腦隱私法律保護的制度建構

張曼

關鍵詞：腦機接口 腦隱私 神經性 私密信息 法定主義 個人信息保護法

一、引言

神經科學是關于人類神經系統的發展、結構、功能、化學、藥理學和病理學的科學，旨在探索大腦的結構和功能以及刺激對大腦各部分和大腦功能的影響，目前有三個主要研究領域：大腦成像神經診斷技術、腦控制技術和腦設計構造技術。腦機接口（Brain"Computer"Interface，簡稱BCI）是腦控制技術之一，它通過“不依賴于正常的由外周神經和肌肉組成的輸出通路的通信系統”采集、監測和翻譯大腦信息，進而實現人機深度交流。作為新興神經技術，BCI逐漸從實驗室技術走向醫療或商業應用，在這個過程中必然會為法律帶來“破窗性”挑戰。這是由于BCI技術原理是將大腦直接與外部的機器設備相連接，不僅涉及“人-機”正向控制下的法律關系，還有“機-人”反向控制的可能。由此，BCI技術在延展人類基本機能的同時， 也會成為社會環境的一部分， 深刻影響人與人之間的社會關系。當前，關于BCI技術應用引發的法律爭論突出為以下兩點。

一是BCI技術在采集、編碼和解碼大腦信息時，是否侵犯個體“隱私”？ 從表象看，個體大腦思考的內容，極具私人屬性和個性色彩，是一個人內心最為隱秘的世界。因此，這種隱秘的個人信息是否就是傳統意義的“隱私”，更何況這種“隱私”來自個體大腦，特別具有真實性，因此也會引發竊取、泄露和非法利用該種“隱私”的擔憂。與侵犯一般隱私不同，侵犯大腦信息的動機更為復雜。因此，大腦信息的構成要件是否和法律定義的隱私一致， 侵犯大腦信息的行為是否和侵犯隱私的行為同一、侵權目的是否近似，以及從技術角度看BCI到底能在多大范圍和程度上揭秘個體思想、可靠性如何，進而決定大腦信息是否真正屬于個人“隱秘”生活內容。

二是假設大腦信息不屬于隱私范疇，那么它是什么？有學者將其稱為“神經隱私”，也有將其理解為“腦隱私”。如果是“神經隱私”，何謂“神經”，“神經隱私”與隱私的區別何在，是否屬于一種精神抑或神經權利？ 如果是“腦隱私”，如何理解“人腦”與“隱私”的關聯？ 從根本上看，這種關聯是神經科學日益發展的必然結果。隨著神經科學實驗手段和材料的不斷更新，無疑將進一步揭開個體“隱秘世界”的面紗。誠然，技術本身無對錯，關鍵是技術如何應用。例如，BCI解碼的大腦信息是否能夠作為刑事司法證據，如果可以，在多大程度上可以獲得司法信賴？ 無論對大腦信息的揭秘是忐忑還是期待，BCI技術已然從實驗走向醫療，甚至將從醫療走向商用，這種“從大腦中檢測到的概念、記憶、思想和與大腦有關的健康信息等”到底應如何界定，如何與現有法律制度銜接等諸多問題仍懸而未決。

二、隱私權保護的傳統觀點及其邏輯局限

研究表明，隱私的內容并非一成不變，而是隨著社會經濟的發展而不斷變化。通過對隱私權內涵及外延變遷的縱向梳理，不難看出自由、尊嚴和人權因素的疊加，使得隱私權逐漸由私法權利過渡到基本權利的范疇；由于交通和人際交往方式的轉變，隱私權保護的場域也由單純的私密空間延伸至公共空間；借助互聯網的廣泛使用，隱私權經歷了由傳統的實體存在趨向虛擬存在的轉變；而市場經濟的不斷發展，隱私權保護也呈現出從消極防御趨向積極利用的動態革新。盡管有上述種種變化，傳統隱私權保護模式依然在新興技術領域內顯現出某種程度的邏輯局限性。

（一）隱私權的“自我”與“社會”的區隔功能弱化

傳統隱私權關注內心世界的安寧和獨處的環境。在智能化時代，隱私信息逐漸進入非本土社區的“陌生人關系中”，隱私由此產生了“社會屬性”。傳統的公私法視角下的隱私界分標準，并不利于社群主義下隱私權的法律保護。另外，列舉式的侵權方式使得隱私權的保護缺乏彈性。如今，隱私的判定逐步場景化，需要根據實際情況逐一辨別侵犯行為、方式和效果。雖然這種區分有助于司法審理，但也使得“自我”和“社會”的界限日益模糊。究其根本，傳統隱私權對隱私利益的高度模糊化是主要原因。

（二）隱私權侵權責任認定原則單一

常見的隱私權保護是通過侵權損害賠償責任對其進行事后救濟。根據民法典第1165條第1款的規定，適用過錯原則下的侵權責任構成。這顯然不符合新技術對隱私侵權的基本樣態。隱私的侵權方式早已從傳統的“個人—個人”轉變為“個人—網絡（平臺）—個人”，甚至“網絡（平臺）—個人”的隱私信息泄露、濫用和傳播。網絡技術的離散和隱匿效果導致試圖證明行為人的過錯較為困難，這不僅與民法典第1034條第2款優先適用隱私權保護的立法宗旨相違背，也不利于維護個體尊嚴。因此，過錯責任原則不能對隱私侵權行為進行有效懲處。

（三）人格權仍占據隱私權主導屬性

毫無疑問，隱私權具有具體人格權的屬性，但如今越來越多侵犯隱私的行為帶有侵犯財產權益目的。盡管人格權并不排斥對財產利益的保護，但是現有法律未能明確界定隱私權的財產屬性。而現實是隱私權的商業價值日益凸顯，個體自主決定個人信息的使用，乃至將其作為商品進行交易和共享。申言之，隱私權不僅具有人格價值，而且也包含一定的經濟和社會利益。例如，保護隱私信息也要兼顧信息從業者和政府對隱私信息的利用需求。因此，將隱私權絕對的人格權化，規避對隱私的合理使用也不利于隱私權的進一步保護。

總之，現行隱私權法律制度不僅存在立法和司法疑惑，理論上對隱私屬性、隱私界定以及隱私權保護范圍等問題仍未形成一致意見。這就嚴重制約了腦隱私法律保護方案的選擇和確定。因此，需要從社會效應的角度，建構一種更具有靈活性和包容性的處理大腦信息的法律規則安排，使得腦隱私保護既能面向技術應用的初始階段，又面向技術擴散的轉化過程，還能面向“人機深度交流”的結果狀態，從而在確認個體私人利益與他人權益、社會公益邊界的基礎上，進一步調整和規范腦隱私采集、使用和用益的動態過程與最終結果。

三、腦隱私保護的特殊性

在法治語境下，信息、數據和隱私是緊密相連的基礎性概念，但在理論上存在著概念的不確定性和法律屬性的不清晰性。正是由于這種基礎概念的含糊，導致腦隱私概念的厘定存在先天的理論不足。要正確認識腦隱私，有必要對基礎概念及其相互關系進行深入的辨析，并對腦隱私保護的特殊性進行分析。

（一）基礎概念辨析

第一組是腦隱私與隱私。民法典第1032條和第1033條從概念和侵權行為方式規定了隱私的內涵和外延。顯然，隱私的主觀要件是“不愿為他人知曉”，然而個體借助BCI技術表達個體想法的前提就是必須“已知情且同意”。因此，腦隱私并不具備隱私的主觀要件。另外，對于隱私的侵權方式主要有“刺探、侵擾、泄露和公開”四種，而BCI本身具有較高門檻，專業性較強。以“刺探”為例，常見如偷偷安裝攝像頭、跟蹤器等。然而，BCI的非植入式電極需要將儀器固定在大腦頭皮上，這與隱匿和迂回的“刺探”方式顯然不同。從隱私行為的屬性看，不論是“住宅、賓館”等私密空間還是“他人的私密活動”或者“身體的私密部位”都顯示出隱私的“有形性”物理表征。由此，隱私權保護的是客觀存在或者已經表達出來并且是個體不需要通過外界輔助就可以直接讀取的信息內容。相反，由于個人的思想內容具有絕對的私密性，不經表達，外界的主體無法得知其具體的內容。而腦隱私恰恰是能夠揭示個體有關思想、態度、信念和特征的信息，具有“無形性”特征。由此可見，隱私與腦隱私從主觀要件、侵權方式、行為屬性等方面來看存在一定差異，故試圖使用隱私一詞涵蓋腦隱私的做法并不妥當。

第二組是腦隱私與腦數據。從技術原理上看，BCI技術實現對大腦信息的破譯需要通過四個基本組件完成，即信號采集、信息預處理、特征提取與分類和反饋。根據《腦機接口總體愿景與關鍵技術研究報告（2022）》（以下簡稱《報告》）所示，判斷BCI技術性能指標之一是“響應時間”，它是影響人機互動流暢性的關鍵指標?！秷蟾妗氛J為，無論何種范式或場景，“響應時間”表現形式就是數據包在系統各模塊傳遞的時延。除了強調速度，訓練數據的擴增反過來也會提升解碼效果，增強穩定性，而最終積累形成的腦電信號參數數據庫將成為BCI技術工業場景規?；逃玫闹匾巍Ｓ纱?，通過技術還原可知腦隱私最基礎的樣態是以數據方式呈現，BCI設備所采集的腦電信號最終都需要進行數字化的轉化，才能被算法識別進行運算，最終達到指揮和控制外部設備的目的。所以，從相互關系的角度出發， 腦數據仍是腦隱私經過還原后最基礎的物理形態。盡管腦隱私以腦數據為表現形式，但腦數據本質上是一串以1和0為編碼形式的二進制代碼，數據本身并沒有特別的含義，有意義的實際上是其中所表達出來的大腦信息。一言以蔽之，以腦數據作為腦隱私法律保護的基礎概念并不合適。

第三組是腦隱私及腦信息。個人信息保護法第13條第1款明確規定處理個人信息必須獲得“個人同意”，這與BCI技術適用于個體的基本前提相同。個人信息的處理通常包括“收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等”，這種“處理”流程更接近于腦隱私的采集、編碼和解碼方式。此外，信息具有無形性不能實際占有，BCI項下的腦隱私也具有類似特征。因而，腦信息作為腦隱私法律化語境下的規制基礎具有一定的合理性。但是，假設將腦隱私納入個人信息保護范疇，仍有疑問待解決。一是匿名的腦隱私不在個人信息保護范圍，但由于腦隱私所具有的“生物性”特征和“腦印”屬性，匿名信息仍可被重新識別個體，這對個人信息保護法的信息范圍提出了挑戰；二是腦隱私到底屬于“一般個人信息”抑或“敏感個人信息”。按照個人信息的二分法，“敏感個人信息”的核心在于“敏感性”，判斷標準為是否侵害或危害個人尊嚴與生命財產安全。從這個角度看，腦隱私一旦泄露或非法使用，無疑會引發人格尊嚴損害和人身財產安全危險。但從個人信息保護法第28條第1款來看，列舉式的敏感個人信息也未能完全涵攝腦隱私中有關私人情感、觀念、偏好甚至性取向等內容。

綜上，通過對腦隱私與隱私、腦隱私與腦數據，以及腦隱私與腦信息三組概念的對比，還原腦隱私的數據表現形式，并定位到其中蘊含的大腦信息上，借助自主性、識別性和敏感性等關鍵要素的對比，逐漸明確腦隱私的本質屬性?？傊?，腦隱私不等同隱私，但與隱私交叉于“私密信息”；同樣，腦隱私也區別于腦信息，但與個人信息交叉于“敏感性”。

（二）腦隱私的神經性

在探索腦隱私本質的進程中，腦科學（神經科學）尤其是神經倫理學的研究應得到重視。

一是如何理解個體的行為和意志。一起腦電圖（EEG）記錄受試者有意識移動手指的實驗證明，個體行為其實是無意識的大腦活動（神經反射?。┑漠a物。無獨有偶，圖形實驗則表明個體大腦網絡主要是自動起作用，并不依賴個體意識。即在所謂意識產生之前，大腦潛意識已然存在。類似試驗結果不斷產生，神經科學的研究成果逐漸動搖了“自由意志-大腦神經-行為發生”這一慣常模式。但是若去掉自由意志，認為由大腦神經直接控制個體行為，那么這種神經決定論是否完全站得住腳，神經科學實驗是否有局限性，科學證據的可信程度有多高，這些問題仍有待研究。盡管如此，神經科學的發展無疑打擊了個體行為由自由意志決定的傳統觀點。

二是如何理解個體的道德判斷。在一項“人行橋困境”實驗中，受試者作出決策時腦成像技術顯示大腦杏仁核活動頻繁，表明情感因素扮演了關鍵角色。與這種“個人的道德判斷”近似，“困難的道德判斷”例如“殺嬰困境”需要受試者更多的高反應時間，其實質是個體大腦中負責處理沖突的腦區（前部扣帶回）和負責抽象推理的腦區（背外側前額葉皮層前部）的腦電活動顯著增長的結果。這些實驗都指向一個可能的結論，即情感在個體道德認知中起到了不可或缺的作用。

三是如何理解個體的自我和人性。關于“自我”的本質和神經表征，是神經倫理學中的一個重要理論問題。從神經科學視角看，“自我”就是“大腦”?！澳X”是客觀存在，而個體卻感覺是“心靈”，同理，神經元放電則被理解為“愛情”。因此，所謂的意志、宗教或靈魂都是幻覺?！吧w奇病例”表明腦損傷導致受傷者性格和道德發生極大逆轉，故傳統倫理學提出的人性善惡論或許并不存在，善與惡的“根源”均在大腦。通過對大腦皮層前額葉功能的研究，發現個體認知、情感和行為與其有直接關系，大腦信息的傳遞、編碼和加工都是借助大腦皮層的神經元系統來完成的。基于此，個體并無先天的道德稟賦，只是具備了道德教育的神經科學基礎。

綜上，神經倫理學對“大腦”的研究更多集中于物質器官的功能，并在這個基礎上探索“大腦”對個體的影響。然而，傳統法學理論對“個體”自由意志、行為和自我（自主）等概念的理解與神經倫理學截然不同。以黑格爾法哲學詮釋“自由意志”為例，其包括了抽象和具象兩層含義，前者是自為，即個體“法權能力”體現下的支配權；后者為自在，即個體思維對自身的一般認知。因此，只有自在自為的個體才是真正自由的個體。在這個語境下，自我決定和自我責任有機地結合在一起。其中，鏈接“決策”與“責任”的是個體趨善避惡的人性邏輯?；蛘咭部山忉尀閭€體需求和私利所體現的“實踐理性”?？梢?，與神經倫理學強調潛意識和腦區結構的經驗研究不同，法學側重權利和利益的規范研究，進而為個體行為、結果和評價設置合法和合理的界限。

有鑒于此，對腦隱私的理解既要符合基本的技術路線，也要與一般的法律理念相一致。因此，應特別注意以下兩點。

一方面，腦隱私的內容是“大腦”系統中神經元電子和化學處理及傳遞信息的體現，也是特定腦區功能的表達。與隱私保護“私人生活安寧”的外在“唯心”判斷標準不同，腦隱私保護腦結構內在“唯物”主義，即客觀真實地采集、傳輸和翻譯“大腦”神經系統的運作。另一方面，腦隱私的價值不僅體現在大腦信息的對外輸出，更重要的是對大腦的干預和介入。傳統意義上隱私，本質上是一種單向的侵犯主體使個人私密信息公之于眾的事實行為，是一種外在的他人對個人內在隱私的不正當獲取和公開。而腦隱私在行為模式上卻與此不同，即BCI技術不僅涉及對大腦信息的獲取，還在一定程度上影響個體的決策和行為。這種反向操作的物質基礎是神經元的可塑性，進而影響大腦對社會規范作出一定的認知和反應。換言之，憑借預先行動與神經元的建設性互動，腦隱私的最大價值或許是改變和建立新的社會規范。

（三）腦隱私的本質屬性

腦隱私的本質是大腦運作信號的終極表達，其中神經性是腦隱私的獨有特征，它決定了腦隱私的概念重點在于“腦”而非“隱私”，這也就是為什么國外某些文獻直接將其稱為“神經隱私”。如果在我國現有法律框架下納入腦隱私這一概念，必須首先解決的是腦隱私與民法典中“私密信息”的區別，以及與個人信息保護法中“敏感個人信息”的差異。在此基礎上，對腦隱私的本質屬性可作如下歸納。

其一，腦隱私揭示的是個體大腦中最核心的“私密信息”。所謂“私密信息”，學界有不同看法。有觀點將其等同于“隱私”中“私密空間、活動和信息”三大客觀要件之一，且私密信息因其抽象特點與私密空間和私密活動的實體特點相區分。另外，“私密信息”作為客觀要件與“不愿為他人知曉”的主觀要件關系應如何協調，是否不具備主觀要件則自動喪失客觀要件，抑或如何判斷不具備主觀要件，這涉及“合理期待理論”和“場景理論”的不同適用。也有學者按照字義拆分為“私”與“密”，前者為“私人性”，即“與公共利益和他人利益無關的私人信息”，不過難點在于如何界定“公共利益”；后者為“秘密性”，但理解有異。一種是強調信息客觀上的不公開，或者尚未公開，另一種則強調采取保密措施，反映出個體主觀上的“不愿公開和不愿意為他人知曉”。然而判斷秘密是否已經公開的客觀標準相對容易，但是如何界定“秘密”的主觀標準是一個難題，這就決定了無法輕松解釋何謂“秘密性”?？梢?，學界對“私密信息”概念的認知尚未一致。因此，以“私密信息”來解釋腦隱私的內容也并非穩妥，但“私密信息”的私人性、秘密性和抽象性特點基本符合腦隱私的表征，即BCI技術揭示的是個體最為隱秘的大腦內容， 這些內容不僅外化為具象的個體行為、活動和決策等，而且內凝為抽象的“所思所想”，具有高度的人格烙印和色彩。這里不妨借鑒德國“領域理論”的三分法（隱私—私人—社會），將其細化為四分法（神經-隱私-私人-社會），但本文不同意三分法中將隱私界定為“關涉個人內在情感和思想世界”，這既與民法典第1032條第2款的隱私定義不一致，也使本來爭議較大的隱私“主客觀要件”或“四元體系”更加混亂。由此，高度人格色彩的神經性大腦信息決定了腦隱私應是最為核心的私密信息。

其二，腦隱私披露的是個體大腦“獨有”的思維活動，具有高度敏感性。按照個人信息保護法的有關規定，個人信息可分為敏感信息和一般信息。這意味著一旦敏感信息遭到泄露或不當使用，將會對個體人身和財產造成重大損害和不良影響。除了從危險性判斷何謂“敏感性”，還有從敏感信息的隱私屬性入手，將其解釋為一種“關涉個人隱私核心領域，具有高度私密性，對其公開或利用將造成個人重大影響的信息”。但也有不同意見，認為敏感信息不能等同于私密信息，這是因為兩者規范目的存在差異。前者是為了加強信息處理者的義務，后者是為了便于民事權益保護和法律適用。如果僅從信息處理角度來看，根據民法典第1033條第5款的規定，在權利人明確同意的前提下，他人可以處理私密信息。這里有兩點思考：一是按照信息主體授權有效性這一標準，私密信息與敏感信息是否是一致的；二是私密信息與敏感信息的“處理”手段、程序和效果是否同一。這是因為雖然民法典在第1035條對如何處理個人信息進行了規定，但是相比較個人信息保護法對敏感信息的“特定目的和充分必要性”（第28條第2款）、“個人單獨或書面同意”（第29條）、“知情權”（第30條）和“影響評估和情況記錄”（第55條第1款）的規定，后者則更為具體和翔實?？梢?，關于“敏感”信息的內涵和外延仍有商榷之處，不過僅就信息泄露的“脆弱性”、信息內容的“秘密性”以及信息處理的“程序性”這三點而言，腦隱私與其十分契合。首先，腦隱私中包含的個體想法和記憶（如密碼）等內容一旦泄露，對個體的人身和財產損害是顯而易見的；其次，腦隱私的神經性特點揭示的是個體情感、欲望和偏好等高度私密的信息； 最后， 處理腦隱私的相關信息也應秉承“特定目的和充分必要性”，個體“單獨或者出具書面同意書”和享有“知情權”，從而評估信息的“影響”以及記錄情況。由此，兼具“脆弱性”“秘密性”和“程序性”的腦隱私應是高度敏感的個人信息。

其三，腦隱私體現的是個體大腦信息的私人利益，其權利邊界待定。如上所述，腦隱私由于其神經性物質基礎，表現為具有高度敏感性的個人核心私密信息。對于此種信息，應將其認定為法益還是權利，這關涉相應法律規范的配置。首先，個人信息的主體范圍。譬如，民法典將個人信息與“特定自然人”相掛鉤（第1034條第2款），而個人信息保護法則是把個人信息與“識別性”相對應（第4條第1款）。前者是從個體到信息的“關聯”認定，而后者是從信息到個體的“識別”認定。從腦隱私的信號采集方式來說，“關聯”認定更為妥當。因為無論是侵入式還是非侵入式BCI，都必須對“特定的自然人”實施，而受試者通過BCI與外界進行溝通交流，此時個體與其所表達的信息之間具有明顯的“關聯”關系。相反，“識別”認定并不能實現通過信息識別個體的目的。例如，失語者借助BCI表達“我同意把10萬元存款給女兒”，這句話足以明確個體對自己財產的分配意愿。但是反過來這句話并不能精準指向該失語者。其次，個人信息的價值取向。相對而言，民法典更在意個人信息中個體的尊嚴，如享有“更改權和刪除權”（第1037條），而個人信息保護法的個人信息兼具尊嚴性和資源性。特別是資源性，體現在法條中如“誠信原則”（第5條）和禁止“非法買賣”（第10條）。作為神經科學技術之一的BCI，絕不會僅止步于實驗階段，大規模商業化應用才是技術研發的最終目的。從這個角度講，腦隱私所披露的個人大腦信息權益包括了精神利益和財產利益，例如信息的流通和交易，也符合人工智能時代大數據整合的客觀需求。最后，個人信息的損害后果。民法典對侵害個人信息的法律后果規定較輕，如處理個人信息的“免責條款”（第1036條），泄露、篡改和丟失個人信息的僅承擔“補救+告知”義務（第1038條第2款）以及國家機關行政機構工作人員三類主體泄露或非法提供的行為，僅規定為不得作為（第1039條），既缺乏相應責任條款又無內外監督。當然，這一窘境在個人信息保護法中得以緩解。如明確了責任形式，包括警告、沒收違法所得、暫?；蚪K止服務、罰款（第66條）、責令改正和處分（第68條）以及“過錯推定”責任（第69條）。此外還包括事前處理個人信息的各種程序性規定，以“事前預防”+“事后責罰”的雙重結構保護個人信息?；谀X隱私內容的高度敏感性和核心私密性，這種雙重保護結構更加適宜。

總之，腦隱私是神經科學技術（包括但不限于BCI）對大腦物質結構的電子和化學反應給予的客觀表達，其內容體現個體高度敏感且最為核心的私密信息。這就決定了在現有隱私和個人信息二元保護框架內，腦隱私既具有隱私中“私密信息”的表征，又符合“敏感”個人信息的保護標準，但相較于民法典，個人信息保護法對腦隱私保護更為穩妥。然而遺憾的是，現有立法對大腦物質器官的學習和了解不足，未能充分考慮腦隱私保護的特殊性，因此需要重新解讀現有法律規則。

四、腦隱私保護的基本構想

腦隱私法律保護的目標在于：一是嚴格規范利害關系人的行為。腦隱私的采集、使用、用益不能違反公序良俗，特別是信息處理者在應用BCI技術時不得侵犯個體自我意識的控制權，損害他人身體健康權益。二是嚴格適用法定主義，將BCI技術應用引發的各類風險調整在法律可控范圍之內。三是明確BCI技術研發的倫理價值，設置有效的“安全閥”。

（一）實體環節：利害關系人行為規范的正當性

首先，腦隱私的采集。對于采集信號最弱的非侵入式，應明確其適用場景和條件，非必要不使用或用同等技術進行替換；對基于治療特殊疾病目的的半侵入式和侵入式，應劃分風險等級并嚴格履行告知義務，在征得病人同意的前提下進行采集。其次，腦隱私的使用。對于BCI設備“誤讀”或“錯讀”大腦信息，應遵循技術理性觀念，合理識別、劃分和歸納技術缺陷，設置一定的容錯率和補救措施，提升BCI技術解讀大腦信息的精確性。在責任歸屬方面，應盡力區分是人腦發出了錯誤指令還是設備算法對大腦信息作了錯誤判斷，掌握受益負擔原則，考慮人腦指令與行為結果，以及設備算法與大腦信息之間的因果關系。最后，腦隱私的用益。對于健康者使用增強型BCI設備提升機能，應通過國家科技創新補貼政策，BCI技術研發企業稅收優惠措施降低使用BCI技術的成本。此外，腦隱私的用益還應體現在尋求自我、行為和情緒變化等治療和服務目的，這種治療性利益應與治療中產生的非意圖性傷害綜合考慮。在上述環節中，監管主體必須要求關系人在管理腦隱私信息過程中盡到善良管理人的勤勉義務，建立規范、透明和公平的管理制度。

（二）控制原則：嚴格的法定主義

必須承認，BCI技術在利益和風險上存在某種不確定性。誠然，技術的超前和新穎是原因之一，但神經科學對大腦的運行仍缺乏全面認知。早期生理學家如巴甫洛夫的大腦高級神經活動學說雖然得到廣泛傳播和具有極大的影響力，然而發展的神經科學與實驗手段發現巴甫洛夫學說對大腦皮質功能存在片面理解。如今較為流行的神經科學實驗如功能性磁共振成像（fMRI）在探究個體作出判斷時大腦運作特征時，以自動的情感進程和有意識的推理進程進行分析。但是，這種研究因實驗范圍、種類和目標的局限，以及經驗性前提的缺陷，對大腦神經元系統的電子和化學運作“全景圖”的描畫仍顯不足。因此，腦隱私的采集、使用和用益應遵循控制原則，這需要法定主義全程介入。腦隱私采集的目的性、關聯性和影響力都應有法律預先給予設定，法律沒有明文規定的，采集者不得隨意擴張。腦隱私的使用和用益，涉及民事主體基本權利的，通常應在民法典中予以明確規定。上述使用和用益的法定主義還應包括實體和程序兩個方面：前者要求法律明確規定或個體明確授權同意，后者要求構建適當的監管和賠償機制。

（三）德性：腦隱私法律保護的倫理價值

技術的創新是人類社會不斷進步的動力， 但是需要注意的是BCI適用中應特別強調利益多元化這一客觀事實。例如，鑒于BCI對大腦活動的干預，安全保障是首要任務；BCI對大腦神經運作的編碼和解碼，關涉個體高度敏感的核心私密信息；BCI不依賴中樞神經傳輸系統的特點，對個體身份認同的干擾；BCI對現有資源分配和權力配置的重新洗牌，如何兼顧弱勢群體，保持技術公平和可及性，并在這個基礎上獲得公眾對BCI技術的理解和信任。因此，為保證BCI技術在“正確”道路飛馳，應貫徹以下三種德性：（1）創造力：這要求開發、資助、使用和監督BCI技術的人的態度和行為應不斷通過技術創新提供更為廣闊的醫療前景和更加有效的治療效果。（2）謙遜：充分認識到當前神經科學、倫理學和法學對BCI潛能和影響力的預判是狹隘的，以及利用BCI糾正大腦腦區功能的有限性。（3）責任：BCI技術可能或已經介入個體能動性中，如殘疾患者借助BCI操控假肢的行為，對個體意識和行為結果之間的因果關系的影響不可小覷，這對于如何劃分責任、承擔責任和誰來承擔責任等問題構成重大挑戰。

五、腦隱私法律保護的制度建構

縱觀BCI技術發展脈絡，經歷了從被動到主動、治療到增強、技術入“身”到技術入“心”三個主要階段。從應用領域來看，從醫療康健正逐步擴大到娛樂休閑。技術的發展勢不可擋，既要清醒分析和判斷BCI技術引發的各種風險及其程度， 也要依靠科學合理的辦法， 重新厘定腦隱私法律保護的原則、立場和要素。

（一）腦隱私保護的基本原則

根據個人信息保護法第6條和第7條的規定，目的限定與用戶控制、透明度和信息最小化三項原則是探索腦隱私法律保護的主要依據。

目的限定與用戶控制是指BCI技術應用中必須首先明確技術使用目的。就大腦信息采集利用而言，在多大程度上“合理使用”腦隱私而不至于侵犯個體合法權利。將腦隱私使用行為限定在特定“場景”之中，如列舉式使用行為清單，在法律允許的范圍內劃定相關主體的權利義務。用戶控制防范的是“人—機”關系中BCI技術對個體的反向控制，或明確“人機混合”狀態下主體行為識別，乃至認定法律責任。這種復雜的行為模式使得原有法律體系中因果關系、侵權損害和責任承擔都會發生深度變異。因此，在目的限定的前提下，強調BCI技術用戶自我控制，將腦隱私信息的授權控制在用戶手中。

透明度是指BCI技術應用全流程中涉及的信息、數據，以及解析結果和后續儲存等均應在相關主體之間做到公開透明。實現透明度最為關鍵的是保證個體的知情同意權，只有徹底了解、溝通和協調主體間關于BCI技術的信息和真實意思表達，透明度才能真正落實到位。如針對閉鎖綜合征或者精神疾病的治療型BCI，一是明確個體的意思表達，二是明確無民事行為能力人的近親屬代為作出知情同意的意思表示。對于前者，可考慮引入事前書面同意書或者精神疾病鑒定標準，確保個體享有BCI手術治療的自主權；后者則可援用民法典第1219條規定，閉鎖綜合征的患者可以由其近親屬代為作出接受BCI技術治療的意思表示。

信息最小化是指在BCI產生的腦隱私與數據效能之間采用動態平衡。利用差分隱私、邊緣學習和合成數據等最小化技術將腦隱私使用限定在最小范圍內。這也是個人信息保護法第6條第2款防止過度使用個人信息的可行性基礎。其實，在考慮腦隱私使用最小化方面，目的限定原則與其有緊密關聯，即腦隱私最小化原則的落實需要確定信息類型、處理目的，以及兩者之間的關系。因此，目的限定和信息最小化組合使用，可盡量避免個體腦隱私損害后果。

（二）腦隱私保護的根本立場

腦隱私保護的是由神經設備記錄并在數字生態系統中共享的個人的任何一點或一組大腦信息。這項利益不僅可以保護作為數據的腦隱私，還可以用來識別數據或信息來源本體。這有兩層含義：一是從作為數據表現形式的腦隱私而言， 它來自BCI對大腦在不同認知過程中大腦神經激活的差異表現，并從這些差異中推斷出關于個體的想法。因此，尚不能武斷地得出BCI技術是對個體大腦思想的“閱讀”。不過，即便BCI對個體所思所想的“翻譯”是一種相對間接的手段，也不能否認這項技術將精準指向個體某些核心私密信息。由此，當這種極具個體性格或偏好的數據進入無限傳播和分享的“信息圈”，如何協調其潛在的巨大商業價值和脆弱的權益保護就成為首要問題。

二是腦隱私的神經性特質使其與個體內在生活和人格直接相關。從生理角度看，一個人的肝臟與另一個人的肝臟從功能表現來看并無不同，但一個人的大腦與另一個人的大腦在想法、理念、意圖等方面迥然不同，這說明除了大腦以外，人體其他器官具有可置換性，而唯獨大腦是一個個性器官。大腦與所屬個體之間構成天然的“來源”關系，是不可分割的。反過來說，腦隱私成為個體唯一的生物識別信息。鑒于便攜式或微型化BCI裝置的研發趨勢，必須防范未經個體同意的采集大腦信息。因此，腦隱私不僅將涵蓋有意識的大腦數據，還包括沒有（或只是部分）自愿和有意識控制的數據和信息。這就不僅要立足于記錄和分享的大腦數據，而且還要密切保護數據的來源，防止出現通過腦隱私反向定位和區別個體。從這個角度而言，腦隱私旨在保護人們不被非法獲取他們的大腦信息，并防止大腦數據在信息圈中不加選擇地泄露。

（三）腦隱私保護的具體要素

就腦隱私采集而言，民法典第111條劃分了信息采集的合法和非法的界限。關于依法取得，是否可理解為必須先獲得信息個體的“知情—同意”？ 普遍的共識是基于憲法人權說、一般人格權說和獨立人格權說。本文認為由于腦隱私兼顧“尊嚴性和資源性”的特點，取得個體同意是較為理想的辦法。不過，同意要件在多大程度上影響信息采集有不同看法。譬如，鑒于“知情-同意”的濫用，信息個體、監管部門和信息控制者并不能很好行使這一權利，因此應給予合理限制。不過由于個人信息保護法第6條將信息采集限定在最小目的，且不得過度采集損害個人權益，因此在堅持腦隱私法律保護三項原則的基礎上，腦隱私采集不應濫用“知情-同意”，重點應是“確保信息安全”。

腦隱私的使用，民法典第111條規定了信息處理者也要承擔兩項消極義務。申言之，腦隱私信息處理者不得非法使用腦隱私，也不得非法買賣、提供和公開腦隱私。所謂“非法使用”，一是強調違反腦隱私個體與信息處理者之間的約定。二是違反法律規定。如“誤導、欺詐、脅迫等”（個人信息保護法第5條）?？紤]到BCI技術與互聯網關聯的現實，信息處理者對腦隱私的使用可能擴大到網絡環境，因此“不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息”（網絡安全法第42條）也是對腦隱私使用行為的有效監管。另外，由于BCI技術的反向控制，還要考慮限定腦隱私合理使用的情形，如“公共利益，個人利益和已公開個人信息”或者滿足“雙清單模型”。

腦隱私的用益，最主要是確保個體在使用BCI技術后獲得的生理與心理的康復。此種用益體現在腦隱私這類信息的人格權屬性上，即要求個體在實現上述目的時堅持同意原則，維護主體自主性。但BCI技術研發特性要求對腦隱私信息的反復大量使用以獲得技術改進甚至贏得信息紅利，因此必須正視信息處理者對腦隱私收益的渴求。按照博弈論推演，只要滿足政府有效管制、控制者內部治理和法律救濟三要件，就可以實現信息保護和信息利用的雙重帕累托改進。這一論證應同樣適用于腦隱私的用益，為正確處理個體和信息處理者之間利益分配，可以通過稅收和反壟斷遏制信息處理者謀取不正當技術紅利和信息優勢。

結論

腦隱私法律保護的邏輯起點是腦隱私概念的合理界定，落點是在個人信息保護法框架內的順暢融合。從交叉學科角度看，神經倫理學的研究為法律，尤其是為與腦隱私相關的法律規范的構建注入新的理念和思路。

一方面，神經性特點揭示個體極度隱秘的“思想世界”，而神經科學的實驗仍將不斷挖掘和驗證這一未知事物，這就決定了腦隱私或許可以回答“我是誰”的哲學迷思。雖然腦隱私從內容上構成了個人核心私密信息，但現行隱私權保護的邏輯局限，以及依據現行法律規定隱私與腦隱私區隔的事實，使得將腦隱私納入隱私法律體系為時尚早。BCI等神經技術的深入應用，預示著腦隱私不可避免地走向商業化，這將加劇腦隱私保護的立法和司法困境。

另一方面，強調負責任的創新技術是法律和倫理之外賦予BCI神經控制技術的一道必需的“安全閥”。首先，尊重人類腦疾病治療呼聲，將腦隱私采集目的與病人需求相掛鉤，進而滿足極具人權色彩的醫療渴求。其次，保持維護大腦器官正常功能與確定安全有益原則之間的正常張力。在腦隱私采集、使用和用益等環節保障安全，降低相關風險。再次，循證醫學和實驗反思有助于確立腦隱私法律保護的透明、公平和公開，以及建立連續的評估機制。最后，為實現滿足醫療需求和降低技術不確定性的平衡，腦隱私法律制度應構建有效的監管機制，不僅是研發推廣每一環節的主體的內部監管，而且還涉及行業、社會和政府的外部監管。上述內容可以通過適用和重新解釋現行個人信息保護法相關法條得以實現。