封面故事：數據時代“所有權終結”后的四項基本權利

一、知識產權與“所有權的終結”

知識產權是一個過渡性的概念與過渡性的問題。過渡性表現在它同時具有有形與無形兩方面的特質。與工業時代的財產相通的一面在于，它是有形化的知識的財產權，那些徹底無形化的知識，如波蘭尼所說的個人知識，表現在行為中的知識，如人力資本中以能力形式存在的知識，更不用說流動中的信息與數據，都不是知識產權規范的合適對象；而與數字時代的財產相通的一面在于，知識的本質是一種信息，本身（不包含其承載物）具有無實體性與虛擬流動性。作為這種無形資產的財產權，不同于土地、機床等有形財產的財產權。

知識產權是數據產權制度中的一個獨特問題，是介于工業時代的物權與數字時代的數據權之間的產權安排問題。

知識產權，是作為基于知識創造成果和工商標記依法產生的權利的統稱。主要包含三種知識產權，分別是著作權、專利權和商標權，其中專利權與商標權被稱為工業產權。其有形的特征更為明顯，這里不作為重點討論。重點討論的是著作權（版權）這一類的知識產權。

首先需要指出，將知識產權與著作權畫等號，是有問題的。這與把產權與所有權畫等號，存在的是同樣的問題。這就是隱含了所有權與使用權合一，使用權附屬于所有權這層工業化的制度含義。在工業化條件下與工業經濟中，這樣畫等號，引起的矛盾不是很大。但對數字經濟來說，就有拿工業經濟規律往數字經濟上生搬硬套之嫌。

對數字經濟來說，所有權與使用權的并列分離，不是可有可無的邊緣特征，而是一旦發展成熟就將變得越來越核心的特征。從兩權分離的前景出發，需要盡早把知識產權分為知識產權中的所有權問題與使用權問題兩類問題深入討論，一類是側重所有權設計的版權、著作權問題，另一類是側重使用權設計的許可使用、權利用盡問題。

（一）所有權對使用權的兩類主導權利與四項基本權利

我們首先重點分析所有權中，所有權對使用權的主導權利。這種主導包括兩個方面的權利，一是所有權人自己使用或不使用的權利，可以分解為權利A“使用的權利”與權利B“不使用的權利”兩項。其中不使用的權利，就包含了浪費、閑置的權利，包含浪費、閑置權利在內的廣義使用，稱為濫用。《拿破侖法典》制訂時，認為古羅馬法中用來界定支配權（所有權）含義的“濫用”這個說法不“文雅”，改用了隨意支配這種“文雅”的說法。二是所有權人自己不使用時，可以允許（“許可”）也可以不允許他人使用（包括轉讓）的權利。它也可以分解為權利C“允許他人使用”與權利D“不允許他人使用”兩項。這兩方面的四項權利，都是關于使用的權利，法律中“處置”，是對使用權的限定。與這四項權利同步存在的，是相應的收益權，包括剩余索取權。

對實體來說，法律占有是抽象占有，也就是名義、名分上的占有，占有的對象是抽象價值；自然占有是具體占有，也就是實物、功能上的占有，占有的對象是具體價值（即使用價值）。

（二）名實相副：壓力的產生與趨勢指向

工業化產權中兩權合一的合理性是明顯的：因為要名實相副。但巴澤爾發現，名實相副這件事，是需要交易費用的。他舉的例子是，自家的蘋果樹，歸主人法律占有，在名分上是歸屬主人的；但鄰居趁主人不在家，拿走了蘋果，是實物、功能上占有。主人為了讓蘋果的產權名實相副，需要付出一個看守蘋果的時間作為交易費用。巴澤爾認為，如果把產權不是當作（法律）制度，而是當作合約，可以達成這樣一個均衡點：主人承諾秋后送鄰居一筐蘋果，作為回報，鄰居承諾不再偷摘主人的蘋果。這樣，雙方利益均達到相對最大化。巴澤爾的產權理論明顯帶有削弱權利B的意味，這與亨利·喬治的傳統一脈相承。隨著亨利·喬治的當代門徒獲得諾貝爾經濟學獎的越來越多，以拍賣理論和市場機制理論為代表，開始有了“逼宮”的味道，如果所有權人不能最大限度發揮效率的上限，要設計一套新的游戲規則，引誘（如拍賣）甚至迫使（如“單一稅”）他將所有權也轉移出去，給更高效率、“更識貨”的競爭者。

有形財產如此，無形財產更甚，名實相副這件事開始遇到越來越大的難題，已經不是交易費用的制度設計可以解決的了，而是產生了“所有權的終結”[1]這樣的問題。

“所有權的終結”這一趨勢的變動方向，是上述兩項權利中，許可使用（權利C）的獨立化，表現為與所有權并列、分離；以及對不許可使用（不允許他人使用，即權利D）的越來越大的限制，并且間接削弱了權利B（如共享經濟反對資源閑置，從法律與道義上削弱閑置浪費的正當性），把所有權僅僅壓縮在權利A之中。

這本質上是工業化的產權危機，洛克為起點的以法權主導自然權利的過程，在生產力的強制力作用下，開始出現否定之否定（復歸更高自然權利）的反轉。

（三）工業化產權容器的破碎：《所有權的終結》

此前，工業化時代產權的容器邊界（對關于使用的所有權限制），是用益物權。但用益物權僅限于與土地有關的產權。用益物權對工業財產權是不太適用的，因此人們幾乎很少聽說過關于廠房、機床有用益物權的問題。但數據資產不同，工業產權這件“衣服”，對正長大中的生產力來說，實在太小了。把“衣服”做大的辦法，就是將用益權的范圍和邊界，從土地，擴展到數據，讓用益物權變成用益“數”權。

有形財產與無形財產的矛盾，最初突出表現在“銷售”含義的不同上。對有形財產來說，銷售等同于買賣，是指在交換中，賣方同時向買方轉移商品的所有權與使用權。但對無形財產來說，銷售雖然在口語中也稱“買賣”，但賣方并不轉移商品的所有權，只轉移使用權，也就是許可使用。例如，在網上購買一首音樂作品，買到的只是版權產品，而非版權，版權仍在作者或銷售者手中；買到的只是賣方許可買方使用的權利，實際是轉移使用權，不轉移所有權，或者說轉移的只是內容的載體的所有權，如唱盤那塊刻有紋路的膠木的所有權。但與實體商品的租賃又有一定區別。例如，租錄像帶，要按時還回去，而購買歌曲，卻不需要還回去。因此說知識產權商品的“銷售”，同時具有借與買的特征，用“交易”來指稱更為恰當。

無論如何，實體與知識性質不同所產生的早期矛盾，還可以在許可使用（權利C）的范圍內得到解決。根據“終端用戶許可協議”（end user license agreement，EULA），“你買的書不是你的，你只是被許可接觸它們”[1]4。對實體來說，租賃也是許可使用。對無形產品來說，借而不還，可勉強解釋為許可使用中的折舊殆盡，頂多擴展到介于權利C與權利D之間的“合理使用”。

接下來，工業化與數字化的產權矛盾，在現實中迅速深化表現為版權與權利用盡之間的矛盾甚至沖突。普贊諾斯基、舒爾茨的《所有權的終結：數字時代的財產保護》系統介紹與剖析了發生在美國的版權與權利用盡沖突的歷史發展過程與各種細節。

這一矛盾反映出工業經濟產權制度的根本性的內在矛盾，即法律占有（所有權）與自然占有（使用權）之間的矛盾。知識產權的過渡性表現為從工業時代法律占有居矛盾的主導地位，轉向數字時代更高的自然占有居矛盾的主導地位，知識產權正是這種過渡的中間站。而權利用盡原則開始突破許可使用（權利C）的邊界，開始深入用益權（對權利D進行限制）的腹地，這將是一場以“使用權時代”（里夫金，2000）的到來為起點，“所有權的終結”（普贊諾斯基、舒爾茨，2016）為終點的產權革命。

二、版權與權利用盡的矛盾

版權對應的是兩權合一條件下的產權概念，其特點是使用權完全為所有權主導。標準說法如，所有權是指權利人對自己的不動產或動產，依法享有的占有、使用、收益和處分的權利。這里的使用，還是作為所有權的子集，疊入所有權的合集中。這里的處分，包括知識產權中加入的復制、分發、傳播（演奏、展示）、衍生等，實際都是廣義的使用。至于占有，包括持有、控制、轉讓等，都是二義概念。其中法律占有（“依法享有的占有”）、法律持有、法律控制，包括轉讓法律占有權等同于所有（擁有、歸屬、支配），而自然占有、自然持有、自然控制（如管理），以及轉讓自然占有權等同于使用（利用、享用）。至于“享有”到底是擁有還是享受（使用），要看上下文語境，如果意思是“取得擁有資格”（動賓結構，享指取得，有指擁有）則是指所有（擁有）；如果意思是“使用的東西有……”（主謂結構，享指受用，有指包括）則是指使用（享用）。

根據普贊諾斯基、舒爾茨的定義：“權力用盡是指知識產權人一旦把產品銷售或交付給新的所有者，就必須放棄對產品的某些控制權。我們說這些權利已經用盡，是因為權利人無法再控制新的所有者對該產品的許多使用方式。禁止分發、展示，甚至有時禁止復制產品的權利都讓位于所有者的個人財產利益。”[1]35最后一個所有者，是指銷售的買方（“新的所有者”，“副本所有者”），可以細分為最終消費者與最終產品與服務提供者（如APPs）。

對版權與權利用盡之爭，需要把收益權內生進來統一分析。利益之爭的焦點，實際在剩余索取權。權利用盡是指，“銷售”一完成，所有權人對使用權的權利中，這里排除了所有權中非使用權的權利，如署名權，或大陸法系所謂“人格權”。在只留權利A、權利B的前提下，權利C、權利D被不同程度地“用盡”，不能繼續對權利C、權利D索取剩余。這就看出兩權分離的不同：兩權分離，令使用權獨立、并列的意圖，是要分利。分利的對象，就是權利C和權利D。現在問題不是使用者借助數據基礎制度的保護，能不能在權利C和權利D上分利，而是與所有權人能不能分利、各分多少的問題。這里出現了一個與實體經濟不同的重要變量，這就是衍生價值主流化的問題。

對數據來說，它的使用及使用權主要體現在閱讀、轉換（如另一臺機器）、復制、分發、攜帶、傳播（演奏、展示）、服務（再使用）、封禁、刪除、銷毀、修復、修改、管理、控制、出借、衍生、分享、轉讓、轉賣、捐獻等活動中。

首先是直接使用權的演變。

在數字經濟出現之前，尤其是古代，版權包括了復制權，以及對作品本身及其載體的所有權和控制權（權利C與權利D）。這里的復制權（不允許人們復制的權利），作為一種使用權，實際是封閉使用模式（權利D，不允許非使用權人使用的權利）。這一點首先在數字經濟中被突破。

對于非所有權人且非付費直接使用，版權所有者與消費者展開了捉迷藏式的激烈博弈。圍繞復制與反復制，從最初的加密解密，到后來音樂、文獻資源的壟斷與反壟斷，從追究個人，到追究平臺……不一而足。

但在云服務（按使用付費）模式沖擊下，封閉使用模式在競爭中日處下風，適用范圍越來越窄。可以說按使用收費模式的出現，是使用權處于主導的關鍵。知識產權這種激勵方式（把知識作為產品來激勵的方式），隨著產業升級，被服務收費這種激勵方式（把知識作為服務來激勵的方式）所取代。

其次是間接使用權（使用權的流轉權）的演變。

對于間接使用的限制也在放松。利用首次銷售規則，“即使版權人反對，法律也允許副本所有者出售、贈送、出借或出租他們的副本”[1]36。這意味著解放了使用權的流轉權。但此時流轉的不是版權的所有權，而只是副本的所有權（出售、贈送）或使用權（出借或出租）。

最后是使用權衍生權利的發展。

關于衍生，情況復雜一些。在傳統條件下，無形產品的衍生品，只不過涉及改編、再創作等，一部小說被改編成一部電影，是正常現象。改編成十部電影以上，已很少見。但一旦從數據資產中衍生出增值服務（APP），將是無窮無盡的（百萬至千萬量級）。而增值產品及增值服務的所有權，屬于使用者，而非擁有者。此時，發展數據生產力還是阻礙數據生產力的制度關鍵，就演變成是否允許（包括鼓勵不鼓勵）數據資產衍生增值產品與服務，以及數據資產（中間產品）的所有者，與使用者（最終產品所有者）之間，圍繞收入的利益爭奪或合作（分成）的制度設計。

知識產權中一個經典的利益權衡是，對所有權人進行強保護，會提高原創的生產力（效率），但會因為門檻過高降低再利用的生產力（效率）。在數字經濟之前，平臺與應用的生態分工還不普遍，這個問題不突破，但現在成了核心問題。

按目前中美實際市場行情三七分成來分析市場勢力，數據資產擁有方（往往是上市公司，數量在百到千這一量級）的所有權對應的收益權，從100%縮小到30%（稅前），數據資產使用方（這個群體在百萬至千萬量級）對應的收益權，從0%上升到70%。這是一個比內容市場更龐大得多的市場。它施加給產權制度的變革壓力，是傳統產權經濟學家不能無視的。

如果說收入貢獻的70%來自非所有權人的使用者，再強化權利D，就真的成為既不公平也無效率的產權安排，這勢必要求擴張權利用盡的適用范圍。“所有這些權利用盡規則的共同點，是他們將副本所有者的財產利益置于版權人的經濟利益之上[1]37。”“權利用盡原則的基本內涵，即所有權人擁有的權利不取決于版權人許可，能夠而且應當在向數字版權經濟的過渡中存活[1]49。”

從這個意義上說，“所有權不再被重視的時代不但不可避免而且已經到來[1]250。”

小結：把握矛盾的尺度與生態解決方案

從上述分析中可以發現，版權（所有權人的權利）與權利用盡（對所有權的限制）這對矛盾，是實踐中存在的力量博弈的反映，是一種客觀存在。因此其中的是非，不能靠理論本身來解決，相反理論只是對實踐本身的解決的總結。

實踐本身是什么呢？爭論的雙方都沒有注意到的一個事實是，以“平臺－應用”共同體為標志的生態結構的出現。它最終構成了評判版權與權利用盡矛盾的尺度。

版權方只有具備對生態特別是其中流量的掌控力，才能決定自己能否決定權利用盡的邊界。

版權原本是基于產品業態設計的制度，但現在的現實是，產品業態向服務業態升級，按產品收費正讓位于按服務收費（云模式）。這種業態正一步步進一步演化為“基礎產品+增值服務”的生態業態。

在生態這種業態中，原有的知識產品僅僅作為中間產品而存在，為了吸引流量，進而從增值服務中收費（會員費、使用費），中間產品的提供者（所有權人）往往低于實體成本甚至免費提供，實際是在用中間產品換取流量。這加劇了版權模式的整體式微。而對應用服務提供商也就是最終產品與服務提供者而言，“購買”中間產品，包括由中間產品轉化而來的流量，再用于投入最終產品“增值服務”，要求盡可能地擴大權利用盡的范圍，特別是衍生新產品、新服務的權利。在這里，“購買”這個詞對無形產品而言，與“銷售”一樣，都是不準確的說法，因為其中不包含所有權的轉移。轉移所有權的只是內容的容器，而不是內容本身。這種擴權，在性質上等價于對所有權人的用益權限制。最終產品提供方可以找出各種理由，說明中間產品在衍生中的價值已被用盡，而且是在“首次銷售”時即用盡。

并不是說，版權方不能在首次銷售的后續使用中主張權利。版權要在首次銷售之后，進一步對中間產品的利用、使用主張權利特別是剩余索取權，他只能把自己的身份從產品提供者轉換為平臺經營者，把支付權或流量變現的能力如用戶畫像能力、提高轉化率的大數據分析能力等，掌握在自己手中，圍繞版權的再使用條件進行分成談判。

舉例來說，蘋果商店將無形的知識資產作為中間產品（商店這一平臺，以及APP開發工具）免費提供給應用開發者，與應用方達成按最終產品三七分成的合約。然后，通過蘋果商店內部支付（唯一支付渠道），計算出流量變現，也就是中間產品向最終產品轉化的收入量，根據流量變現效果進行分成。這就把知識所有權人的權利即對衍生的一部分剩余索取權（30%），從首次銷售水平延伸到衍生領域。至于合算不合算，要看這30%與直接銷售中間產品（同時權利用盡）哪個收入更多。這是對權利用盡的積極處理辦法。

這時，版權方已不再是傳統意義上的知識產權所有權人，而是把版權作為中間投入，將其價值在生態合作方的最終產品與服務中變現的生態平臺經營者，他需要與不同的所有權人共生于同一生態中，建立利益共同體。

在理論上，這類似于人力資本的期權對從潛在價值向實現價值轉變進行貼現。版權將以這種方式退出歷史舞臺，或者說是要進化為以所有權與使用權兩權分離為條件而生存。

參考文獻：

[1]亞倫·普贊諾斯基，杰森·舒爾茨.所有權的終結：數字時代的財產保護[M].北京：北京大學出版社，2022.