民事意定監護若干要素研究

周潤丹

西藏民族大學，陜西 咸陽 712082

一、意定監護概述

意定監護的相關概念內涵其實可以說是來源于古羅馬時期的保佐制度，不過它這一概念的正式提出應用是在20 世紀。20 世紀中后期，老齡化的浪潮席卷了大部分的發達國家，由于身體機能的降低，使得老年人處理個人日常生活事務變得困難，因此他們對社會能夠提供監護的需求也更強烈，這些需求逐步得到國家的重視，對民法中的相關規定產生了沖擊。立法者們逐漸意識到，老年人權益保護迫在眉睫，成年監護制度的改革勢在必行。［1］

各國分別對各自的成年人監護制度展開了批評與改革。法國在1968 年修改了本國原有的成年監護制度；美國和英國分別制定了《持續性代理權授予條例》和《永久性代理權授予法》。日本、德國則在自己原有制度的基礎上對其成年監護制度進行了修改。

我國意定監護的概念是由李霞教授引進的。而我國最早規定意定監護制度的法律是《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》），2017 年《中華人民共和國民法總則》（已廢止，以下簡稱原《民法總則》）在《老年人權益保障法》的基礎上對成年意定監護制度做了進一步完善，將意定被監護人的范圍擴展至全體具有完全民事行為能力的成年人，并規定當事人應當以書面形式確定意定監護人。由此，成年意定監護制度被納入我國民事法律的總綱，這在中華人民共和國法制發展史上亦屬首次［2］。其后，2021 年1 月1 日起實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）保留了關于意定監護的規定。

總的來說，我國意定監護的起步較晚，發展速度慢，法律中關于意定監護的規定較少，且大部分是原則性規定，有關的具體實施細則較少，還需要進一步的研究和發展。

意定監護的出現是為了解決越來越繁雜的成年人監護問題，所謂意定監護制度，是指年滿18周歲的成年人，在自己具有完全的民事行為能力時與他人訂立委任監護合同，授予其必要的代理權限，約定在自己喪失或者部分喪失行為能力時，由該委任人代理自己行使有關醫療、住房等方面的民事權利。［1］

二、意定監護人

（一）意定監護人的認定

與法定監護相比，意定監護更加自由，體現了被監護人的自主性，被監護人與意定監護人的監護內容事先經過協商，基本由被監護人自主決定監護人。在意定監護人的人選上，法律充分尊重被監護人的意思自由，但也要對其進行一定的限制。

自然人擔任意定監護人，應當具備一定的經濟基礎，且必須具有完全民事行為能力；其他非自然人組織擔任意定監護人則應當信用良好且未被宣告破產。

法定監護中，被監護人與監護人的關系有著難以割舍的血緣或親緣關系，且是法律規定，所以雙方關系較為穩定。而意定監護雙方當事人沒有這種關系和保障，因此，雙方合同想要得以建立，信任基礎是必不可少的。因為沒有人會把自己失能以后的事務托付給一個不信任的人，同樣也沒有人愿意監護一個自己不信任的人。因此，意定監護的確立需要雙方具有一定的信任基礎，沒有信任基礎，意定監護人很難確定。

監護制度是為了防止被監護人失能時的權利義務無法得到保障，所以與被監護人有利害關系的人不能擔任監護人，特別是與被監護人有對立關系的人。此外，有下述情況之一的，不得被選任為監護人：未成年人，被法院免職的法定代理人、監護人、保佐人、輔助人，對被監護人提起訴訟之人及其配偶、直系親屬，下落不明之人，無支付能力之人。［3］

（二）意定監護人的義務

意定監護協議達成生效后，監護人取得監護資格，與法定監護不同，意定監護人履行監護職責時是按照意定監護合同履行，盡忠盡職。此外，因為意定監護合同涉及人身事務，因此意定監護人除應履行監護合同還應履行一些附隨義務，對本人負有善良管理人的注意義務、身心注意義務（人身監護義務）、本人意思尊重義務［3］。

（三）意定監護人的權利

1．代理權

監護的主要內容，就是由監護人行使監護權，監護人行使監護權是通過代理的方式。法定監護與意定監護都是如此，所以由被監護人通過監護合同授予的意定監護人的主要權利是代理權。不僅包括財產管理事項，也包括代理與人身監護事項有關的事務，如醫療、護理、教育等方面的事務。

2．報酬取得權

在法定監護中，監護人與被監護人之間往往有著血緣或親緣關系，因此，是監護人不可推脫的法定義務。法定監護制度是為了保護弱勢群體的利益不受侵犯，而非獲得報酬。但在意定監護中，監護人并沒有這種法定的義務，監護人與被監護人之間甚至沒有血緣關系。監護人基于監護協議付出勞務，給自己增加負擔和風險，理應具有報酬請求權。［4］也就是說意定監護人可以在符合法律規定的范圍內，與被監護人在監護合同中約定相應的報酬。

3．合同解除權

意定監護不同于法定監護，法定監護關系依法律形成，意定監護關系依合同形成。因此，可以在監護合同中約定監護人的解除權的達成條件，例如，合同雙方信賴關系破滅、意定監護人離開被監護人生活的城市對監護事務鞭長莫及，或因工作繁忙對監護事務無能為力等等。但是，為了防止某些監護人隨意行使解除權，應對其進行一定的限制，例如實行監護解除申請制，監護人想要解除監護關系可以向相關單位或者法院申請，由相關單位和法院對其申請嚴格審核，并對隨意申請人員進行一些懲罰措施等等。

三、被監護人

無論是原《民法總則》還是《民法典》，我國對于成年被監護人的行為能力認定主要集中在精神狀態上。誠然，對精神障礙者進行保護并以此來界定被監護人行為能力是十分有必要的。但是，除精神障礙者外還有大量的“身體障礙者”，對他們進行特殊保護也是十分有必要的。

在上文關于意定監護制度的定義中提到“本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發生后，……”但如何認定這一事由的發生，又由誰來認定這一事由呢？我們都知道，人是逐步衰老的，精神障礙、智力障礙也不是一蹴而就的，它是一個緩慢的過程。而且每個人的衰老程度和年齡并不總是一致的，單純以年齡來界定是極其不合理的。此外也有精神狀況和身體狀況完全相反的情況，例如阿爾茲海默病患者，他們可能忘了一切事物，但身體健康狀況良好，又例如糖尿病患者他們可能意識清楚，但因為血管病變導致他們失明、截肢等。

所以本文認為在意定監護中，對成年人失能的認定可以采用以下幾種方式：一是被監護人自主認定。在被監護人意識清醒時，認為自己逐漸衰老、力不從心或者身體狀況無法進行日常生活可以主動提出監護事由的發生，認定自己失能。二是公權力介入。本文建議，意定監護關系的確定應該采取登記制度，這個在后文會進行詳述。在合同簽訂時，就進行登記，登記后相關部門就要對被監護人進行定期的回訪觀察，以應對被監護人突然失能的情況。三是行為能力分別認定。被監護人并未意識到自己失能或不愿承認自己失能，或者說處于相對模糊的狀態，即既可以認定失能也可以認定不失能。此時，如果認定其失能，那么必然不利于他們參與社會生活，可若不限制其行為能力也可能會給被監護人帶來損失，這時可以設定多個監護人，或者簽訂多個監護合同，對不同的行為能力分別進行約定。例如關于財產打理類需要一定精力和腦力的行為可以先于日常生活類的行為進行監護。

四、意定監護監督

任何權利都需要監督，尤其是在監護合同中，被監護人喪失行為能力，僅憑被監護人與監護人的信任基礎和合同來約束監護人幾乎很難達到圓滿狀態。且意定監護人由被監護人自己選任，這種情況下，什么樣的人會被選為監護人是難以確定的。因此，需要對監護人進行監督。在目前的法律體系中，監護監督模式主要分為兩種，一是以美國為代表的私力監督模式，二是以日本和英國為代表的公權力監督模式。

（一）私力監督模式

私力監督即允許被監護人自主選任監督人，選任范圍不受監護范圍限制，同時以法院指定監督人為兜底性規定。［5］在這種模式下，監護人、監督人均由被監護人選定，反而對被監護人危害更大，因此需要對監督人的主體資格進行限制。

（二）公權力監督模式

公權力監督模式即由國家設立專門的機關，或由公檢法、公證機構等公權力進行監督。國外多將法院設為監護監督的公權力主體，然而，由于我國人口基數大，糾紛多，因此如果由法院來擔任監護監督主體的話，無疑會給基層法院帶來很大壓力。

私力監督模式雖然做到了尊重被監護人的意思表示，但是容易造成監護人與監督人相勾結侵害被監護人利益的情況，違背了監護制度的目的。而公權力監督模式雖然預防了監護人與監督人相勾結，保護了被監護人的合法權益，但成本過高，適用困難。可以說兩者各有優劣，所以，可以采取公權力監督和私力監督相結合的監督方式。首先由監護人根據自己的意愿選出監督人，而公權力通過完善立法，在意定監護過程的各個節點進行監督，并對意定監護人、監督人進行不定期的審查。

五、意定監護合同

（一）意定監護合同的訂立

意定監護合同的當事人雙方是被監護人和由被監護人選擇的監護人，且訂立合同時，雙方當事人都需要具備締約合同的行為能力。合同的內容是有關被監護人的相關監護事務，這些監護事務由被監護人自己決定或和監護人協商后決定，若被監護人不同意監護人在合同中約定的事項，被監護人完全可以更換意定監護人。

意定監護合同雖然也是合同的一種，但它涉及被監護人的人身事務，目的是保護被監護人，因此它的訂立相比于一般合同而言應當更加嚴謹。因此，在被監護人逐步變成限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，為了保護被監護人，需要公權力的介入。意定監護合同必須經過登記，并對監護合同進行公示以保護雙方當事人的合法權益。各國意定監護的登記機關各有不同。英、美、澳、德采取的是法院登記。日本采用的是公證機關進行登記。兩者各有優劣，本文認為，我國可以采取法院和公證機關登記并行制。而現代電子信息技術的發展，為推行登記制度帶來很大的便利。法院和公證機關的工作人員無疑具備較高的法律素養，由他們進行登記，往往會對合同訂立中出現的問題起到審查和預防的作用。

（二）意定監護合同的終止

雖然意定監護合同不同于一般合同，但也是合同的一種。合同的終止有兩種，包括相對終止和絕對終止。

1．相對終止

相對終止也就是指意定監護人的撤職，意定監護人的撤職原因與法定監護人的撤職基本相同。監護人由于行為不當不適合擔任監護人時，法院可以依意定監護監督人、本人及其親屬、檢察官的申請，撤銷委任監護人的職務。［3］此外，雖然意定監護人由被監護人自行選擇，但在監護人實施不利于被監護人的行為時，法院仍有權對意定監護人予以撤銷。

2．絕對終止

意定監護合同也是合同，它也有著合同該有的性質，合同終止的相關規定對它也同樣適用，也就是說在意定監護合同生效前，被監護人或監護人隨時可以根據相關的法律規定或雙方的約定書面自由解除監護合同。

但當意定監護合同生效后，想要解除或終止意定監護合同，就需要遵循一定的程序和原則，例如保護被監護人利益的原則、具備正當理由、向法院提出申請并經法院同意，才可以解除監護合同。

此外，當被監護人或監護人死亡、破產或監護人自己喪失意思能力而成為被監護人時，委任監護合同也應當終止。

六、結語

意定監護雖然在我國起步晚，但不論是現代科技文明發展對傳統養老文化的沖擊，還是人們自我意識的覺醒，都決定了意定監護在我國有很大的發展空間。但是探索出一套完善的意定監護體系，還有很長的路要走。例如，被監護人行為能力的認定；意定監護人的人選，以及意定監護人的義務；意定監護監督系統的構建，私權利要如何運作、公權力要如何介入（政府機構在其中扮演什么角色、承擔什么責任）、兩者要如何合作才能保證被監護人的利益；訂立意定監護合同后如要解除或終止合同又要經什么樣的程序，都是構建意定監護體系需要考慮的問題。