盜竊未遂認定與處罰的法律適用問題探討

譚智文

湖北省恩施市人民檢察院，湖北 恩施 445000

盜竊罪作為我國侵犯財產類犯罪中的重要罪名，一直是理論研究的重點，但由于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則中關于未遂犯罪的規定過于原則，且分則第二百六十四條未明確盜竊未遂的判定標準，導致了理論上衍生出了多種學說。《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）新增了三類特殊盜竊后，使盜竊未遂的判定變得更為復雜。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊刑事案件司法解釋》）的頒布一定程度上對盜竊未遂存在的實際問題進行了回應，并且之后最高人民法院、最高人民檢察院還陸續通過答復等方式對一些問題進行了進一步的闡述，但盜竊未遂認定與法律適用的爭議仍未從根本上得到解決，還需繼續尋求解決盜竊未遂的最優路徑。

一、盜竊未遂的概述

（一）盜竊未遂的內涵

根據《刑法》第二十三條對犯罪未遂進行的規定，盜竊未遂指的是犯罪行為人已經著手實施盜竊行為，但由于犯罪行為人意志以外的原因，導致了其盜竊行為未得逞。

（二）盜竊未遂的構成要件

1．犯罪行為人已經著手實施盜竊行為

“著手”是犯罪的實行階段的起點，標志著犯罪行為人已經開始真正實行符合某種犯罪構成必要條件的行為，因此盜竊行為的“著手”指的是犯罪行為人已經開始真正實行對公私財物進行秘密竊取的行為，且存在著對公私財物的占有狀態造成了侵害的現實緊迫性。

2．犯罪行為人的盜竊行為未得逞

盜竊行為的未得逞是盜竊未遂的核心構成要件。傳統理論上認為“未得逞”指的是犯罪行為人在實施犯罪行為時，其主觀上所希望與追求的結果并未實際發生，因而盜竊行為未得逞指的是實際上并未發生行為人希望和追求的對公私財物的合法占有之狀態進行侵害的結果，即未發生危害后果。由此，作為盜竊行為是否得逞的重要判斷依據的危害后果界定，成為盜竊既遂與未遂討論的關鍵。

理論上關于盜竊犯罪既遂與未遂的判定標準存在著諸多學說，其中學術上占據主流支配地位的學說為“控制說”與“失控說”。持“控制說”觀點的學者認為，盜竊行為人是否實現了對公私財物的實際控制與支配是判定盜竊既遂與盜竊未遂的標準，只要盜竊行為人在實際上取得了他人的財物，并且對其可進行支配，即成立既遂，反之則為未遂。持“失控說”的學者認為，只要公私財物的合法占有人對其占有的財物失去了實際控制與支配能力后，就成立盜竊既遂，反之未遂。由于“失控說”具有標準單一與容易辨別的特性，因此在司法實踐上，多支持“失控說”的觀點。［1］

3．盜竊行為的未得逞是基于犯罪行為人意志以外的原因

盜竊犯罪行為人意志以外的原因阻礙了盜竊行為的實現具有兩層含義，一方面，要求盜竊犯罪行為人主觀上沒有意料到或不期望遇到的障礙的產生與其竊取公私財物的意圖相違背；另一方面，要求以一般人的正常理智進行判斷，這種不被行為人所預料或期望的障礙足以阻卻盜竊后果的發生。常見的犯罪行為人意志以外的原因有被害人制止盜竊行為的自力救濟、犯罪行為人在犯罪實施過程中被抓獲與因突發狀況被中斷等。

二、特殊盜竊的犯罪未遂認定

《刑法修正案（八）》新增的特殊盜竊的罪狀，由于沒有像普通盜竊一樣，規定具體的入罪數額，故對于特殊盜竊的犯罪形態在理論上一直具有極大的爭議。一些學者持“行為犯說”，認為只要行為人實施了符合特殊盜竊構成的行為，即著手實施了扒竊、入戶盜竊或攜帶兇器盜竊的行為，并不要求發生了一定的危害后果，就構成特殊盜竊罪的既遂。持該觀點的學者認為，一方面特殊盜竊罪會同時對“人身權”與“財產權”造成侵害，例如攜帶兇器盜竊隨時可能轉化為更嚴重的犯罪，對被害人的人身權存在著極大的潛在威脅，如果將特殊盜竊認定為行為犯，可以更好地保護人身權客體，打擊特殊盜竊犯罪；另一方面，《刑法》條文中并未對特殊盜竊罪的危害結果進行明確規定，依據罪刑法定原則，更宜將其認定為行為犯。另一些學者持“結果犯說”，認為特殊盜竊同普通盜竊一樣，屬于結果犯，特殊盜竊罪既遂除了要求行為人實施了《刑法》規定的扒竊、攜帶兇器盜竊、入室盜竊等特殊行為外，還需要產生一定的危害結果。持該觀點的學者認為，通常《刑法》規定的行為犯都存在著巨大潛在危害性，而盜竊罪所侵害的法益并不具有這種極端的重要性，故特殊盜竊罪也應為結果犯，這樣更符合罪刑相適應原則。雖然《刑法》沒有規定特殊盜竊罪的入罪金額，但并未否定特殊盜竊罪需具有“造成了公私財物損失”這一特定的危害結果。且按照體系解釋來看，比特殊盜竊手段更為激烈的搶奪罪仍需要達到“數額較大”的標準，作為輕罪的特殊盜竊罪的入刑也應將要求達到一定數額的公私財物損失謹慎入刑。筆者較為支持“結果犯說”，故特殊盜竊犯罪需要產生一定的危害后果，且存在著未遂形態。［2］

（一）扒竊犯罪未遂

根據《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第四款規定，“扒竊”需要具有“公共場所”或者“公共交通工具”的空間要素。在學術上，通常通過“空間”與“人群”兩個層面對“公共場所”及“公共交通工具”進行認定與衡量。空間層面是指公共場所或公共交通工具需要具備人們可以自由進出的開放空間。人群層面是指公共場所或公共交通工具需要具有人員的集中性與人群流動性。如果不具備空間開放與人員集中流通的公共特性，則不宜認定為《盜竊刑事案件司法解釋》規定的“公共場所”或者“公共交通工具”。“扒竊”與其他的盜竊罪區別的另一關鍵是盜竊了他人的“隨身攜帶”的財物，通常盜竊他人的近身財物的人身危險性更大，也更容易轉化為搶奪等更嚴重的犯罪，因此盜竊他人的遠身財物不構成扒竊罪。

基于扒竊犯罪的特點，扒竊未遂應為犯罪行為人在竊取他人的隨身攜帶的財物時被發現并予以制止，或扒竊后尚未逃離現場即被他人制服。司法實踐中，有一種情形存在著一定的爭議，即犯罪行為人扒竊得手逃離現場后不久便被發覺，在被害人或其他人追擊了一段距離后，又將犯罪行為人制服的情形，是否屬于未遂。筆者認為，在該情形下，雖然被害人暫時失去了對自己財物的控制，但隨即發現，并通過目擊控制的方式進行連接，因此仍應認定為扒竊未遂。

（二）入戶盜竊犯罪未遂

《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第二款對入戶盜竊進行了細化規定。通常入戶盜竊的“戶”需要同時具有“供他人家庭生活”的專用性和“與外界相對隔離”的隔離性，如果具有這兩個屬性，一些非傳統意義上的典型住所，例如旅館、宿舍等也可以被認定為屬于“戶”。同時構成“入戶”也需要同時具備由屋外至屋內的物理上的進入特征與具有非法目的的主觀特征。

基于入戶盜竊犯罪的特點，通常犯罪行為人在竊取他人財物，并且脫離了“戶”的封閉空間的控制后，即成立既遂，故入戶盜竊犯罪未遂應發生在行為人著手實施入戶盜竊行為時起至逃離出“戶”封閉空間控制止的期間內。但有一特殊情況，即犯罪行為人入戶盜竊被發現，被害人或第三人在“戶”外對犯罪行為人進行追擊，并予以抓獲，同扒竊犯罪的特殊情況一樣，筆者認為此情形也應構成未遂，因為，被害人一直通過追擊行為實現對財物的控制狀態，并未失去對財物的控制。［3］

（三）攜帶兇器盜竊犯罪未遂

《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第三款對入戶盜竊進行了細化規定。筆者認為，攜帶兇器盜竊中的“攜帶”階段應僅限于犯罪的實行階段，且“攜帶”要具有隱蔽性，為犯罪行為人暗中藏有兇器，否則將符合搶劫罪。由于攜帶兇器盜竊犯罪同普通盜竊犯罪在侵害對象上本質上沒有差異，故攜帶兇器盜竊犯罪未遂與普通盜竊罪未遂的認定也應相同。

三、目標為數額較大財物的盜竊未遂行為入罪的法律適用與爭議

《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款規定了三種盜竊未遂需要追究刑事責任的情形，分別為盜竊目標為數額巨大財物的、盜竊目標為珍貴文物地與其他具有情節嚴重情形的。根據解釋條文的文義來看，盜竊目標為數額巨大財物的盜竊未遂行為，應追究刑事責任，這并不存在爭議，舉輕以明重，盜竊目標為數額特別巨大財物的盜竊未遂行為也應追究刑事責任，但當盜竊目標為數額較大財物時，盜竊未遂行為是否可以入罪出現了兩種完全不同的看法。持“否定說”的學者認為，根據罪刑法定原則，《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第一項未規定目標為數額較大財物的盜竊未遂行為可以入罪，且該行為社會危害性不大，故對目標為數額較大財物的盜竊未遂行為不應追究相應的刑事責任。持“肯定說”的學者則認為《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第一項雖然未規定目標為數額較大財物的盜竊未遂行為可以入罪，但并不是說目標為數額較大財物的盜竊未遂行為不能入罪，目標為數額較大財物的盜竊未遂行為仍可以依據《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第三項規定的具有其他嚴重情形入罪。并且根據體系解釋，《盜竊刑事案件司法解釋》第七條規定了盜竊數額較大的公私財物不予起訴與免予刑事處罰的具體情形，故目標為數額較大財物的盜竊未遂行為不入罪還需符合一定的條件。筆者較為支持“肯定說”，認為目標為數額較大財物的盜竊未遂行為并不必然免于承擔刑事責任，在特殊情形下，仍需犯罪行為人依法承擔相應的刑事責任，從而更符合罪責刑相適應原則，有效地打擊盜竊違法行為。［4］

四、盜竊未遂的處罰

《刑法》第二十三條規定了針對未遂犯，可以比照該罪的既遂犯予以從輕或減輕處罰。如果犯罪行為人只實施了一個盜竊行為，依照法律規定，當然可以依據該行為的既遂犯比照量刑。但實踐當中，往往有著大量存在多個盜竊行為的盜竊案件，在這類案件中，既遂行為的盜竊數額與未遂行為的盜竊數額能否累計、多個盜竊未遂行為盜竊數額能否累計，當前《刑法》并未進行明確，導致出現了爭議。

雖然針對上述的問題，《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款進行了回應，規定當一個案件中的多個盜竊行為中既有既遂行為又有未遂行為時，若分別達到不同的量刑幅度，則擇一重行為進行處罰，若所達到的量刑幅度相同，則以盜竊既遂進行處罰。但許多學者認為《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規定的盜竊未遂處罰模式存在著不合理之處。反對的學者認為，一方面，解釋中規定的處罰模式將應予量刑的部分行為排除在了刑事處罰的范疇之外，會導致刑法對盜竊未遂行為否定性評價的不足，與刑法的“處罰情形為基本原則，不處罰情形為特殊例外”的精神相違背。另一方面，解釋中規定的處罰模式可能會在實踐中導致罪刑不符的不良后果。例如，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第一條規定的數額較大、巨大及特別巨大標準，假設某地規定數額巨大標準為3 萬元，數額特別巨大標準為30 萬。甲先后兩次實施盜竊行為，第一次既遂，盜竊金額3 萬元，第二次未遂，盜竊金額為29 萬元。同一時期，乙只實施了一次盜竊行為，未遂，盜竊金額為32 萬元。按照《刑法》第二百六十四條的規定，甲盜竊3 萬元既遂，應處以三年以上十年以下有期徒刑，甲盜竊29 萬未遂，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款規定，也應追究刑事責任，量刑幅度也為三至十年有期徒刑。若按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款的規定進行判斷，甲構成了盜竊既遂，量刑起點為三年有期徒刑。乙盜竊32 萬元未遂，屬于盜竊金額特別巨大，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款和《刑法》第二百六十四條的規定，應處以十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，量刑起點為十年有期徒刑。實際上上述案例中的甲與乙盜竊的合計金額完全相同，造成的社會性危害也并無明顯差異，甚至從某種角度上講，甲實施了兩次盜竊行為，社會危害性可能更大，但在《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規定的盜竊未遂處罰模式下甲與乙的量刑起點存在著顯著的不同。因此，有許多學者建議修改《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規定的盜竊未遂處罰模式，對犯罪行為人的多個盜竊行為不進行既遂與未遂形態的區分，合并累計盜竊數額，再根據總額與不同個案的實際情況進行量刑。筆者認為，盜竊罪的客體大部分可以計算具體數額，因此具有數額累計計算的可能性，并且累計計算也能避免出現《盜竊刑事案件司法解釋》規定模式產生的罪刑不符的問題，利于實現刑法罪責刑相適應基本原則的精神。［5］