腦隱私法律保護(hù)的制度建構(gòu)

張曼

關(guān)鍵詞：腦機(jī)接口 腦隱私 神經(jīng)性 私密信息 法定主義 個(gè)人信息保護(hù)法

一、引言

神經(jīng)科學(xué)是關(guān)于人類神經(jīng)系統(tǒng)的發(fā)展、結(jié)構(gòu)、功能、化學(xué)、藥理學(xué)和病理學(xué)的科學(xué)，旨在探索大腦的結(jié)構(gòu)和功能以及刺激對(duì)大腦各部分和大腦功能的影響，目前有三個(gè)主要研究領(lǐng)域：大腦成像神經(jīng)診斷技術(shù)、腦控制技術(shù)和腦設(shè)計(jì)構(gòu)造技術(shù)。腦機(jī)接口（Brain"Computer"Interface，簡(jiǎn)稱BCI）是腦控制技術(shù)之一，它通過(guò)“不依賴于正常的由外周神經(jīng)和肌肉組成的輸出通路的通信系統(tǒng)”采集、監(jiān)測(cè)和翻譯大腦信息，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人機(jī)深度交流。作為新興神經(jīng)技術(shù)，BCI逐漸從實(shí)驗(yàn)室技術(shù)走向醫(yī)療或商業(yè)應(yīng)用，在這個(gè)過(guò)程中必然會(huì)為法律帶來(lái)“破窗性”挑戰(zhàn)。這是由于BCI技術(shù)原理是將大腦直接與外部的機(jī)器設(shè)備相連接，不僅涉及“人-機(jī)”正向控制下的法律關(guān)系，還有“機(jī)-人”反向控制的可能。由此，BCI技術(shù)在延展人類基本機(jī)能的同時(shí)， 也會(huì)成為社會(huì)環(huán)境的一部分， 深刻影響人與人之間的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)前，關(guān)于BCI技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的法律爭(zhēng)論突出為以下兩點(diǎn)。

一是BCI技術(shù)在采集、編碼和解碼大腦信息時(shí)，是否侵犯?jìng)€(gè)體“隱私”？ 從表象看，個(gè)體大腦思考的內(nèi)容，極具私人屬性和個(gè)性色彩，是一個(gè)人內(nèi)心最為隱秘的世界。因此，這種隱秘的個(gè)人信息是否就是傳統(tǒng)意義的“隱私”，更何況這種“隱私”來(lái)自個(gè)體大腦，特別具有真實(shí)性，因此也會(huì)引發(fā)竊取、泄露和非法利用該種“隱私”的擔(dān)憂。與侵犯一般隱私不同，侵犯大腦信息的動(dòng)機(jī)更為復(fù)雜。因此，大腦信息的構(gòu)成要件是否和法律定義的隱私一致， 侵犯大腦信息的行為是否和侵犯隱私的行為同一、侵權(quán)目的是否近似，以及從技術(shù)角度看BCI到底能在多大范圍和程度上揭秘個(gè)體思想、可靠性如何，進(jìn)而決定大腦信息是否真正屬于個(gè)人“隱秘”生活內(nèi)容。

二是假設(shè)大腦信息不屬于隱私范疇，那么它是什么？有學(xué)者將其稱為“神經(jīng)隱私”，也有將其理解為“腦隱私”。如果是“神經(jīng)隱私”，何謂“神經(jīng)”，“神經(jīng)隱私”與隱私的區(qū)別何在，是否屬于一種精神抑或神經(jīng)權(quán)利？ 如果是“腦隱私”，如何理解“人腦”與“隱私”的關(guān)聯(lián)？ 從根本上看，這種關(guān)聯(lián)是神經(jīng)科學(xué)日益發(fā)展的必然結(jié)果。隨著神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗(yàn)手段和材料的不斷更新，無(wú)疑將進(jìn)一步揭開個(gè)體“隱秘世界”的面紗。誠(chéng)然，技術(shù)本身無(wú)對(duì)錯(cuò)，關(guān)鍵是技術(shù)如何應(yīng)用。例如，BCI解碼的大腦信息是否能夠作為刑事司法證據(jù)，如果可以，在多大程度上可以獲得司法信賴？ 無(wú)論對(duì)大腦信息的揭秘是忐忑還是期待，BCI技術(shù)已然從實(shí)驗(yàn)走向醫(yī)療，甚至將從醫(yī)療走向商用，這種“從大腦中檢測(cè)到的概念、記憶、思想和與大腦有關(guān)的健康信息等”到底應(yīng)如何界定，如何與現(xiàn)有法律制度銜接等諸多問(wèn)題仍懸而未決。

二、隱私權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)及其邏輯局限

研究表明，隱私的內(nèi)容并非一成不變，而是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化。通過(guò)對(duì)隱私權(quán)內(nèi)涵及外延變遷的縱向梳理，不難看出自由、尊嚴(yán)和人權(quán)因素的疊加，使得隱私權(quán)逐漸由私法權(quán)利過(guò)渡到基本權(quán)利的范疇；由于交通和人際交往方式的轉(zhuǎn)變，隱私權(quán)保護(hù)的場(chǎng)域也由單純的私密空間延伸至公共空間；借助互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用，隱私權(quán)經(jīng)歷了由傳統(tǒng)的實(shí)體存在趨向虛擬存在的轉(zhuǎn)變；而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，隱私權(quán)保護(hù)也呈現(xiàn)出從消極防御趨向積極利用的動(dòng)態(tài)革新。盡管有上述種種變化，傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)模式依然在新興技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)顯現(xiàn)出某種程度的邏輯局限性。

（一）隱私權(quán)的“自我”與“社會(huì)”的區(qū)隔功能弱化

傳統(tǒng)隱私權(quán)關(guān)注內(nèi)心世界的安寧和獨(dú)處的環(huán)境。在智能化時(shí)代，隱私信息逐漸進(jìn)入非本土社區(qū)的“陌生人關(guān)系中”，隱私由此產(chǎn)生了“社會(huì)屬性”。傳統(tǒng)的公私法視角下的隱私界分標(biāo)準(zhǔn)，并不利于社群主義下隱私權(quán)的法律保護(hù)。另外，列舉式的侵權(quán)方式使得隱私權(quán)的保護(hù)缺乏彈性。如今，隱私的判定逐步場(chǎng)景化，需要根據(jù)實(shí)際情況逐一辨別侵犯行為、方式和效果。雖然這種區(qū)分有助于司法審理，但也使得“自我”和“社會(huì)”的界限日益模糊。究其根本，傳統(tǒng)隱私權(quán)對(duì)隱私利益的高度模糊化是主要原因。

（二）隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則單一

常見的隱私權(quán)保護(hù)是通過(guò)侵權(quán)損害賠償責(zé)任對(duì)其進(jìn)行事后救濟(jì)。根據(jù)民法典第1165條第1款的規(guī)定，適用過(guò)錯(cuò)原則下的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。這顯然不符合新技術(shù)對(duì)隱私侵權(quán)的基本樣態(tài)。隱私的侵權(quán)方式早已從傳統(tǒng)的“個(gè)人—個(gè)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞€(gè)人—網(wǎng)絡(luò)（平臺(tái)）—個(gè)人”，甚至“網(wǎng)絡(luò)（平臺(tái)）—個(gè)人”的隱私信息泄露、濫用和傳播。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的離散和隱匿效果導(dǎo)致試圖證明行為人的過(guò)錯(cuò)較為困難，這不僅與民法典第1034條第2款優(yōu)先適用隱私權(quán)保護(hù)的立法宗旨相違背，也不利于維護(hù)個(gè)體尊嚴(yán)。因此，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不能對(duì)隱私侵權(quán)行為進(jìn)行有效懲處。

（三）人格權(quán)仍占據(jù)隱私權(quán)主導(dǎo)屬性

毫無(wú)疑問(wèn)，隱私權(quán)具有具體人格權(quán)的屬性，但如今越來(lái)越多侵犯隱私的行為帶有侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益目的。盡管人格權(quán)并不排斥對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，但是現(xiàn)有法律未能明確界定隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。而現(xiàn)實(shí)是隱私權(quán)的商業(yè)價(jià)值日益凸顯，個(gè)體自主決定個(gè)人信息的使用，乃至將其作為商品進(jìn)行交易和共享。申言之，隱私權(quán)不僅具有人格價(jià)值，而且也包含一定的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益。例如，保護(hù)隱私信息也要兼顧信息從業(yè)者和政府對(duì)隱私信息的利用需求。因此，將隱私權(quán)絕對(duì)的人格權(quán)化，規(guī)避對(duì)隱私的合理使用也不利于隱私權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)。

總之，現(xiàn)行隱私權(quán)法律制度不僅存在立法和司法疑惑，理論上對(duì)隱私屬性、隱私界定以及隱私權(quán)保護(hù)范圍等問(wèn)題仍未形成一致意見。這就嚴(yán)重制約了腦隱私法律保護(hù)方案的選擇和確定。因此，需要從社會(huì)效應(yīng)的角度，建構(gòu)一種更具有靈活性和包容性的處理大腦信息的法律規(guī)則安排，使得腦隱私保護(hù)既能面向技術(shù)應(yīng)用的初始階段，又面向技術(shù)擴(kuò)散的轉(zhuǎn)化過(guò)程，還能面向“人機(jī)深度交流”的結(jié)果狀態(tài)，從而在確認(rèn)個(gè)體私人利益與他人權(quán)益、社會(huì)公益邊界的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步調(diào)整和規(guī)范腦隱私采集、使用和用益的動(dòng)態(tài)過(guò)程與最終結(jié)果。

三、腦隱私保護(hù)的特殊性

在法治語(yǔ)境下，信息、數(shù)據(jù)和隱私是緊密相連的基礎(chǔ)性概念，但在理論上存在著概念的不確定性和法律屬性的不清晰性。正是由于這種基礎(chǔ)概念的含糊，導(dǎo)致腦隱私概念的厘定存在先天的理論不足。要正確認(rèn)識(shí)腦隱私，有必要對(duì)基礎(chǔ)概念及其相互關(guān)系進(jìn)行深入的辨析，并對(duì)腦隱私保護(hù)的特殊性進(jìn)行分析。

（一）基礎(chǔ)概念辨析

第一組是腦隱私與隱私。民法典第1032條和第1033條從概念和侵權(quán)行為方式規(guī)定了隱私的內(nèi)涵和外延。顯然，隱私的主觀要件是“不愿為他人知曉”，然而個(gè)體借助BCI技術(shù)表達(dá)個(gè)體想法的前提就是必須“已知情且同意”。因此，腦隱私并不具備隱私的主觀要件。另外，對(duì)于隱私的侵權(quán)方式主要有“刺探、侵?jǐn)_、泄露和公開”四種，而BCI本身具有較高門檻，專業(yè)性較強(qiáng)。以“刺探”為例，常見如偷偷安裝攝像頭、跟蹤器等。然而，BCI的非植入式電極需要將儀器固定在大腦頭皮上，這與隱匿和迂回的“刺探”方式顯然不同。從隱私行為的屬性看，不論是“住宅、賓館”等私密空間還是“他人的私密活動(dòng)”或者“身體的私密部位”都顯示出隱私的“有形性”物理表征。由此，隱私權(quán)保護(hù)的是客觀存在或者已經(jīng)表達(dá)出來(lái)并且是個(gè)體不需要通過(guò)外界輔助就可以直接讀取的信息內(nèi)容。相反，由于個(gè)人的思想內(nèi)容具有絕對(duì)的私密性，不經(jīng)表達(dá)，外界的主體無(wú)法得知其具體的內(nèi)容。而腦隱私恰恰是能夠揭示個(gè)體有關(guān)思想、態(tài)度、信念和特征的信息，具有“無(wú)形性”特征。由此可見，隱私與腦隱私從主觀要件、侵權(quán)方式、行為屬性等方面來(lái)看存在一定差異，故試圖使用隱私一詞涵蓋腦隱私的做法并不妥當(dāng)。

第二組是腦隱私與腦數(shù)據(jù)。從技術(shù)原理上看，BCI技術(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)大腦信息的破譯需要通過(guò)四個(gè)基本組件完成，即信號(hào)采集、信息預(yù)處理、特征提取與分類和反饋。根據(jù)《腦機(jī)接口總體愿景與關(guān)鍵技術(shù)研究報(bào)告（2022）》（以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》）所示，判斷BCI技術(shù)性能指標(biāo)之一是“響應(yīng)時(shí)間”，它是影響人機(jī)互動(dòng)流暢性的關(guān)鍵指標(biāo)。《報(bào)告》認(rèn)為，無(wú)論何種范式或場(chǎng)景，“響應(yīng)時(shí)間”表現(xiàn)形式就是數(shù)據(jù)包在系統(tǒng)各模塊傳遞的時(shí)延。除了強(qiáng)調(diào)速度，訓(xùn)練數(shù)據(jù)的擴(kuò)增反過(guò)來(lái)也會(huì)提升解碼效果，增強(qiáng)穩(wěn)定性，而最終積累形成的腦電信號(hào)參數(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)將成為BCI技術(shù)工業(yè)場(chǎng)景規(guī)模化商用的重要支撐。由此，通過(guò)技術(shù)還原可知腦隱私最基礎(chǔ)的樣態(tài)是以數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)，BCI設(shè)備所采集的腦電信號(hào)最終都需要進(jìn)行數(shù)字化的轉(zhuǎn)化，才能被算法識(shí)別進(jìn)行運(yùn)算，最終達(dá)到指揮和控制外部設(shè)備的目的。所以，從相互關(guān)系的角度出發(fā)， 腦數(shù)據(jù)仍是腦隱私經(jīng)過(guò)還原后最基礎(chǔ)的物理形態(tài)。盡管腦隱私以腦數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式，但腦數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一串以1和0為編碼形式的二進(jìn)制代碼，數(shù)據(jù)本身并沒(méi)有特別的含義，有意義的實(shí)際上是其中所表達(dá)出來(lái)的大腦信息。一言以蔽之，以腦數(shù)據(jù)作為腦隱私法律保護(hù)的基礎(chǔ)概念并不合適。

第三組是腦隱私及腦信息。個(gè)人信息保護(hù)法第13條第1款明確規(guī)定處理個(gè)人信息必須獲得“個(gè)人同意”，這與BCI技術(shù)適用于個(gè)體的基本前提相同。個(gè)人信息的處理通常包括“收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等”，這種“處理”流程更接近于腦隱私的采集、編碼和解碼方式。此外，信息具有無(wú)形性不能實(shí)際占有，BCI項(xiàng)下的腦隱私也具有類似特征。因而，腦信息作為腦隱私法律化語(yǔ)境下的規(guī)制基礎(chǔ)具有一定的合理性。但是，假設(shè)將腦隱私納入個(gè)人信息保護(hù)范疇，仍有疑問(wèn)待解決。一是匿名的腦隱私不在個(gè)人信息保護(hù)范圍，但由于腦隱私所具有的“生物性”特征和“腦印”屬性，匿名信息仍可被重新識(shí)別個(gè)體，這對(duì)個(gè)人信息保護(hù)法的信息范圍提出了挑戰(zhàn)；二是腦隱私到底屬于“一般個(gè)人信息”抑或“敏感個(gè)人信息”。按照個(gè)人信息的二分法，“敏感個(gè)人信息”的核心在于“敏感性”，判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否侵害或危害個(gè)人尊嚴(yán)與生命財(cái)產(chǎn)安全。從這個(gè)角度看，腦隱私一旦泄露或非法使用，無(wú)疑會(huì)引發(fā)人格尊嚴(yán)損害和人身財(cái)產(chǎn)安全危險(xiǎn)。但從個(gè)人信息保護(hù)法第28條第1款來(lái)看，列舉式的敏感個(gè)人信息也未能完全涵攝腦隱私中有關(guān)私人情感、觀念、偏好甚至性取向等內(nèi)容。

綜上，通過(guò)對(duì)腦隱私與隱私、腦隱私與腦數(shù)據(jù)，以及腦隱私與腦信息三組概念的對(duì)比，還原腦隱私的數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式，并定位到其中蘊(yùn)含的大腦信息上，借助自主性、識(shí)別性和敏感性等關(guān)鍵要素的對(duì)比，逐漸明確腦隱私的本質(zhì)屬性。總之，腦隱私不等同隱私，但與隱私交叉于“私密信息”；同樣，腦隱私也區(qū)別于腦信息，但與個(gè)人信息交叉于“敏感性”。

（二）腦隱私的神經(jīng)性

在探索腦隱私本質(zhì)的進(jìn)程中，腦科學(xué)（神經(jīng)科學(xué)）尤其是神經(jīng)倫理學(xué)的研究應(yīng)得到重視。

一是如何理解個(gè)體的行為和意志。一起腦電圖（EEG）記錄受試者有意識(shí)移動(dòng)手指的實(shí)驗(yàn)證明，個(gè)體行為其實(shí)是無(wú)意識(shí)的大腦活動(dòng)（神經(jīng)反射弧）的產(chǎn)物。無(wú)獨(dú)有偶，圖形實(shí)驗(yàn)則表明個(gè)體大腦網(wǎng)絡(luò)主要是自動(dòng)起作用，并不依賴個(gè)體意識(shí)。即在所謂意識(shí)產(chǎn)生之前，大腦潛意識(shí)已然存在。類似試驗(yàn)結(jié)果不斷產(chǎn)生，神經(jīng)科學(xué)的研究成果逐漸動(dòng)搖了“自由意志-大腦神經(jīng)-行為發(fā)生”這一慣常模式。但是若去掉自由意志，認(rèn)為由大腦神經(jīng)直接控制個(gè)體行為，那么這種神經(jīng)決定論是否完全站得住腳，神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗(yàn)是否有局限性，科學(xué)證據(jù)的可信程度有多高，這些問(wèn)題仍有待研究。盡管如此，神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展無(wú)疑打擊了個(gè)體行為由自由意志決定的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

二是如何理解個(gè)體的道德判斷。在一項(xiàng)“人行橋困境”實(shí)驗(yàn)中，受試者作出決策時(shí)腦成像技術(shù)顯示大腦杏仁核活動(dòng)頻繁，表明情感因素扮演了關(guān)鍵角色。與這種“個(gè)人的道德判斷”近似，“困難的道德判斷”例如“殺嬰困境”需要受試者更多的高反應(yīng)時(shí)間，其實(shí)質(zhì)是個(gè)體大腦中負(fù)責(zé)處理沖突的腦區(qū)（前部扣帶回）和負(fù)責(zé)抽象推理的腦區(qū)（背外側(cè)前額葉皮層前部）的腦電活動(dòng)顯著增長(zhǎng)的結(jié)果。這些實(shí)驗(yàn)都指向一個(gè)可能的結(jié)論，即情感在個(gè)體道德認(rèn)知中起到了不可或缺的作用。

三是如何理解個(gè)體的自我和人性。關(guān)于“自我”的本質(zhì)和神經(jīng)表征，是神經(jīng)倫理學(xué)中的一個(gè)重要理論問(wèn)題。從神經(jīng)科學(xué)視角看，“自我”就是“大腦”。“腦”是客觀存在，而個(gè)體卻感覺是“心靈”，同理，神經(jīng)元放電則被理解為“愛情”。因此，所謂的意志、宗教或靈魂都是幻覺。“蓋奇病例”表明腦損傷導(dǎo)致受傷者性格和道德發(fā)生極大逆轉(zhuǎn)，故傳統(tǒng)倫理學(xué)提出的人性善惡論或許并不存在，善與惡的“根源”均在大腦。通過(guò)對(duì)大腦皮層前額葉功能的研究，發(fā)現(xiàn)個(gè)體認(rèn)知、情感和行為與其有直接關(guān)系，大腦信息的傳遞、編碼和加工都是借助大腦皮層的神經(jīng)元系統(tǒng)來(lái)完成的。基于此，個(gè)體并無(wú)先天的道德稟賦，只是具備了道德教育的神經(jīng)科學(xué)基礎(chǔ)。

綜上，神經(jīng)倫理學(xué)對(duì)“大腦”的研究更多集中于物質(zhì)器官的功能，并在這個(gè)基礎(chǔ)上探索“大腦”對(duì)個(gè)體的影響。然而，傳統(tǒng)法學(xué)理論對(duì)“個(gè)體”自由意志、行為和自我（自主）等概念的理解與神經(jīng)倫理學(xué)截然不同。以黑格爾法哲學(xué)詮釋“自由意志”為例，其包括了抽象和具象兩層含義，前者是自為，即個(gè)體“法權(quán)能力”體現(xiàn)下的支配權(quán)；后者為自在，即個(gè)體思維對(duì)自身的一般認(rèn)知。因此，只有自在自為的個(gè)體才是真正自由的個(gè)體。在這個(gè)語(yǔ)境下，自我決定和自我責(zé)任有機(jī)地結(jié)合在一起。其中，鏈接“決策”與“責(zé)任”的是個(gè)體趨善避惡的人性邏輯。或者也可解釋為個(gè)體需求和私利所體現(xiàn)的“實(shí)踐理性”。可見，與神經(jīng)倫理學(xué)強(qiáng)調(diào)潛意識(shí)和腦區(qū)結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)研究不同，法學(xué)側(cè)重權(quán)利和利益的規(guī)范研究，進(jìn)而為個(gè)體行為、結(jié)果和評(píng)價(jià)設(shè)置合法和合理的界限。

有鑒于此，對(duì)腦隱私的理解既要符合基本的技術(shù)路線，也要與一般的法律理念相一致。因此，應(yīng)特別注意以下兩點(diǎn)。

一方面，腦隱私的內(nèi)容是“大腦”系統(tǒng)中神經(jīng)元電子和化學(xué)處理及傳遞信息的體現(xiàn)，也是特定腦區(qū)功能的表達(dá)。與隱私保護(hù)“私人生活安寧”的外在“唯心”判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，腦隱私保護(hù)腦結(jié)構(gòu)內(nèi)在“唯物”主義，即客觀真實(shí)地采集、傳輸和翻譯“大腦”神經(jīng)系統(tǒng)的運(yùn)作。另一方面，腦隱私的價(jià)值不僅體現(xiàn)在大腦信息的對(duì)外輸出，更重要的是對(duì)大腦的干預(yù)和介入。傳統(tǒng)意義上隱私，本質(zhì)上是一種單向的侵犯主體使個(gè)人私密信息公之于眾的事實(shí)行為，是一種外在的他人對(duì)個(gè)人內(nèi)在隱私的不正當(dāng)獲取和公開。而腦隱私在行為模式上卻與此不同，即BCI技術(shù)不僅涉及對(duì)大腦信息的獲取，還在一定程度上影響個(gè)體的決策和行為。這種反向操作的物質(zhì)基礎(chǔ)是神經(jīng)元的可塑性，進(jìn)而影響大腦對(duì)社會(huì)規(guī)范作出一定的認(rèn)知和反應(yīng)。換言之，憑借預(yù)先行動(dòng)與神經(jīng)元的建設(shè)性互動(dòng)，腦隱私的最大價(jià)值或許是改變和建立新的社會(huì)規(guī)范。

（三）腦隱私的本質(zhì)屬性

腦隱私的本質(zhì)是大腦運(yùn)作信號(hào)的終極表達(dá)，其中神經(jīng)性是腦隱私的獨(dú)有特征，它決定了腦隱私的概念重點(diǎn)在于“腦”而非“隱私”，這也就是為什么國(guó)外某些文獻(xiàn)直接將其稱為“神經(jīng)隱私”。如果在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下納入腦隱私這一概念，必須首先解決的是腦隱私與民法典中“私密信息”的區(qū)別，以及與個(gè)人信息保護(hù)法中“敏感個(gè)人信息”的差異。在此基礎(chǔ)上，對(duì)腦隱私的本質(zhì)屬性可作如下歸納。

其一，腦隱私揭示的是個(gè)體大腦中最核心的“私密信息”。所謂“私密信息”，學(xué)界有不同看法。有觀點(diǎn)將其等同于“隱私”中“私密空間、活動(dòng)和信息”三大客觀要件之一，且私密信息因其抽象特點(diǎn)與私密空間和私密活動(dòng)的實(shí)體特點(diǎn)相區(qū)分。另外，“私密信息”作為客觀要件與“不愿為他人知曉”的主觀要件關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào)，是否不具備主觀要件則自動(dòng)喪失客觀要件，抑或如何判斷不具備主觀要件，這涉及“合理期待理論”和“場(chǎng)景理論”的不同適用。也有學(xué)者按照字義拆分為“私”與“密”，前者為“私人性”，即“與公共利益和他人利益無(wú)關(guān)的私人信息”，不過(guò)難點(diǎn)在于如何界定“公共利益”；后者為“秘密性”，但理解有異。一種是強(qiáng)調(diào)信息客觀上的不公開，或者尚未公開，另一種則強(qiáng)調(diào)采取保密措施，反映出個(gè)體主觀上的“不愿公開和不愿意為他人知曉”。然而判斷秘密是否已經(jīng)公開的客觀標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)容易，但是如何界定“秘密”的主觀標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)難題，這就決定了無(wú)法輕松解釋何謂“秘密性”。可見，學(xué)界對(duì)“私密信息”概念的認(rèn)知尚未一致。因此，以“私密信息”來(lái)解釋腦隱私的內(nèi)容也并非穩(wěn)妥，但“私密信息”的私人性、秘密性和抽象性特點(diǎn)基本符合腦隱私的表征，即BCI技術(shù)揭示的是個(gè)體最為隱秘的大腦內(nèi)容， 這些內(nèi)容不僅外化為具象的個(gè)體行為、活動(dòng)和決策等，而且內(nèi)凝為抽象的“所思所想”，具有高度的人格烙印和色彩。這里不妨借鑒德國(guó)“領(lǐng)域理論”的三分法（隱私—私人—社會(huì)），將其細(xì)化為四分法（神經(jīng)-隱私-私人-社會(huì)），但本文不同意三分法中將隱私界定為“關(guān)涉?zhèn)€人內(nèi)在情感和思想世界”，這既與民法典第1032條第2款的隱私定義不一致，也使本來(lái)爭(zhēng)議較大的隱私“主客觀要件”或“四元體系”更加混亂。由此，高度人格色彩的神經(jīng)性大腦信息決定了腦隱私應(yīng)是最為核心的私密信息。

其二，腦隱私披露的是個(gè)體大腦“獨(dú)有”的思維活動(dòng)，具有高度敏感性。按照個(gè)人信息保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，個(gè)人信息可分為敏感信息和一般信息。這意味著一旦敏感信息遭到泄露或不當(dāng)使用，將會(huì)對(duì)個(gè)體人身和財(cái)產(chǎn)造成重大損害和不良影響。除了從危險(xiǎn)性判斷何謂“敏感性”，還有從敏感信息的隱私屬性入手，將其解釋為一種“關(guān)涉?zhèn)€人隱私核心領(lǐng)域，具有高度私密性，對(duì)其公開或利用將造成個(gè)人重大影響的信息”。但也有不同意見，認(rèn)為敏感信息不能等同于私密信息，這是因?yàn)閮烧咭?guī)范目的存在差異。前者是為了加強(qiáng)信息處理者的義務(wù)，后者是為了便于民事權(quán)益保護(hù)和法律適用。如果僅從信息處理角度來(lái)看，根據(jù)民法典第1033條第5款的規(guī)定，在權(quán)利人明確同意的前提下，他人可以處理私密信息。這里有兩點(diǎn)思考：一是按照信息主體授權(quán)有效性這一標(biāo)準(zhǔn)，私密信息與敏感信息是否是一致的；二是私密信息與敏感信息的“處理”手段、程序和效果是否同一。這是因?yàn)殡m然民法典在第1035條對(duì)如何處理個(gè)人信息進(jìn)行了規(guī)定，但是相比較個(gè)人信息保護(hù)法對(duì)敏感信息的“特定目的和充分必要性”（第28條第2款）、“個(gè)人單獨(dú)或書面同意”（第29條）、“知情權(quán)”（第30條）和“影響評(píng)估和情況記錄”（第55條第1款）的規(guī)定，后者則更為具體和翔實(shí)。可見，關(guān)于“敏感”信息的內(nèi)涵和外延仍有商榷之處，不過(guò)僅就信息泄露的“脆弱性”、信息內(nèi)容的“秘密性”以及信息處理的“程序性”這三點(diǎn)而言，腦隱私與其十分契合。首先，腦隱私中包含的個(gè)體想法和記憶（如密碼）等內(nèi)容一旦泄露，對(duì)個(gè)體的人身和財(cái)產(chǎn)損害是顯而易見的；其次，腦隱私的神經(jīng)性特點(diǎn)揭示的是個(gè)體情感、欲望和偏好等高度私密的信息； 最后， 處理腦隱私的相關(guān)信息也應(yīng)秉承“特定目的和充分必要性”，個(gè)體“單獨(dú)或者出具書面同意書”和享有“知情權(quán)”，從而評(píng)估信息的“影響”以及記錄情況。由此，兼具“脆弱性”“秘密性”和“程序性”的腦隱私應(yīng)是高度敏感的個(gè)人信息。

其三，腦隱私體現(xiàn)的是個(gè)體大腦信息的私人利益，其權(quán)利邊界待定。如上所述，腦隱私由于其神經(jīng)性物質(zhì)基礎(chǔ)，表現(xiàn)為具有高度敏感性的個(gè)人核心私密信息。對(duì)于此種信息，應(yīng)將其認(rèn)定為法益還是權(quán)利，這關(guān)涉相應(yīng)法律規(guī)范的配置。首先，個(gè)人信息的主體范圍。譬如，民法典將個(gè)人信息與“特定自然人”相掛鉤（第1034條第2款），而個(gè)人信息保護(hù)法則是把個(gè)人信息與“識(shí)別性”相對(duì)應(yīng)（第4條第1款）。前者是從個(gè)體到信息的“關(guān)聯(lián)”認(rèn)定，而后者是從信息到個(gè)體的“識(shí)別”認(rèn)定。從腦隱私的信號(hào)采集方式來(lái)說(shuō)，“關(guān)聯(lián)”認(rèn)定更為妥當(dāng)。因?yàn)闊o(wú)論是侵入式還是非侵入式BCI，都必須對(duì)“特定的自然人”實(shí)施，而受試者通過(guò)BCI與外界進(jìn)行溝通交流，此時(shí)個(gè)體與其所表達(dá)的信息之間具有明顯的“關(guān)聯(lián)”關(guān)系。相反，“識(shí)別”認(rèn)定并不能實(shí)現(xiàn)通過(guò)信息識(shí)別個(gè)體的目的。例如，失語(yǔ)者借助BCI表達(dá)“我同意把10萬(wàn)元存款給女兒”，這句話足以明確個(gè)體對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的分配意愿。但是反過(guò)來(lái)這句話并不能精準(zhǔn)指向該失語(yǔ)者。其次，個(gè)人信息的價(jià)值取向。相對(duì)而言，民法典更在意個(gè)人信息中個(gè)體的尊嚴(yán)，如享有“更改權(quán)和刪除權(quán)”（第1037條），而個(gè)人信息保護(hù)法的個(gè)人信息兼具尊嚴(yán)性和資源性。特別是資源性，體現(xiàn)在法條中如“誠(chéng)信原則”（第5條）和禁止“非法買賣”（第10條）。作為神經(jīng)科學(xué)技術(shù)之一的BCI，絕不會(huì)僅止步于實(shí)驗(yàn)階段，大規(guī)模商業(yè)化應(yīng)用才是技術(shù)研發(fā)的最終目的。從這個(gè)角度講，腦隱私所披露的個(gè)人大腦信息權(quán)益包括了精神利益和財(cái)產(chǎn)利益，例如信息的流通和交易，也符合人工智能時(shí)代大數(shù)據(jù)整合的客觀需求。最后，個(gè)人信息的損害后果。民法典對(duì)侵害個(gè)人信息的法律后果規(guī)定較輕，如處理個(gè)人信息的“免責(zé)條款”（第1036條），泄露、篡改和丟失個(gè)人信息的僅承擔(dān)“補(bǔ)救+告知”義務(wù)（第1038條第2款）以及國(guó)家機(jī)關(guān)行政機(jī)構(gòu)工作人員三類主體泄露或非法提供的行為，僅規(guī)定為不得作為（第1039條），既缺乏相應(yīng)責(zé)任條款又無(wú)內(nèi)外監(jiān)督。當(dāng)然，這一窘境在個(gè)人信息保護(hù)法中得以緩解。如明確了責(zé)任形式，包括警告、沒(méi)收違法所得、暫停或終止服務(wù)、罰款（第66條）、責(zé)令改正和處分（第68條）以及“過(guò)錯(cuò)推定”責(zé)任（第69條）。此外還包括事前處理個(gè)人信息的各種程序性規(guī)定，以“事前預(yù)防”+“事后責(zé)罰”的雙重結(jié)構(gòu)保護(hù)個(gè)人信息。基于腦隱私內(nèi)容的高度敏感性和核心私密性，這種雙重保護(hù)結(jié)構(gòu)更加適宜。

總之，腦隱私是神經(jīng)科學(xué)技術(shù)（包括但不限于BCI）對(duì)大腦物質(zhì)結(jié)構(gòu)的電子和化學(xué)反應(yīng)給予的客觀表達(dá)，其內(nèi)容體現(xiàn)個(gè)體高度敏感且最為核心的私密信息。這就決定了在現(xiàn)有隱私和個(gè)人信息二元保護(hù)框架內(nèi)，腦隱私既具有隱私中“私密信息”的表征，又符合“敏感”個(gè)人信息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但相較于民法典，個(gè)人信息保護(hù)法對(duì)腦隱私保護(hù)更為穩(wěn)妥。然而遺憾的是，現(xiàn)有立法對(duì)大腦物質(zhì)器官的學(xué)習(xí)和了解不足，未能充分考慮腦隱私保護(hù)的特殊性，因此需要重新解讀現(xiàn)有法律規(guī)則。

四、腦隱私保護(hù)的基本構(gòu)想

腦隱私法律保護(hù)的目標(biāo)在于：一是嚴(yán)格規(guī)范利害關(guān)系人的行為。腦隱私的采集、使用、用益不能違反公序良俗，特別是信息處理者在應(yīng)用BCI技術(shù)時(shí)不得侵犯?jìng)€(gè)體自我意識(shí)的控制權(quán)，損害他人身體健康權(quán)益。二是嚴(yán)格適用法定主義，將BCI技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的各類風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整在法律可控范圍之內(nèi)。三是明確BCI技術(shù)研發(fā)的倫理價(jià)值，設(shè)置有效的“安全閥”。

（一）實(shí)體環(huán)節(jié)：利害關(guān)系人行為規(guī)范的正當(dāng)性

首先，腦隱私的采集。對(duì)于采集信號(hào)最弱的非侵入式，應(yīng)明確其適用場(chǎng)景和條件，非必要不使用或用同等技術(shù)進(jìn)行替換；對(duì)基于治療特殊疾病目的的半侵入式和侵入式，應(yīng)劃分風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)并嚴(yán)格履行告知義務(wù)，在征得病人同意的前提下進(jìn)行采集。其次，腦隱私的使用。對(duì)于BCI設(shè)備“誤讀”或“錯(cuò)讀”大腦信息，應(yīng)遵循技術(shù)理性觀念，合理識(shí)別、劃分和歸納技術(shù)缺陷，設(shè)置一定的容錯(cuò)率和補(bǔ)救措施，提升BCI技術(shù)解讀大腦信息的精確性。在責(zé)任歸屬方面，應(yīng)盡力區(qū)分是人腦發(fā)出了錯(cuò)誤指令還是設(shè)備算法對(duì)大腦信息作了錯(cuò)誤判斷，掌握受益負(fù)擔(dān)原則，考慮人腦指令與行為結(jié)果，以及設(shè)備算法與大腦信息之間的因果關(guān)系。最后，腦隱私的用益。對(duì)于健康者使用增強(qiáng)型BCI設(shè)備提升機(jī)能，應(yīng)通過(guò)國(guó)家科技創(chuàng)新補(bǔ)貼政策，BCI技術(shù)研發(fā)企業(yè)稅收優(yōu)惠措施降低使用BCI技術(shù)的成本。此外，腦隱私的用益還應(yīng)體現(xiàn)在尋求自我、行為和情緒變化等治療和服務(wù)目的，這種治療性利益應(yīng)與治療中產(chǎn)生的非意圖性傷害綜合考慮。在上述環(huán)節(jié)中，監(jiān)管主體必須要求關(guān)系人在管理腦隱私信息過(guò)程中盡到善良管理人的勤勉義務(wù)，建立規(guī)范、透明和公平的管理制度。

（二）控制原則：嚴(yán)格的法定主義

必須承認(rèn)，BCI技術(shù)在利益和風(fēng)險(xiǎn)上存在某種不確定性。誠(chéng)然，技術(shù)的超前和新穎是原因之一，但神經(jīng)科學(xué)對(duì)大腦的運(yùn)行仍缺乏全面認(rèn)知。早期生理學(xué)家如巴甫洛夫的大腦高級(jí)神經(jīng)活動(dòng)學(xué)說(shuō)雖然得到廣泛傳播和具有極大的影響力，然而發(fā)展的神經(jīng)科學(xué)與實(shí)驗(yàn)手段發(fā)現(xiàn)巴甫洛夫?qū)W說(shuō)對(duì)大腦皮質(zhì)功能存在片面理解。如今較為流行的神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗(yàn)如功能性磁共振成像（fMRI）在探究個(gè)體作出判斷時(shí)大腦運(yùn)作特征時(shí)，以自動(dòng)的情感進(jìn)程和有意識(shí)的推理進(jìn)程進(jìn)行分析。但是，這種研究因?qū)嶒?yàn)范圍、種類和目標(biāo)的局限，以及經(jīng)驗(yàn)性前提的缺陷，對(duì)大腦神經(jīng)元系統(tǒng)的電子和化學(xué)運(yùn)作“全景圖”的描畫仍顯不足。因此，腦隱私的采集、使用和用益應(yīng)遵循控制原則，這需要法定主義全程介入。腦隱私采集的目的性、關(guān)聯(lián)性和影響力都應(yīng)有法律預(yù)先給予設(shè)定，法律沒(méi)有明文規(guī)定的，采集者不得隨意擴(kuò)張。腦隱私的使用和用益，涉及民事主體基本權(quán)利的，通常應(yīng)在民法典中予以明確規(guī)定。上述使用和用益的法定主義還應(yīng)包括實(shí)體和程序兩個(gè)方面：前者要求法律明確規(guī)定或個(gè)體明確授權(quán)同意，后者要求構(gòu)建適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管和賠償機(jī)制。

（三）德性：腦隱私法律保護(hù)的倫理價(jià)值

技術(shù)的創(chuàng)新是人類社會(huì)不斷進(jìn)步的動(dòng)力， 但是需要注意的是BCI適用中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)利益多元化這一客觀事實(shí)。例如，鑒于BCI對(duì)大腦活動(dòng)的干預(yù)，安全保障是首要任務(wù)；BCI對(duì)大腦神經(jīng)運(yùn)作的編碼和解碼，關(guān)涉?zhèn)€體高度敏感的核心私密信息；BCI不依賴中樞神經(jīng)傳輸系統(tǒng)的特點(diǎn)，對(duì)個(gè)體身份認(rèn)同的干擾；BCI對(duì)現(xiàn)有資源分配和權(quán)力配置的重新洗牌，如何兼顧弱勢(shì)群體，保持技術(shù)公平和可及性，并在這個(gè)基礎(chǔ)上獲得公眾對(duì)BCI技術(shù)的理解和信任。因此，為保證BCI技術(shù)在“正確”道路飛馳，應(yīng)貫徹以下三種德性：（1）創(chuàng)造力：這要求開發(fā)、資助、使用和監(jiān)督BCI技術(shù)的人的態(tài)度和行為應(yīng)不斷通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新提供更為廣闊的醫(yī)療前景和更加有效的治療效果。（2）謙遜：充分認(rèn)識(shí)到當(dāng)前神經(jīng)科學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)對(duì)BCI潛能和影響力的預(yù)判是狹隘的，以及利用BCI糾正大腦腦區(qū)功能的有限性。（3）責(zé)任：BCI技術(shù)可能或已經(jīng)介入個(gè)體能動(dòng)性中，如殘疾患者借助BCI操控假肢的行為，對(duì)個(gè)體意識(shí)和行為結(jié)果之間的因果關(guān)系的影響不可小覷，這對(duì)于如何劃分責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任和誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任等問(wèn)題構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。

五、腦隱私法律保護(hù)的制度建構(gòu)

縱觀BCI技術(shù)發(fā)展脈絡(luò)，經(jīng)歷了從被動(dòng)到主動(dòng)、治療到增強(qiáng)、技術(shù)入“身”到技術(shù)入“心”三個(gè)主要階段。從應(yīng)用領(lǐng)域來(lái)看，從醫(yī)療康健正逐步擴(kuò)大到娛樂(lè)休閑。技術(shù)的發(fā)展勢(shì)不可擋，既要清醒分析和判斷BCI技術(shù)引發(fā)的各種風(fēng)險(xiǎn)及其程度， 也要依靠科學(xué)合理的辦法， 重新厘定腦隱私法律保護(hù)的原則、立場(chǎng)和要素。

（一）腦隱私保護(hù)的基本原則

根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)法第6條和第7條的規(guī)定，目的限定與用戶控制、透明度和信息最小化三項(xiàng)原則是探索腦隱私法律保護(hù)的主要依據(jù)。

目的限定與用戶控制是指BCI技術(shù)應(yīng)用中必須首先明確技術(shù)使用目的。就大腦信息采集利用而言，在多大程度上“合理使用”腦隱私而不至于侵犯?jìng)€(gè)體合法權(quán)利。將腦隱私使用行為限定在特定“場(chǎng)景”之中，如列舉式使用行為清單，在法律允許的范圍內(nèi)劃定相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。用戶控制防范的是“人—機(jī)”關(guān)系中BCI技術(shù)對(duì)個(gè)體的反向控制，或明確“人機(jī)混合”狀態(tài)下主體行為識(shí)別，乃至認(rèn)定法律責(zé)任。這種復(fù)雜的行為模式使得原有法律體系中因果關(guān)系、侵權(quán)損害和責(zé)任承擔(dān)都會(huì)發(fā)生深度變異。因此，在目的限定的前提下，強(qiáng)調(diào)BCI技術(shù)用戶自我控制，將腦隱私信息的授權(quán)控制在用戶手中。

透明度是指BCI技術(shù)應(yīng)用全流程中涉及的信息、數(shù)據(jù)，以及解析結(jié)果和后續(xù)儲(chǔ)存等均應(yīng)在相關(guān)主體之間做到公開透明。實(shí)現(xiàn)透明度最為關(guān)鍵的是保證個(gè)體的知情同意權(quán)，只有徹底了解、溝通和協(xié)調(diào)主體間關(guān)于BCI技術(shù)的信息和真實(shí)意思表達(dá)，透明度才能真正落實(shí)到位。如針對(duì)閉鎖綜合征或者精神疾病的治療型BCI，一是明確個(gè)體的意思表達(dá)，二是明確無(wú)民事行為能力人的近親屬代為作出知情同意的意思表示。對(duì)于前者，可考慮引入事前書面同意書或者精神疾病鑒定標(biāo)準(zhǔn)，確保個(gè)體享有BCI手術(shù)治療的自主權(quán)；后者則可援用民法典第1219條規(guī)定，閉鎖綜合征的患者可以由其近親屬代為作出接受BCI技術(shù)治療的意思表示。

信息最小化是指在BCI產(chǎn)生的腦隱私與數(shù)據(jù)效能之間采用動(dòng)態(tài)平衡。利用差分隱私、邊緣學(xué)習(xí)和合成數(shù)據(jù)等最小化技術(shù)將腦隱私使用限定在最小范圍內(nèi)。這也是個(gè)人信息保護(hù)法第6條第2款防止過(guò)度使用個(gè)人信息的可行性基礎(chǔ)。其實(shí)，在考慮腦隱私使用最小化方面，目的限定原則與其有緊密關(guān)聯(lián)，即腦隱私最小化原則的落實(shí)需要確定信息類型、處理目的，以及兩者之間的關(guān)系。因此，目的限定和信息最小化組合使用，可盡量避免個(gè)體腦隱私損害后果。

（二）腦隱私保護(hù)的根本立場(chǎng)

腦隱私保護(hù)的是由神經(jīng)設(shè)備記錄并在數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中共享的個(gè)人的任何一點(diǎn)或一組大腦信息。這項(xiàng)利益不僅可以保護(hù)作為數(shù)據(jù)的腦隱私，還可以用來(lái)識(shí)別數(shù)據(jù)或信息來(lái)源本體。這有兩層含義：一是從作為數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式的腦隱私而言， 它來(lái)自BCI對(duì)大腦在不同認(rèn)知過(guò)程中大腦神經(jīng)激活的差異表現(xiàn)，并從這些差異中推斷出關(guān)于個(gè)體的想法。因此，尚不能武斷地得出BCI技術(shù)是對(duì)個(gè)體大腦思想的“閱讀”。不過(guò)，即便BCI對(duì)個(gè)體所思所想的“翻譯”是一種相對(duì)間接的手段，也不能否認(rèn)這項(xiàng)技術(shù)將精準(zhǔn)指向個(gè)體某些核心私密信息。由此，當(dāng)這種極具個(gè)體性格或偏好的數(shù)據(jù)進(jìn)入無(wú)限傳播和分享的“信息圈”，如何協(xié)調(diào)其潛在的巨大商業(yè)價(jià)值和脆弱的權(quán)益保護(hù)就成為首要問(wèn)題。

二是腦隱私的神經(jīng)性特質(zhì)使其與個(gè)體內(nèi)在生活和人格直接相關(guān)。從生理角度看，一個(gè)人的肝臟與另一個(gè)人的肝臟從功能表現(xiàn)來(lái)看并無(wú)不同，但一個(gè)人的大腦與另一個(gè)人的大腦在想法、理念、意圖等方面迥然不同，這說(shuō)明除了大腦以外，人體其他器官具有可置換性，而唯獨(dú)大腦是一個(gè)個(gè)性器官。大腦與所屬個(gè)體之間構(gòu)成天然的“來(lái)源”關(guān)系，是不可分割的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，腦隱私成為個(gè)體唯一的生物識(shí)別信息。鑒于便攜式或微型化BCI裝置的研發(fā)趨勢(shì)，必須防范未經(jīng)個(gè)體同意的采集大腦信息。因此，腦隱私不僅將涵蓋有意識(shí)的大腦數(shù)據(jù)，還包括沒(méi)有（或只是部分）自愿和有意識(shí)控制的數(shù)據(jù)和信息。這就不僅要立足于記錄和分享的大腦數(shù)據(jù)，而且還要密切保護(hù)數(shù)據(jù)的來(lái)源，防止出現(xiàn)通過(guò)腦隱私反向定位和區(qū)別個(gè)體。從這個(gè)角度而言，腦隱私旨在保護(hù)人們不被非法獲取他們的大腦信息，并防止大腦數(shù)據(jù)在信息圈中不加選擇地泄露。

（三）腦隱私保護(hù)的具體要素

就腦隱私采集而言，民法典第111條劃分了信息采集的合法和非法的界限。關(guān)于依法取得，是否可理解為必須先獲得信息個(gè)體的“知情—同意”？ 普遍的共識(shí)是基于憲法人權(quán)說(shuō)、一般人格權(quán)說(shuō)和獨(dú)立人格權(quán)說(shuō)。本文認(rèn)為由于腦隱私兼顧“尊嚴(yán)性和資源性”的特點(diǎn)，取得個(gè)體同意是較為理想的辦法。不過(guò)，同意要件在多大程度上影響信息采集有不同看法。譬如，鑒于“知情-同意”的濫用，信息個(gè)體、監(jiān)管部門和信息控制者并不能很好行使這一權(quán)利，因此應(yīng)給予合理限制。不過(guò)由于個(gè)人信息保護(hù)法第6條將信息采集限定在最小目的，且不得過(guò)度采集損害個(gè)人權(quán)益，因此在堅(jiān)持腦隱私法律保護(hù)三項(xiàng)原則的基礎(chǔ)上，腦隱私采集不應(yīng)濫用“知情-同意”，重點(diǎn)應(yīng)是“確保信息安全”。

腦隱私的使用，民法典第111條規(guī)定了信息處理者也要承擔(dān)兩項(xiàng)消極義務(wù)。申言之，腦隱私信息處理者不得非法使用腦隱私，也不得非法買賣、提供和公開腦隱私。所謂“非法使用”，一是強(qiáng)調(diào)違反腦隱私個(gè)體與信息處理者之間的約定。二是違反法律規(guī)定。如“誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等”（個(gè)人信息保護(hù)法第5條）。考慮到BCI技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)，信息處理者對(duì)腦隱私的使用可能擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此“不得泄露、篡改、毀損其收集的個(gè)人信息”（網(wǎng)絡(luò)安全法第42條）也是對(duì)腦隱私使用行為的有效監(jiān)管。另外，由于BCI技術(shù)的反向控制，還要考慮限定腦隱私合理使用的情形，如“公共利益，個(gè)人利益和已公開個(gè)人信息”或者滿足“雙清單模型”。

腦隱私的用益，最主要是確保個(gè)體在使用BCI技術(shù)后獲得的生理與心理的康復(fù)。此種用益體現(xiàn)在腦隱私這類信息的人格權(quán)屬性上，即要求個(gè)體在實(shí)現(xiàn)上述目的時(shí)堅(jiān)持同意原則，維護(hù)主體自主性。但BCI技術(shù)研發(fā)特性要求對(duì)腦隱私信息的反復(fù)大量使用以獲得技術(shù)改進(jìn)甚至贏得信息紅利，因此必須正視信息處理者對(duì)腦隱私收益的渴求。按照博弈論推演，只要滿足政府有效管制、控制者內(nèi)部治理和法律救濟(jì)三要件，就可以實(shí)現(xiàn)信息保護(hù)和信息利用的雙重帕累托改進(jìn)。這一論證應(yīng)同樣適用于腦隱私的用益，為正確處理個(gè)體和信息處理者之間利益分配，可以通過(guò)稅收和反壟斷遏制信息處理者謀取不正當(dāng)技術(shù)紅利和信息優(yōu)勢(shì)。

結(jié)論

腦隱私法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)是腦隱私概念的合理界定，落點(diǎn)是在個(gè)人信息保護(hù)法框架內(nèi)的順暢融合。從交叉學(xué)科角度看，神經(jīng)倫理學(xué)的研究為法律，尤其是為與腦隱私相關(guān)的法律規(guī)范的構(gòu)建注入新的理念和思路。

一方面，神經(jīng)性特點(diǎn)揭示個(gè)體極度隱秘的“思想世界”，而神經(jīng)科學(xué)的實(shí)驗(yàn)仍將不斷挖掘和驗(yàn)證這一未知事物，這就決定了腦隱私或許可以回答“我是誰(shuí)”的哲學(xué)迷思。雖然腦隱私從內(nèi)容上構(gòu)成了個(gè)人核心私密信息，但現(xiàn)行隱私權(quán)保護(hù)的邏輯局限，以及依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定隱私與腦隱私區(qū)隔的事實(shí)，使得將腦隱私納入隱私法律體系為時(shí)尚早。BCI等神經(jīng)技術(shù)的深入應(yīng)用，預(yù)示著腦隱私不可避免地走向商業(yè)化，這將加劇腦隱私保護(hù)的立法和司法困境。

另一方面，強(qiáng)調(diào)負(fù)責(zé)任的創(chuàng)新技術(shù)是法律和倫理之外賦予BCI神經(jīng)控制技術(shù)的一道必需的“安全閥”。首先，尊重人類腦疾病治療呼聲，將腦隱私采集目的與病人需求相掛鉤，進(jìn)而滿足極具人權(quán)色彩的醫(yī)療渴求。其次，保持維護(hù)大腦器官正常功能與確定安全有益原則之間的正常張力。在腦隱私采集、使用和用益等環(huán)節(jié)保障安全，降低相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。再次，循證醫(yī)學(xué)和實(shí)驗(yàn)反思有助于確立腦隱私法律保護(hù)的透明、公平和公開，以及建立連續(xù)的評(píng)估機(jī)制。最后，為實(shí)現(xiàn)滿足醫(yī)療需求和降低技術(shù)不確定性的平衡，腦隱私法律制度應(yīng)構(gòu)建有效的監(jiān)管機(jī)制，不僅是研發(fā)推廣每一環(huán)節(jié)的主體的內(nèi)部監(jiān)管，而且還涉及行業(yè)、社會(huì)和政府的外部監(jiān)管。上述內(nèi)容可以通過(guò)適用和重新解釋現(xiàn)行個(gè)人信息保護(hù)法相關(guān)法條得以實(shí)現(xiàn)。