民法領域公序良俗原則適用的問題與對策研究

杜 浩

青島科技大學，山東 青島 266061

一、公序良俗原則

（一）基本概念

公序良俗的概念源遠流長，從東羅馬帝國開始就有了相應的規范，例如賭約、宗教信仰的約定等行為均屬違法行為，因而在法律上皆為無效。［1］到了19 世紀初的《法國民法典》更是將公序良俗作為一個重要的法律原則進行了更加具體的闡述。除此之外，德國、日本、瑞士等國家的法律也都有著相似的規定。

公序良俗原則作為我國民法的基本原則之一，在我國的法律體系中居于重要地位。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第八條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！惫蛄妓自瓌t的本質是以“公共秩序”和“善良風俗”為基本標準，對公民的行為進行一定程度上的評價和規制，最終實現對社會公共利益的保護。所謂“公序”，即國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序，所謂“良俗”，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。從事民事活動的所有民事主體應當遵守公共秩序，遵循善良風俗。

（二）《民法典》中的公序良俗

公序良俗原則由于其本身的靈活性，可以從某種意義上彌補法律相對社會發展的滯后，從而保證人們的正常生活和民事活動的正常發展?！睹穹ǖ洹肥状握綄⒐蛄妓自瓌t引進我國民法，其中八次提到公序良俗，進一步加強和肯定了公序良俗的概念。隨著我國法治建設的逐步完善和實施，該原則在我國的地位也越來越突出?；谄涮厥獾亩档仔?，公序良俗原則被廣泛地適用于司法實踐中，但在適用的過程中也存在許多的問題。

《民法典》第十條明確指出，習慣作為法律淵源的先決條件是經過公序良俗的審查與評估。乍一看來，這個規則的依據似乎有點自相矛盾：一個習慣，就是某個地區，或者某個行業的道德標準，怎么會違背社會的公序良俗呢？有學者就此提出，習慣本身就不可能違背社會的公序良俗，否則就無法成為一種習慣。一個更好的解釋是，某些習慣雖然不違背當時和當地的公序良俗，但卻有可能違背新產生的公序良俗。例如，在我國許多農村地區，婚嫁女子無法繼承其父母的遺產，這明顯違背了《民法典》的規定，違背了公序良俗。應當指出，《中華人民共和國民法通則》（已廢止，以下簡稱原《民法通則》）第六條中所列政策已被《民法典》第十條所移除，因此，政策失去了法源地位。然而，在我國法律中，“公序”指的是公眾的利益，而政策是否能夠代表公眾的利益？《全國法院民商事審判工作會議紀要》第三十一條對合同的違法行為進行了判定，認為該條例涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等社會公共秩序的行為，應當予以認定為無效。這個想法也適用于判定對政策的違反。盡管這樣的做法將違法亂紀和違背公序良俗的情況徹底混為一談，弱化了公序良俗的規范作用，但是在中國轉軌時期，這一做法具有一定的現實意義。（三）公序良俗原則的特殊性

由于民法的基本原則都具有溝通法律與道德的作用，在某些情況下，都可以把道德引入到法律中來，因此，司法人員在運用這些基本原理時，不能以自己的主觀價值為標準；而是要考慮社會上普遍接受的客觀價值，也就是社會上普遍接受的社會行為準則。此外，民法的基本原理不能僅從文義上加以理解，其作為一種價值指導或價值表述，是一種“白地規范”，需要在具體的案例中加以補充。所以，如何區分民法的基本原理，就成了一個很有意義的問題。公序良俗在所有民法原則中的特別之處是：它針對的是社會的基本倫理，也就是維持社會起碼的行為規范，以及每個人根據自己的生活經驗所擁有的對別人行為的最低期望。

二、公序良俗原則適用的問題

（一）內涵不明確

公序良俗的產生源于自由資本主義社會對“意思自治”的制約。在稱呼上，大陸法系國家通常將其稱為“公共秩序與善良風俗”；英美法系將其稱為“公共政策”，這是一種特殊的法律制度。不同的稱謂，充分反映了不同領域對于公序良俗的內涵尚無統一的認識。具體來說，一般將公序良俗原則劃分為“公共秩序”與“善良風俗”兩大類。但無論是前一種，還是后一種，都沒有一個清晰的概念。關于公共秩序，有以下幾個方面的認識：一般秩序說，是指社會生存和發展所必需的普遍秩序；總體利益說，是指整個國家的整體利益；社會公益說，著重于維護公眾利益，維護社會公德。善良風俗則是由國家和社會公認的普遍的道德規范。關于這一問題，中外學者都沒有提出任何異議，爭論的焦點是道德的范疇。例如，有人把它看作是限制在家庭和宗教倫理上的；還有一些學者則把它看作是一種普通的倫理，它是一種有法律意義的東西；而另一些人則把它看作是在法律以外的道德秩序。

從我國法律背景的最普遍的意義上來說，公序良俗代表的就是社會生活中人們約定俗成而形成的規矩，即公共秩序和善良風俗，其作為重要的基本法律原則被民法所規定，但在《民法典》中對公序良俗原則的規定也僅限于此，并未對其內容進行更清晰的闡述，因此審判機關在行使審判權的時候擁有較大的自由裁量權。問題在于，公序良俗作為社會生活發展的產物，其內涵也必然會隨著時代的發展而變更，在不一樣的年代、地區、文化背景之下都會有著不一樣的標準和闡釋。導致在司法實踐中一些地區的審判機關或對該原則敬而遠之，或過度依賴其兜底性，從而造成原則的濫用。

（二）裁判者的缺陷

如上文所述，公序良俗的內涵并不明確，再結合法律原則本身就具有的抽象特性，使得對于公序良俗原則恰當運用的判定難上加難。公序良俗原則在司法審判中的應用，正因為其內涵的不確定，只能依靠法官自己的裁量權。由于裁判者自身不可避免地擁有缺陷，法官在行使裁判職權過程中會產生“異化”的傾向。［2］第一，公共選擇理論認為，法官是具有自主性的理性經濟人，在行使公共權力時，有可能會避免對個人利益做出不利的決定。就像孟德斯鳩說的，所有擁有權力的人都容易濫用權力。所以，法官在沒有對其進行制約的情況下，很容易濫用其自由裁量權。第二，和普通人一樣，裁判者的判斷能力和認知水平都是有限的。第三，因個人生活經歷的不同，法官的價值判斷取向不一定與公序良俗的法律目的相適應。正是因為以上三點不足，法官在運用公序良俗的時候，往往會做出差異性的甚至完全不同的裁決。

在法律原則的適用規則之中，所謂的“禁止向一般條款逃逸”，即在具體個案當中，在選擇適用法律的時候優先選擇法律規則，適用法律原則是例外，否則可能造成法律原則的僭越。［3］究其原因在于：第一，法律原則相較于法律規則處在更加基礎的地位，為了具有更強的兜底性和包容性，在用詞考究上不得不放棄具象化的表達，因此法律原則并不指向時間、地點、主體等具體的情形；而法律規則與之相反，其本身的目的就在于與個案相適應。第二，法律原則區別于法律規則而特有著價值性，而價值的判斷標準常常會有所爭議。

（三）易受社會輿論影響

在“李某奎案”中，基于李某奎因婚姻家庭、鄰里糾紛而導致的蓄意謀殺，并具有自首情節，因此，一審法院采取了“慎殺”“少殺”的原則，將其改判為死緩。然而，在輿論的壓力下，云南省最高法院最終決定將其判處死刑。在本案中，人們質樸的公正觀的確是在尋求公正，但其結果是公眾對法律問題的道德化，對司法的獨立性造成了一定的影響，長此下去會動搖法律的權威。

還有備受矚目的“瀘州‘小三’案件”，黃某在病危臨終，將所有遺產以遺囑形式都交給了第三者張某，但其妻子拒不履行，因而被張某告上了法庭。在瀘州市納溪區法院連續四次開庭后，認定黃某的遺贈行為與原《民法通則》中關于公序良俗的第七條規定不符，故裁定該遺贈無效。該案的判決結果引發了巨大的爭議，到目前為止，關于公序良俗原則與《中華人民共和國繼承法》（已廢止）中“遺贈人是否違背了公序良俗”等問題，仍然存在爭議。但是無論這場爭論的最終結局如何，我們都能看出，在引用公序良俗的時候，會引發爭論；并且存在著巨大的危險，甚至有被“濫用”的危險。

由于缺乏對法律精神及有關法規的深刻理解，一般人往往會產生“重刑”的心理，以為“重刑”可以解決一切問題。在司法實踐中，法官在履行自己的審判職責的同時，還承擔著維護社會穩定的職責。在面對社會輿論的激蕩時，法院常常要處理好其與法律之間的關系，從而使某些案件超出原有的法定范圍出現重罰的結果。

三、公序良俗原則適用的完善對策

（一）立法上的完善

法律規則具有比法律原則更強的必然性，但是它不能與不斷發展的社會生活相適應，因此它必須用法律原則來填補這個缺陷。但是，由于法律原則必然會導致法官主觀判斷和自由裁量的問題，其存在的不確定性較大。為了避免其偏離普通條款，我國的立法機關應對其具體概念、判斷標準及違法行為的法律效果進行進一步的界定。通過廣泛調查和收集民意，從而可以給出一個普遍而清晰的界定，然后運用引用的方法來引導法官的審判，厘清其與其他原則之間的界線；避免因過分抽象而被擱置，或因其“兜底”而過分干涉個體的行動。在個案的司法指引下，可以極大地降低法官對于公序良俗原則的濫用。

（二）司法上的完善

首先要把法律規則用盡，然后用法律原則。法律規則具有很強的確定性和權威性，除非在判決結果極其不公平的情況下，不然決不能拋棄民法規則而適用民法原則，導致“司法遁入”問題的產生。甚至在一些特殊情況下，也要非常小心，避免直接適用原則。所以，必須堅持“兩點論”與“重點論”的統一，既要注重“主流”，又要注意“次要”，要使“雙重論”與“重點論”相結合，要注意“正當性”與“正義性”的“雙重性”；此外，傳統的德育理念模式對法官仍有較大的影響，而法官由于對秩序的天然的維護，必然會對當事人提出更高的道德標準；法官常常以特定的、個人的道德準則代替或影響社會的道德規范，從而加重刑罰的嚴重性。在司法實踐中，應注意對法律原則的濫用，加強對其適用的監督和審查，以保證司法裁判的正當性和正義性。

（三）公序良俗的類型化

公序良俗原則具有高度抽象和開放性的特點，使法律的穩定性受到了某種程度的削弱。因而，在認識和應用公序良俗的傳統觀念時，往往很難達到最好的效果。［4］類型化思考是一種以對象特征為基礎，結合類型化的思維模式，用以補充傳統概念思維的不足，從而使其具有更好的解釋能力和應用價值?！邦愋突笔侵冈谒痉▽嵺`中運用類型化思維，從而為法官提供依據，做出合理的判決。例如，將公序良俗原則類型化應用于合同糾紛，即依據合同關系的不同情況所具備的“同理性”，從而在司法程序中依據“同理性”對同類案件作出合理的判斷。它既能促進案件公正的實現，又能保證法律的穩定。根據案件的實際情況靈活地加以調整。在這一過程中，采用類型化的方法，能夠在不損害民事法律的穩定性的情況下，正確地適用這一原理。

從一定程度上說，近代立法是建立在概念的基礎上的。概念思維的特征是：相互對立；專注于形而上；注重形式。如果法是由抽象的概念構成并描述的，則在法律的應用中，也可以將案件的事實納入到抽象的規則之中，而遵循演繹推理的法則，就能得出法律的結論。但是，除了這些規定之外，還有許多可供運用的原則。法律原則往往沒有明確的含義，也沒有明確的概念。在這種情況下，概念本身的解釋是怎樣“自圓其說”的，概念本身是無能為力的。在抽象的普遍觀念和邏輯系統無法把握各種生命現象或意義的各種表現形式時，我們最先想到的就是“類型”。類型化思維特有的描述、相似性、模糊性、開放性等特點，可以很好地彌補概念思維下的約束方式的缺陷。

四、結語

公序良俗是一種民法的基本原理，它在實現個體和公眾利益之間的平衡中起到了很大的作用。目前，在我國的司法實踐中，對公序良俗的適用仍然較為謹慎，即便如此，一旦涉及相關的案件，也會引發輿論的激烈爭論。公序良俗原則具有約束私法自治、維護公共秩序和道德的功能，具有很大的靈活性和特殊性，因而，適當適用公序良俗可以使其更為完善。《民法典》的出臺，使我國民法體系結構更為完善，其適用的邏輯也在實踐中不斷完善。在今后的司法實踐中，公序良俗原則可以與法律規范相互補充，在社會主義法治建設中起到無可取代的作用。