申請“入世”。CPTPP在WTO規(guī)則基礎上進一步深化的領(lǐng)域包括原產(chǎn)地規(guī)則、紡織品和服裝、海關(guān)程序便利化、產(chǎn)品技術(shù)標準、跨境服務貿(mào)易、政府采購、知識產(chǎn)權(quán)、透明度和反腐敗。原產(chǎn)地規(guī)則增加了確定原產(chǎn)地的具體方法，包括累計計算、區(qū)域價值成分計算、微小含量計算以及包裝、備件和容器的處理（第3章）；紡織品與服裝規(guī)則不僅延續(xù)了WTO的開放原則， 還對紡織品與服裝的原產(chǎn)地確認作了具體規(guī)定（第4章）；跨境服務貿(mào)易規(guī)則對航空服務、專業(yè)服務、快遞服務作了專門規(guī)定，還明確了不符措施的棘輪機制（第10章）；金融服務與RCEP的規(guī)定一樣，引入了“新金融服務”的概念（第11章）；政府采購在WTO規(guī)則體系中屬于“諸邊貿(mào)易協(xié)定”，但是在CPTPP則屬于規(guī)則的組成部分（第15章）；CPTPP的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則增加了植物、微生物、網(wǎng)絡作品的保護規(guī)定（第18章）；透明度和反腐敗的規(guī)定也比WTO規(guī)則更加具體，尤其是對腐敗人員的定義、打擊腐敗的措施都有具體規(guī)定（第26章）。

與上述改進內(nèi)容相比，CPTPP對WTO規(guī)則突破的地方影響更加深遠。投資是其中的一個重要領(lǐng)域，CPTPP不僅制定了有關(guān)投資準入和損失補償?shù)囊?guī)定， 還與RCEP等新一代區(qū)域貿(mào)易協(xié)定開創(chuàng)了貿(mào)易與投資規(guī)則融合的立法模式；電子商務雖然在烏拉圭回合談判沒有被納入多邊貿(mào)易體制，但是貿(mào)易便利化協(xié)定已經(jīng)彌補了這一塊空缺，CPTPP與RCEP有關(guān)電子商務的規(guī)定既順應了國際貿(mào)易的新發(fā)展，也是對WTO規(guī)則的進一步完善。競爭政策和保護中小企業(yè)是CPTPP和RCEP新規(guī)定的內(nèi)容，旨在營造一個公平的競爭環(huán)境。CPTPP還將規(guī)制范圍延伸至國有企業(yè)和指定壟斷。

CPTPP的獨特之處在于第19章的勞工標準和第20章的環(huán)境保護規(guī)定。這也是CPTPP被視為當今國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則最高標準的地方。雖然國際社會對將勞工標準和環(huán)境保護納入貿(mào)易協(xié)定是有爭議的，但是加入CPTPP的成員有義務去執(zhí)行這些條款規(guī)定。CPTPP定義的“勞工權(quán)利”與國際勞工組織的規(guī)定基本一致。從法條的文字規(guī)定看，我國的憲法和勞動法都有相關(guān)規(guī)定，但是具體的落實情況還是有值得商榷的地方。CPTPP的環(huán)境保護規(guī)定是全方位的，不僅有臭氧層保護、海洋環(huán)境保護規(guī)定，還有生物多樣性保護的規(guī)定。

十年前，自貿(mào)試驗區(qū)試行國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則是一門“選修課”，選擇試行哪些規(guī)則可以由各自貿(mào)試驗區(qū)自主決定。如今，我國已經(jīng)加入的這些國際協(xié)定對我國具有普遍適用效力，不需要自貿(mào)試驗區(qū)先行先試；尚未加入的這些協(xié)定雖然對我國還沒有產(chǎn)生約束力，但是并不意味我們可以不執(zhí)行。相反，為了推動談判順利進行，我國應該主動適用這些規(guī)則。對此，自貿(mào)試驗區(qū)依然可以發(fā)揮“政策試驗地”的作用。

三、自貿(mào)試驗區(qū)：從“創(chuàng)新”到“守舊”

與中國入世承諾相比，自貿(mào)試驗區(qū)試行的做法有許多創(chuàng)新之處，尤其是投資領(lǐng)域的開放是我們主動作出的承諾，因為世貿(mào)組織成員承諾開放的是貿(mào)易領(lǐng)域，投資不屬于WTO規(guī)則調(diào)整的范疇。雖然相比于許多國家投資領(lǐng)域的規(guī)范措施，準入前國民待遇加負面清單的做法不是什么新鮮事物，但是對于沿用了幾十年的中國外商投資管理制度，它無疑是帶有革命性的創(chuàng)舉。正是有了自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試，才能通過外商投資法將這種做法平穩(wěn)地向全國推廣。

然而，隨著一批國內(nèi)立法的出臺和國際協(xié)定的出現(xiàn)，我國自貿(mào)試驗區(qū)的內(nèi)部和外部法治環(huán)境發(fā)生了很大變化，全國范圍內(nèi)的投資市場準入和通關(guān)便利化與國際規(guī)則接軌，自貿(mào)試驗區(qū)制度創(chuàng)新的空間變得越來越狹小，開始出現(xiàn)“守舊”態(tài)勢。2013年到2021年，自貿(mào)試驗區(qū)一共6次減少負面清單特別管理措施，平均間隔時間不到兩年，數(shù)量從190項降至27項。然而，過去兩年，自貿(mào)試驗區(qū)的負面清單基本維持原狀。事實上，剩下的這些領(lǐng)域進一步減少的空間已經(jīng)不大。沒有更多的領(lǐng)域開放，自貿(mào)試驗區(qū)在市場準入方面“先行先試”的功能正在退化。

上海自貿(mào)試驗區(qū)是我國設立的第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)。在上海自貿(mào)試驗區(qū)條例剛制定時，該條例成為全國其他自貿(mào)試驗區(qū)效仿的對象。如今，條例第1章的立法基礎已經(jīng)發(fā)生了變化。隨著外商投資法的生效和中國加入TFA，上海自貿(mào)試驗區(qū)條例第3條制定的“建立與國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度體系和監(jiān)管模式，培育國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境”的目標已經(jīng)基本實現(xiàn)，外商投資準入前國民待遇加負面清單已成為當下外商投資管理的普遍模式。作為TFA和RCEP成員，實現(xiàn)通關(guān)便利化已不僅僅是我國貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是應盡的國際義務。這些領(lǐng)域的做法已經(jīng)與“國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接”。

經(jīng)過十年發(fā)展，自貿(mào)試驗區(qū)原先試行的一些管理措施現(xiàn)在已成為各地的常態(tài)化做法。例如，上海自貿(mào)試驗區(qū)條例第18條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)與境外之間的管理為‘一線管理，自貿(mào)試驗區(qū)與境內(nèi)區(qū)外之間的管理為‘二線管理，按照‘一線放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)自由的原則，在自貿(mào)試驗區(qū)建立與國際貿(mào)易等業(yè)務發(fā)展需求相適應的監(jiān)管模式。”當初這樣規(guī)定，是因為對進口貿(mào)易的管理制度還不健全，經(jīng)驗也不夠豐富。十年來，包括上海自貿(mào)試驗區(qū)在內(nèi)的各自貿(mào)試驗區(qū)已經(jīng)在這方面積累較為成熟的經(jīng)驗，制度也更加健全。不僅如此，隨著海南自由貿(mào)易港的建成，我國在貿(mào)易進口管理方面還會有更加開放的舉措。

從業(yè)務范圍講，上海自貿(mào)試驗區(qū)條例第23條規(guī)定的部分目標現(xiàn)已經(jīng)實現(xiàn)，包括加強與海港、空港樞紐的聯(lián)動，加強與區(qū)外航運產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)協(xié)同發(fā)展，探索形成具有國際競爭力的航運發(fā)展制度和運作模式、支持國際中轉(zhuǎn)、集拼、分撥業(yè)務以及集裝箱轉(zhuǎn)運業(yè)務和航空貨郵國際中轉(zhuǎn)業(yè)務。從戰(zhàn)略定位看，隨著上海全力打造北外灘國際航運中心，自貿(mào)試驗區(qū)條例第23條原來的定位“在自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展航運金融、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際船員服務和國際航運經(jīng)紀等產(chǎn)業(yè)，發(fā)展航運運價指數(shù)衍生品交易業(yè)務，集聚航運服務功能性機構(gòu)”出現(xiàn)了錯位現(xiàn)象。

上海自貿(mào)試驗區(qū)成立伊始就強調(diào)這是國家的“政策高地”，不是“稅收洼地”。不同于以往的經(jīng)濟特區(qū)，自貿(mào)試驗區(qū)靠的不是優(yōu)惠的稅收，而是通過簡便的管理來吸引各類市場主體。上海自貿(mào)試驗區(qū)條例第6章內(nèi)容雖然是針對稅收管理，但側(cè)重的是稅收征管方式的簡化，自貿(mào)試驗區(qū)無權(quán)改變稅基和稅率。然而，海南自由貿(mào)易港法第28條第1款規(guī)定：“全島封關(guān)運作、簡并稅制后，海南自由貿(mào)易港對進口征稅商品實行目錄管理，目錄之外的貨物進入海南自由貿(mào)易港，免征進口關(guān)稅。進口征稅商品目錄由國務院財政部門會同國務院有關(guān)部門和海南省制定。”第30條規(guī)定：“對注冊在海南自由貿(mào)易港符合條件的企業(yè)，實行企業(yè)所得稅優(yōu)惠；對海南自由貿(mào)易港內(nèi)符合條件的個人，實行個人所得稅優(yōu)惠。”稅收是否有優(yōu)惠將是自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的一個重要區(qū)別。

上海自貿(mào)試驗區(qū)成立和自貿(mào)試驗區(qū)條例頒布時的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則與現(xiàn)行的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則相比，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。十年前的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則基本上是構(gòu)建在WTO規(guī)則基礎之上，以新一代區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（尤其是CPTPP協(xié)定）為代表的現(xiàn)代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則不僅進一步深化了WTO規(guī)則，還涵蓋了許多新的領(lǐng)域。如果全面執(zhí)行這些規(guī)則，市場的開放度和便利化程度不亞于自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港。因此，比上海自貿(mào)試驗區(qū)條例稍晚制定的臨港新片區(qū)條例第2條的目標定位也有點過時了。〔27.〕根據(jù)該條例第4條規(guī)定，臨港新片區(qū)參照經(jīng)濟特區(qū)管理，國家支持臨港新片區(qū)自主發(fā)展、自主改革和自主創(chuàng)新。這需要結(jié)合新修訂的立法法第84條規(guī)定和經(jīng)濟特區(qū)的定位加以落實。

臨港新片區(qū)條例第7條第1款規(guī)定：“本市應當配合國家有關(guān)部門制定放寬市場準入特別清單（特別措施），在臨港新片區(qū)實施。”但是條例沒有明確是適用自貿(mào)試驗區(qū)版的負面清單，還是新片區(qū)特有的負面清單。根據(jù)對海南自由貿(mào)易港法第19、20條的解讀，這些負面清單應該是當?shù)靥赜械摹ＥR港新片區(qū)條例第13條就電子商務的規(guī)定與RCEP第12章和CPTPP第14章的規(guī)定相似；條例第16條有關(guān)跨境服務貿(mào)易的規(guī)定與CPTPP第10章和RCEP第8章的部分內(nèi)容類似，RCEP和CPTPP的規(guī)定更加詳細。臨港新片區(qū)條例第33條第2款是否屬于“數(shù)據(jù)本地化”要求？這有可能引起爭議。與上海自貿(mào)試驗區(qū)條例不同，臨港新片區(qū)條例側(cè)重發(fā)展本地經(jīng)濟，其“地方特色”比較明顯。例如，第7章重點扶持的“前沿產(chǎn)業(yè)”（集成電路、人工智能、生物醫(yī)藥、民用航空）未必是國內(nèi)其他自貿(mào)試驗區(qū)重點發(fā)展的產(chǎn)業(yè)，可復制、可推廣的意義不大。

相比十年前自貿(mào)試驗區(qū)成立之初，我國主要是履行WTO規(guī)則下的義務，今天的中國已經(jīng)是TFA和RCEP成員，并正式申請加入DEPA和CPTPP，現(xiàn)在面對的是新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則。中國加入世界貿(mào)易組織之后，當年作為中國改革開放前沿的經(jīng)濟特區(qū)逐漸退出歷史舞臺。伴隨著中國接受新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，自貿(mào)試驗區(qū)的地位和作用也在悄然發(fā)生變化。為此，需要與時俱進，為自貿(mào)試驗區(qū)的未來發(fā)展重新定位。

四、自貿(mào)試驗區(qū)的未來發(fā)展

隨著國內(nèi)外法治環(huán)境的變化，我國自貿(mào)試驗區(qū)需要調(diào)整整體布局和先行先試的目標。2023年6月30日，國務院印發(fā)的《關(guān)于在有條件的自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港試點對接國際高標準推進制度型開放的若干措施》（以下簡稱《若干措施》）提出：上海、廣東、天津、福建、北京自貿(mào)試驗區(qū)和海南自由貿(mào)易港將在以下6個方面對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則：推動貨物貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展、推進服務貿(mào)易自由便利、便利商務人員臨時入境、促進數(shù)字貿(mào)易健康發(fā)展、加大優(yōu)化營商環(huán)境力度、健全完善風險防控制度。《若干措施》的頒布標志著我國自由貿(mào)易試驗區(qū)的未來發(fā)展將呈現(xiàn)多元趨勢。

《若干措施》列舉的這些自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港將圍繞上述6個方面，在以下兩方面發(fā)揮引領(lǐng)作用：一是利用中國加入國際協(xié)定之前的窗口期和加入之后的過渡期，先行先試這些高標準的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則。二是充當中國未來引領(lǐng)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定的探路者。

（一）繼續(xù)發(fā)揮適用國際規(guī)則先行者的作用

自貿(mào)試驗區(qū)成立十年來，無論是就國內(nèi)立法而言，還是對中國正式加入TFA、RCEP這樣的高標準國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則來講，都作出了重要貢獻。正是有了自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試，才有了外商投資法的立法基礎，同時也有了接受國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則的底氣和思想準備。中國加入TFA和RCEP之后，這些規(guī)則應該在全國統(tǒng)一適用，就像加入世貿(mào)組織，WTO規(guī)則在中國具有普遍適用的效力，這也是最惠國待遇原則和國民待遇原則的基本意涵。盡管如此，自貿(mào)試驗區(qū)的功能和作用并沒有消退，因為加入DEPA和CPTPP之前有個窗口期，接受TFA和RCEP之后還有個過渡期。自貿(mào)試驗區(qū)依然可以利用這個時機發(fā)揮先行先試的作用。

窗口期是指加入之前的這段時期。DEPA中國工作組已經(jīng)成立，接下來將進入實質(zhì)性談判。雖然不希望重演當年“復關(guān)”和“入世”那樣的漫長談判，但是談判肯定不會一帆風順。事實上，談判本身就是一個“邊學邊改”的過程。當年的“復關(guān)”和“入世”談判也是伴隨著我國市場經(jīng)濟法治建設不斷完善一路走來的。CPTPP談判的艱巨程度要遠超DEPA，這不僅因為該協(xié)定的內(nèi)容復雜，還在于圍繞這一協(xié)定各國的政治角逐。因此，何時將中國加入CPTPP列入正式談判議程，這還是個未知數(shù)，但是這不影響我國主動先行先試這些規(guī)則。具體步驟可以從原產(chǎn)地規(guī)則、紡織品和服裝、電子商務、知識產(chǎn)權(quán)這些我國有一定基礎的領(lǐng)域入手，逐步過渡到跨境服務、競爭政策這些深層次領(lǐng)域。這也是自貿(mào)試驗區(qū)下一步先行先試的重點。

在迎接DEPA到來之際，要發(fā)揮自貿(mào)試驗區(qū)的試點作用，建設國際貿(mào)易數(shù)字化平臺，進行跨國公司數(shù)字合規(guī)建設，構(gòu)建數(shù)字貿(mào)易示范區(qū)，加快探索數(shù)字開放專屬的“北京方案”“上海方案”“海南方案”等地方性數(shù)字貿(mào)易促進政策。例如，2021年7月上海發(fā)布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)發(fā)展“十四五”規(guī)劃》與2022年12月《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)國際數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)專項規(guī)劃（2023—2025年）》都強調(diào)自貿(mào)試驗區(qū)數(shù)據(jù)相關(guān)基礎制度建設。中國應當繼續(xù)拓寬數(shù)字領(lǐng)域開放的廣度與深度，平衡數(shù)字開放與國家數(shù)字主權(quán)、數(shù)字安全利益之間的關(guān)系，進一步擴大中國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的高水平制度型開放。

中國應以建設數(shù)字自由貿(mào)易區(qū)/港為抓手，放寬數(shù)字服務貿(mào)易市場準入，深化國家級跨境電商綜合試驗區(qū)建設，持續(xù)探索數(shù)字服務業(yè)制度創(chuàng)新，開展“差序化”壓力測試，穩(wěn)步實現(xiàn)跨境數(shù)字流動的自由化。探索建設國家數(shù)據(jù)跨境流動試驗示范區(qū)，建設以產(chǎn)業(yè)聚集、展示交易為一體的跨境便捷交付“國際數(shù)據(jù)港”。在自由貿(mào)易試驗區(qū)進行先行先試，率先試點對接高標準數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，通過加強與DEPA等高水平數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的對接，開展數(shù)據(jù)流動交易、數(shù)據(jù)跨境、數(shù)據(jù)資產(chǎn)優(yōu)化等在內(nèi)的標準化試點，穩(wěn)步推進跨境數(shù)據(jù)流動相關(guān)配套服務。依靠數(shù)字貿(mào)易、跨境電商等新興國際貿(mào)易業(yè)態(tài)加速賦能，促進數(shù)字經(jīng)濟與實體經(jīng)濟深度融合發(fā)展。

過渡期是指加入一個協(xié)定，按規(guī)定暫時不履行條約義務。中國加入世貿(mào)組織后，對于部分服務貿(mào)易領(lǐng)域的開放有五年的過渡期。新一代國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)定都有一個過渡期或者靈活適用的機制。例如，RCEP第4章（海關(guān)程序和貿(mào)易便利化）附件一是執(zhí)行承諾的期限規(guī)定，第11章（知識產(chǎn)權(quán)）附件一是特定締約方過渡期規(guī)定，但是這些過渡期大多是為一些發(fā)展中國家成員設定的，中國只是與其他成員一樣承諾在十年內(nèi)將絕大多數(shù)商品進口關(guān)稅降為零。作為一個負責任的大國，中國今后加入國際條約便開始履行國際義務將是一種常態(tài)。過渡期會越來越少或越來越短，這也要求在加入這些高標準國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則之前必須做好充分準備。

（二）探索爭當國際規(guī)則的引領(lǐng)者

改革開放的四十多年，是中國吸收世界先進理念和制度最多的時期。未來，在中國全面融入世界經(jīng)濟一體化的進程中，也會給國際法治貢獻中國經(jīng)驗和智慧。在國家間相互依存性日益凸顯的趨勢下，中國的法治建設在保持中國特色的同時，必然要遵守各國公認的國際法，與國際法治接軌。中國的法治建設不可能游離在全球治理和國際法治的整體框架之外， 它必然與人類命運共同體緊密相連。習近平總書記指出：“全球治理體系正處于調(diào)整變革的關(guān)鍵時期，我們要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領(lǐng)者。”“引領(lǐng)者”就是指全球治理中國方案的提供者。

長期以來，國際法研究所依據(jù)的大部分規(guī)范、原則、制度、理念和價值標準都是建立在西方法律文化和知識體系之上的。許多學者機械地套用西方的話語體系來理解和評價中國的國際法實踐，忽視了中西方在法律文化、理念和價值標準等方面的實際差別。改革開放以后，我國的法治建設從“跟跑者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤安⑴苷摺被怂氖嗄陼r間。在這過程中，我國初步建成社會主義法治體系，按照世貿(mào)組織要求，完善了市場經(jīng)濟規(guī)則體系。如今，我們正處于百年未有之大變局之際。世界之變根本在于規(guī)則之變。當代國際政治體系和經(jīng)濟體系是建立在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前夕形成的“雅爾塔體系”和“布雷頓森林體系”之上的。

伴隨中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，中國法治建設也經(jīng)歷了“法制創(chuàng)建新時期”“依法治國新階段”“全面依法治國新時代”三個歷史階段。張文顯教授從10個方面總結(jié)了這一時期法治建設積累的經(jīng)驗，用法學的視角詮釋了法治與社會發(fā)展的關(guān)系，解釋了當今中國之所以能夠取得舉世矚目的成就，除了有執(zhí)政黨的正確領(lǐng)導和全國人民的齊心協(xié)力，還有就是良法善治。這些是中國法治走向國際的基礎，也是中國對國際法治的貢獻。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“積極參與國際規(guī)則制定，推動依法處理涉外經(jīng)濟、社會事務，增強我國在國際法律事務中的話語權(quán)和影響力，運用法律手段維護我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益。”這可以說是中國法治走向世界的總目標和總要求。

從自貿(mào)試驗區(qū)到自由貿(mào)易港，中國對外開放的目標越來越明確，路越走越寬。過去十年，自貿(mào)試驗區(qū)為我們抓住機遇擴大對外開放和適用高標準國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則作出了重要貢獻。未來十年是中國基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的關(guān)鍵時期，中國在發(fā)展好自己的同時，也將為人類提供更多全球治理的公共產(chǎn)品，引領(lǐng)國際規(guī)則的制定。此時，作為“政策高地”的自貿(mào)試驗區(qū)，其貢獻不限于中國，將會為國際法治作出新的、更大的貢獻。