非上市公司股權收購中或有債務的法律實務操作

鐘 晴

廣東晨諾律師事務所，廣東 佛山 528000

一、或有債務的概念及主要形式

或有債務指的是目標企業在過去的交易或經營中產生的潛在或未公開的法律義務，或有債務的風險應當在股權收購行為之前即已經形成，但須通過股權收購之后的特定事由才可能發生，或有債務存在與否具有不確定性，可能導致的經濟利益流出也無法量化。依據《企業會計制度》，根據或有債務形成的原因，本文以簡述列舉方式將其分為背書轉讓的商業承兌匯票、未決訴訟或仲裁、行政罰款、對外提供擔保、合同違約金等幾大類，除此之外，還有實踐中常見的其他形式的或有債務。［1］

（一）背書轉讓的承兌匯票

目標公司作為真實交易的付款人，向收款人背書簽發的商業承兌匯票屬于或有債務的主要表現形式之一。出票人有義務于匯票到期日支付匯票金額，如出現出票人賬戶金額不足的情況，則產生或有債務。

（二）未決訴訟、仲裁/潛在的訴訟、仲裁

由于未決訴訟、仲裁或潛在訴訟、仲裁，因未經司法程序確認需要承擔責任或金額，因此股權收購方不能正確評價債務情況；如果出現起訴事件，公司的資產或股權面臨被查封的危險，企業經營狀況和信用情況也可能受到未知影響。

（三）對外擔保

公司可以為他人提供擔保，抵押、質押等擔保方式是容易核查到的擔保形式，但保證擔保是收購過程中最難核查到的或有債務。擔保形式又分為一般保證和連帶保證。對外擔保是否會形成負債具有不確定性，這取決于債務人是否履行債務，以及目標公司提供擔保的性質。當債務人不履行還款約定，債務人可根據協議請求擔保人承擔保證責任。雖然目標公司能夠在完成擔保責任后獲得追償權，但是達成這一利益往往還需花費巨大的時間和精力，而且還存在著不能成功實現追償權的風險。

實踐中，企業對外提供擔保一般會通過股東會決議并形成決議文件，但這一信息是否能夠得到有效披露，取決于目標公司是否愿意自行披露，以及是否就對外擔保的決議進行了工商備案，因此收購方通過盡職調查獲取目標企業對外提供擔保的信息還是存在著現實困難。［2］

（四）行政處罰

一方面，行政處罰具有事后性的特點，因此有些處罰在交易前或交易中未發生，因此無法預估；另一方面，由于目前國內尚未建立全國統一的行政處罰公示網站，無法全面核查企業受到的行政處罰信息，通過網絡獲知完整的行政罰款情況具有難度。而即便通過線下調查走訪有關主管機關，也只能查詢截至交易定價基準日已發生或已形成的處罰信息，對于未來可能產生的因收購前原股東經營行為導致的反映在收購后的行政處罰風險，仍具有不確定性，常見的如環保類、稅務類處罰。

（五）稅費負擔

相較于上市公司，大部分中小型非上市公司的內控制度規范性有待增強，容易出現偷漏稅行為，這些行為在交易前可能未被稅務機關查處，如在交易中或交易完成后被發現的，將面臨被要求補稅、交滯納金、交罰款的風險。

（六）潛在用工風險

隨著勞動者權益愈發受到重視，勞動合規的管理壓力倍增，目標企業存在的潛在用工風險愈發凸顯，常見的用工風險如員工離職的經濟補償金、五險一金未依法依規繳納的法律風險等。同時，被收購企業的設立時間越早，歷史沿革越長，潛在的用工風險也越大。

（七）潛在產品責任風險

該種風險主要針對制造型或生產型企業，該類企業在產品質量方面可能引發的民事責任尤其需要關注。

二、或有債務的風險

或有債務在司法實踐領域主要存在以下幾個方面的風險：

第一，如果存在隱瞞或因各種原因遺忘或遺漏導致無法完全統計或客觀評估或有債務的情形，造成股權收購方無法公允正確評價目標公司價值，則在股權轉讓價格不變的情況下，或有債務將直接導致目標公司的凈資產減少，甚至偏離預期的價值，同時也造成收購方承擔了不必要的交易成本。

第二，在大型的并購交易中，股權及經營權的交割往往需要持續一段時間，即“過渡期”。如在過渡期內因或有債務的原因導致發生標的公司的股權被查封，雙方無法繼續履行交易合同，收購方無法實現合同目的的情形的，將嚴重損害收購方的直接及預期利益，令收購方陷入各種不必要的訴訟，增加維權成本，使交易目的落空。

第三，對于因非商事交易活動產生的民間借貸和非登記生效的擔保行為，其本身不涉及備案登記和公示程序，因此目標企業仍可能需要承擔法律責任，從而導致收購方遭受損失。如在建工程企業的股權交易中，工程建設用地或地上建筑物等被查封，從而引發無法實現銷售回款等連鎖反應，進而可能導致收購方因資金鏈周轉出現問題而產生巨大損失。［3］

三、“或有債務”法律盡調方法

“或有債務”法律盡調方法主要貫徹在查閱、走訪調查、公告、訪談、取得轉讓方承諾等幾個方面，具體做法如下：

第一，根據目標公司的財務報表及年報清單，我們可以獲得有關該公司重大債權、債務和擔保情況的詳細信息，以便更好地了解其財務狀況。如果目標公司擁有完善的印章使用制度和合同審核系統，應當仔細檢查印章使用記錄，以確保其是否存在簽訂融資、借款、保證、抵押等合同的記錄。

第二，對目標企業的財務狀況進行全面、客觀地統籌，還需要合理、全面使用銀行的平臺信息，前往商業銀行打印財務流水和借貸卡查閱登記記錄，重點關注大額貿易和與關聯方企業、實際所有權人相互之間的貿易來往。與此同時，前往中國人民銀行打印《企業信用報表》，查閱授信貿易（包含借貸貿易和保證貿易），并調取目標企業自成立至今的商業文件，核查有無出現股票質貸的現象，查閱最新企業規章制度中有關企業擔保融資的規定。［4］

第三，請求目標企業在關聯股東會或董事會決議中提交有關擔保融資的信息。此外，請求目標公司向盡調負責人簽發授權委托書，或是指派一名代表隨同盡調負責人去往目標公司注冊地的法院，詢問正在進行中的起訴、保護和履行案件情況。關于目標企業的債務板塊，建議目標企業刊登通告，請求其開展債權申請與記錄。

第四，對目標企業的實際控股人、企業管理者或重要負責人員開展采訪，獲悉目標企業的內部處理債權債務的運作方式，并比較現有已清查的賬目情況，考察是否存在不合理現象，并針對此進行進一步深入調查。此外，我們還可以請求目標公司高管對已公布的債務做出特別解釋，并特別關注那些含糊不清或相互矛盾的描述。

第五，轉讓方應當在債務披露的基礎上，提供充分的證據，以便應對未來可能出現的法律糾紛。確保該證據能夠有效地證實轉讓方惡意隱瞞欠款，用以在維權過程中請求法院追究違約責任。

四、“或有債務”財務盡調方法

（一）財務分析法

通過對公司財務報表進行分析，我們能夠更好地理解公司的經營狀況。假如企業的利潤欠佳，或者持續虧本多年，能力不佳，增長乏力，那么從財務管理分析中就能夠看到問題的根源。例如：財務報表顯示公司運營存在狀況不佳的現象，那么企業在被股權收購前可能會試圖掩蓋負債情況，目標負債情況可參考人均產值、營運能力指標以及盈利能力等因素進行確定。［5］

（二）資金真實性檢驗法

重點關注其他應收款、其他應付款這一項目，該項目通常用于會計核算與公司主營業務無關的交易往來賬，就像法條中的兜底規定一樣，只能用來記錄公司非一般營業所需的資金流動情況。因此，一旦出現公司財務報表中的應收和對付事項的金額與其營業范圍不匹配，就需要仔細核實具體細節。

（三）關聯分析法

首先需要高度關注目標公司旗下子公司或關聯企業進入一個與目標公司主業沒有關聯性的全新的行業這一現象（尤其是資金密集型行業），企業涉獵新地盤的擴張，前期勢必需要進行大量的投資，以確保其業務的可持續發展。然而，絕大部分企業很難成功地實現多元化發展。

（四）資金流綜合分析法

關注目標公司剛性支出：公司正常經營過程中，會產生員工薪水、房租等剛性支出。律師應當仔細審查合同條款以及目標公司的支付憑證，剛性支出的不能，則代表公司資金短缺，無法維持正常市場化經營。要關注目標公司有無短借長投現象，以及目標公司收入流水增加的次月，采購支出流水的情況等。

（五）經營分析法

關注目標公司重要原材料和耗材的庫存量：如果庫存量不足以滿足安全需求，則說明企業庫存管理水平較低。但更有可能是由于供應商拖欠貨款導致斷貨。因此，分析時應該特別注意這一現象。

同時，關注目標公司業務量及同一類型的供應商應付款：當目標公司的交易量沒有大幅增長時，同類型的客戶的應支付余額會逐步增多。例如，假設是生產型企業，在目標公司原來合作的供應商早已終止供應的情形下，它只能尋找替換供貨商，同類型供貨商的應支付金額在年底會出現較高增長，但其交易量增長卻不明確。這一矛盾的現象可能暗示企業面臨資金短缺或向外部借款的風險。［6］

五、風險防范路徑

盡管法律和財務盡職調查無法完全排除目標公司的債務和擔保情況，但我們還可以通過合理設置協議條款來降低或有債務的風險，從而達到全面控制或有債務風險的目的。

（一）明確雙方權責

股權交易雙方需要簽署保證合同或設定保證條款，明確約定目標公司在股權轉讓前的負債資產和擔保責任。如果單獨簽署保證合同，則應當作為雙方交易協議的附件。與此同時應當爭取其他關聯方或實控人進行連帶責任擔保，并約定對債務清單之外的或有債務應承擔連帶清償責任，以確保雙方的利益得到最大化。如果目標公司或收購方因此承受了損失，則有權追索賠償。

（二）明確合作步驟，先進行披露和調查

在完整的收購協議簽署之前，各方應該進行充分溝通，分時間節點部署收購程序或進度，以確定聯合意愿和模式。同時保留磋商部署的步驟以及相關證據，如框架協議、意向書、備忘錄等。在此合作的基礎上，各方應當基于商業合作的便利原則，各司其職，先行對收購業務進行披露和調查，以評估股權價值和交易風險。如果風險難以控制，各方應該保留適時退出的權利。

（三）采取分期付款方式

可采取分期方式實現股份的轉讓，如約定分三期或四期付款，其中第一期支付節點為在協議簽署后支付，第二期支付節點為自目標公司完成經營權交割日后支付，第三期支付節點為自股權工商變更登記遞件日后支付，第四期支付節點為股權工商變更核準通過后一段時間內付清。采用分期付款的方式可避免在簽訂交易協議后至股權登記完成前被凍結，從而減少股權變更完成前產生或有的損失。

（四）要求轉讓方提供連帶責任擔保

在股權轉讓合同訂立之前，股權收購方應當請求股權轉讓方提供連帶責任擔保，以保障股權收購方的權益得到有效實現。假如轉讓方是自然人，盡量請求其及其配偶簽署連帶責任保證書或協議。

（五）預留資金預算

以房地產公司的股權收購為例，為了防止目標項目用地被查封影響合作開發，收購方應當預留充足的資金預算，并與轉讓方約定，收購方因此支出的費用有權向轉讓方追償，或是在其利益分配中進行扣減。

（六）設置違約條款

為預防各種不可抗力和商業活動風險造成的合作無法實現，應當預先設置違約金條款及解除權條款，在收購過程中，核查到的債務數額到達一定程度或超出購買方利益的規定數額時，購買方可以終止收購，解除收購協議，并要求另一方履行違約賠償責任。［6］