省級“兩院”法律應用指導權辯析

張慶立

省級“兩院”出于統一裁判尺度等考慮，傾向于制定法律應用類實施細則等文件，以指導基層辦案。而根據2012年“兩高”《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（以下簡稱《通知》），地方“兩院”不能制定司法解釋性質的文件。那么省級“兩院”能否就法律應用問題指導基層院？有無法律應用類規范性文件的制定權？

省級“兩院”（人民法院和人民檢察院）不能制定司法解釋及司法解釋性質的文件，并不意味著不能制定所有法律應用類規范性文件。

理論上的正當性

賦予省級“兩院”法律應用類規范性文件的制定權，具有理論上的正當性。

根據《立法法》第一百零四條的規定，“兩高”以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。這一規定的立法目的在于維護國家法制的統一，防止各地隨意解釋法律，從而確保法律得到正確實施。

然而，法制統一并不意味著形式上的完全一致。根據《立法法》第八十五條的規定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族政治、經濟和文化的特點，制定自治條例、單行條例。自制條例和單行條例可以對法律和行政法規作變通規定。既然民族自治地方的自治條例和單行條例可以制定變通規定，且理論界鮮有人認為危害法制統一，這就說明法制統一并不要求形式上的完全一致，而是更注重法律原則、法律精神是否得到貫徹落實這一實質追求。同時，法制統一并不要求適用中的絕對一致。維護法制統一的根本目的是維護公平正義，而公平正義不等于絕對的均等化。相反，公平正義恰恰要求根據不同的實際情況作出于法有據、于法有度的不同處理。因此，即使法律表述完全一致，但考慮到不同地區、不同經濟社會發展水平、不同治安狀況等因素，省級“兩院”就適用法律作出不同規定，不僅沒有背離法制統一，而且維護了公平正義、維護了法制統一。

綜上，賦予省級“兩院”法律應用類規范性文件的制定權，不存在“破壞法制統一”的問題。

一方面，省級“兩院”制定的法律應用類規范性文件，作為一種業務指導文件，不能違反法律規定，且應當遵守法律原則和法治精神，從而維護實質的法制統一。另一方面，省級“兩院”面對紛繁復雜的社會現實，結合各地不同的實際情況，制定相應的法律應用類規范性文件，有利于最大限度地維護社會公平正義，從而契合了法制統一的根本追求。

實踐上的必要性

賦予省級“兩院”法律應用類規范性文件的制定權，具有實踐上的必要性。

一是規范基層自由裁量權的需要。司法實踐中，一定范圍和一定程度上仍然存在“類案不同判”的現象，其折射出的是基層司法人員自由裁量權不規范的問題。隨著員額制改革的推進、司法責任制的落地，該問題變得突出，這就需要省級“兩院”充分發揮自身研究能力強、業務精通、整體情況把握全面的優勢，就法律、司法解釋在實踐中的具體應用制定有關的實施細則，以彌補司法解釋規定不細等問題，從而確保法律正確實施，防止出現“類案不同判”現象。

二是妥善處理新類型、疑難復雜案件的需要。新類型案件之所以新，意味著缺乏法律和司法解釋的規定。基層“兩院”在處理新類型案件的過程中，由于研究不深、對總體情況把握不全面，可能面臨困境。同時，案件疑難復雜，往往也是因為缺乏法律和司法解釋的明確規定。基層“兩院”在處理疑難復雜案件的過程中意見多、爭議大，這都需要省級“兩院”及時給予必要的業務指導。

三是完善修訂立法的需要。從我國立法修訂和完善的實踐看，往往要經歷基層試點探索、總結試點經驗、推進擴大試點、完善試點經驗、國家立法確認的過程。省級“兩院”在總結試點經驗、推進擴大試點、完善試點經驗三個環節上都發揮著重要作用。以法律應用為內容的業務指導文件無疑是省級“兩院”總結、完善試點經驗的重要手段，也是法律和司法解釋修訂和完善的重要一環。

有明確規范依據

賦予省級“兩院”法律應用類規范性文件的制定權，具有明確的規范依據。

根據《立法法》第一百零四條的規定，“兩高”以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。根據《通知》第一條的規定，地方“兩院”一律不得制定司法解釋性質文件。然而，法律應用類規范性文件不僅包括司法解釋及司法解釋性質文件，還包括業務指導文件等規范性文件。禁止省級“兩院”制定司法解釋及司法解釋性質文件，并不意味著禁止其制定業務指導文件等規范性文件。

業務指導文件事關檢察業務和審判業務，自然可以就如何適用法律問題進行總結指導，這一點已為最高人民法院所確認。最高人民法院《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第九條規定，高級人民法院有權通過制定審判業務文件、發布參考性案例、召開審判業務會議、審理案件、組織培訓等形式，對下級審判業務進行指導。最高人民法院《關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》第八條也規定，高級人民法院有權通過發布辦案指導文件、參考性案例等方式總結審判經驗、統一裁判標準。其第五條還規定，司法指導性文件對正確適用法律、統一裁判標準、實現裁判法律效果和社會效果統一具有指導和調節作用。最高人民法院《關于規范高級人民法院制定審判業務文件編發參考性案例工作的通知》第一條規定，高級人民法院應當加強對新類型、疑難復雜案件法律適用問題的研究，及時總結審判經驗，通過制定審判業務文件、編發參考性案例等方式進行審判指導。最高人民法院《人民法院審判業務文件、參考性案例備案工作辦法》第三條也規定，審判業務文件一般應當符合以下條件：對新類型、疑難復雜案件的法律適用、事實認定、證據審查以及訴訟程序等問題的審判經驗總結；對當事人的實體和程序權利義務有實際影響；指導轄區內人民法院審判執行工作，統一法律適用和裁判尺度；供轄區內人民法院在審判執行工作中作為參考。

由此可見，省級“兩院”不僅具有業務指導文件的制定權，而且從前述條文的表述看，業務指導文件可以包含法律適用問題。

關于“司法解釋”“司法解釋性質文件”“業務指導文件”三者的區分，實踐中往往認為在于規定內容上的差別，主張只有司法解釋才能對具體應用法律問題予以規定。這可能存在偏差。一方面，如果認為只有司法解釋才能對應用法律問題予以規定，那么就不應承認“司法解釋性質文件”這一概念，而“兩高”發布的《通知》恰恰就被定義為“司法解釋性質文件”。另一方面，如果認為只有司法解釋才能對應用法律問題予以規定，那么脫離了應用法律問題的業務指導文件，其業務指導價值可能降低。

三者之間的區別可能主要在于制定程序和規范效力。就制定程序而言，司法解釋應嚴格按照《最高人民檢察院關于司法解釋工作的規定》《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》，由“兩高”制定；司法解釋性質文件雖也由“兩高”制定，但制定規范相對寬松；業務指導文件的制定主體則不限于“兩高”，制定規范最為寬松。就規范效力來說，司法解釋屬于廣義的法律，具有法律約束力，可以在裁判文書中援引，而司法解釋性質文件和業務指導文件均不屬于法律，沒有法律上的約束力，也不可以在裁判文書中援引。司法解釋性質文件與業務指導文件相比，約束力較強。前者借助檢察機關之間的領導關系或審判機關之間的監督關系，對基層辦案產生約束力；后者作為業務指導的重要方式，僅具有參考效力，從而發揮統一法律適用的功能。

（本文作者為上海市松江區人民檢察院第六檢察部副主任，法學博士，華東政法大學博士后研究人員，上海市青年法學法律人才）

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com