檢察公益訴訟在金融領(lǐng)域的拓展與邊界

●夏戴樂

隨著我國金融體系的發(fā)展，越來越多的金融案件體現(xiàn)出公共性維度。從溫州地下銀行的集體跑路，〔1〕See Jane Cai, Bad Loan Rate Adds to Woes in Wenzhou, South China Morning Post, November 9, 2011, B3.到P2P 行業(yè)集體暴雷，〔2〕P2P 行業(yè)自2007 年進(jìn)入我國后一直未受監(jiān)管，以致出現(xiàn)野蠻增長。2015 年，P2P 網(wǎng)貸相繼暴雷，監(jiān)管者開始針對P2P 行業(yè)進(jìn)行專項(xiàng)整治，所有平臺(tái)均有違法行為，被全部清退。參見彭冰：《反思互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的三種模式》，載《探索與爭鳴》2018 年第10 期，第12 頁。再到河南村鎮(zhèn)銀行危機(jī)，〔3〕參見李秀莉、彭麗：《村鎮(zhèn)銀行存款產(chǎn)品“消失迷案”》，https://www.lifeweek.com.cn/article/168660，2023 年3 月20 日訪問。均對金融領(lǐng)域的公共利益造成了影響。如何更好地保障金融領(lǐng)域的公共利益，成為金融法的重要議題。2020 年，為了響應(yīng)《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》“積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍”的要求，各省均結(jié)合省內(nèi)發(fā)展重點(diǎn)，探索拓展檢察公益訴訟的新領(lǐng)域。〔4〕如《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》明確廣東省拓展檢察公益訴訟的方向與“服務(wù)保障粵港澳大灣區(qū)建設(shè)、深圳中國特色社會(huì)主義先行示范區(qū)建設(shè)”相結(jié)合；《海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》要求檢察機(jī)關(guān)圍繞海南自由貿(mào)易港建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展積極穩(wěn)妥拓展辦案領(lǐng)域；《新疆維吾爾自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》重點(diǎn)圍繞社會(huì)穩(wěn)定長治久安、絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶核心區(qū)建設(shè)等問題進(jìn)行探索。如2020 年6 月上海發(fā)布了《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》，明確要求檢察機(jī)關(guān)探索以檢察公益訴訟維護(hù)金融秩序的路徑，海南省、〔5〕參見《海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》，海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第58號，2020 年7 月31 日發(fā)布。汕頭市〔6〕參見《汕頭市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》，汕頭市第十四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第32 號，2020 年9 月3 日發(fā)布。也明確要求檢察機(jī)關(guān)積極探索金融檢察公益訴訟，這意味著金融檢察公益訴訟將可能成為保障金融公益的一種重要手段。

但隨意啟用檢察公益訴訟會(huì)造成巨大的公共資源浪費(fèi)和對行政權(quán)的不當(dāng)干擾，各國也因此普遍對公益訴訟的受案范圍進(jìn)行限定。〔7〕參見鞏固：《環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思》，載《法學(xué)研究》2019 年第3 期，第133 頁。鑒于此，本文嘗試對檢察公益訴訟在金融領(lǐng)域的介入空間和界限進(jìn)行探尋，以明晰金融檢察公益訴訟的應(yīng)然適用場景，以期達(dá)到制度設(shè)計(jì)的初衷及發(fā)揮最大的效用。

一、金融檢察公益訴訟的適用前提：金融公益

設(shè)立檢察公益訴訟旨在保護(hù)公共利益，開拓金融檢察公益訴訟的前提必須是金融領(lǐng)域存在金融公益，且是符合現(xiàn)有檢察公益訴訟所涉“公共利益”形態(tài)的“金融公益”。

根據(jù)直接侵犯利益之性質(zhì)，我國檢察公益訴訟所保護(hù)的公共利益可以分為純粹性公益、集合性公益、弱勢群體利益和國家利益等類型。〔8〕王福華教授根據(jù)公益訴訟中公共利益目標(biāo)導(dǎo)向的不同將公益訴訟中的公共利益區(qū)分為“純粹性公益”“集合性公益”和“弱勢群體利益”。參見王福華：《公益訴訟的法理基礎(chǔ)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022 年第2 期，第61-62 頁。本文在沿用該分類的同時(shí)根據(jù)實(shí)踐情況對該框架作了一定的補(bǔ)充與細(xì)化，在分類中新增了“國家利益”。在實(shí)踐案例中，同一案例可能出現(xiàn)多類公益受損的情況亦較為常見。比如，在某些環(huán)境資源類案例中，破壞生態(tài)環(huán)境與資源的行為會(huì)對生態(tài)造成一定的破壞，既有損純粹性公益，也可能影響該環(huán)境附近的居民利益，從而損害集合性公益。又如，有的案例同時(shí)破壞環(huán)境并威脅安全生產(chǎn)，也會(huì)損害集合性公益和純粹性公益。純粹性公益指向口徑最窄的公共利益概念，是不特定多數(shù)主體共同享有的利益。其超越了個(gè)體屬性，具有不可分性，〔9〕參見丁寶同：《民事公益之基本類型與程序路徑》，載《法律科學(xué)》2014 年第2 期，第62-63 頁。包括全民所有的財(cái)產(chǎn)和抽象的利益，在其受損時(shí)會(huì)影響所有人的長遠(yuǎn)利益。集合性公益本質(zhì)上是“群體性私益”，是“同類型個(gè)體利益”之集合。〔10〕同上注，第61-62 頁。這類私益因享有主體的多數(shù)性和不確定性而升格為“公益”。〔11〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001 年版，第212 頁。弱勢群體利益在理論上也屬于“群體性私益”，〔12〕目前，我國檢察公益訴訟實(shí)踐中并沒有案例涉及弱勢群體中的個(gè)體利益保護(hù)，其所保護(hù)的利益主體均為復(fù)數(shù)。但該群體利益被升格為“公益”未必是基于主體的多數(shù)性和不確定性，而是歸因于其地位的弱勢，公益訴訟是保障其利益的必需品。〔13〕See Ferdous Rahman, Public Interest Litigation in Legal World, An Analysis and Evaluation, Lap Lambert Academic Publishing,2012, p.13.國家利益是指國家作為法律人格者所擁有的法益，〔14〕參見顏運(yùn)秋、余彥：《公益訴訟司法解釋的建議及理由——對我國〈民事訴訟法〉第55 條的理解》，載《法學(xué)雜志》2013 年第7 期，第35 頁。不同于純粹性公益中全民所有的財(cái)產(chǎn)性利益，國家可以作為“國家利益”的產(chǎn)權(quán)主體。〔15〕此處的國家利益指向國家所有權(quán)中的國家私權(quán)，是指國家可以作為民法上的法人而獨(dú)立擁有行使私所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。國有公產(chǎn)與國有私產(chǎn)的劃分可追溯至羅馬法時(shí)期，相關(guān)討論可參見高富平：《公有和私有的法律含義——一種新的公有和私有觀念》，載《清華法律評論》第3 輯，清華大學(xué)出版社2000 年版，第86 頁。

我國現(xiàn)行主要的金融立法明確承認(rèn)的金融公益包括純粹性公益和集合性公益（如表1 所示）。其中，體現(xiàn)在金融立法目的中的純粹性公益通常被表述為行業(yè)利益或金融安全、金融秩序等；集合性公益則指向金融機(jī)構(gòu)客戶的群體性利益和證券市場中投資者的群體性利益。理論上說，由于國家資本以及財(cái)政資金的廣泛參與，金融活動(dòng)中也應(yīng)涉及國家利益，但在金融法中國家利益并無特殊體現(xiàn)，這可能與立法者認(rèn)為國有資本參與金融行業(yè)在國家利益保護(hù)上沒有特殊性有關(guān)。同樣地，弱勢群體公益在金融公益中的表現(xiàn)亦不明顯，盡管該群體可能存在智識上的弱勢而比一般群體性利益更容易受到損害，但其利益通常會(huì)被集合性公益所吸收。

表1 主要金融立法中“公共利益”的表述

（一）金融領(lǐng)域中的純粹性公益

金融活動(dòng)首先影響的公共利益是金融行業(yè)的內(nèi)部秩序。金融系統(tǒng)中的市場主體之所以會(huì)影響金融秩序，一是源于金融活動(dòng)的負(fù)外部性，即不同金融部門之間存在密切聯(lián)系，某個(gè)金融機(jī)構(gòu)或金融活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)因這些聯(lián)系而蔓延至金融行業(yè)的其他部分，從而影響金融穩(wěn)定和安全；二是源于金融系統(tǒng)的健康發(fā)展建立在良性競爭的基礎(chǔ)上，當(dāng)系統(tǒng)中部分主體獲得了不正當(dāng)利益，就會(huì)影響金融體系的良好競爭秩序，從而影響金融體系的健康發(fā)展。

1.金融市場的穩(wěn)定與安全

金融體系健康發(fā)展的基礎(chǔ)依賴于金融市場的穩(wěn)定與安全。單個(gè)金融機(jī)構(gòu)或金融活動(dòng)之所以會(huì)影響金融體系的整體穩(wěn)定與安全，歸因于金融風(fēng)險(xiǎn)可通過傳染效應(yīng)或共性效應(yīng)傳導(dǎo)和蔓延。〔16〕See Jeffrey N.Gordon & Christopher Muller, Confronting Financial Crisis: Dodd-Frank’s Dangers and the Case for a Systemic Emergency Insurance Fund, 28 Yale Journal on Regulation 151 （2011）, p.160.傳染效應(yīng)一則可通過金融合約直接發(fā)生，也就是說，金融機(jī)構(gòu)之間因交易而互有風(fēng)險(xiǎn)敞口，不采用凈額結(jié)算的金融合約會(huì)進(jìn)一步加大風(fēng)險(xiǎn)敞口。一旦觸發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，一家資不抵債的金融機(jī)構(gòu)就會(huì)影響到與其有債權(quán)債務(wù)關(guān)系機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)狀況。二則還能通過同類資產(chǎn)的貶值間接發(fā)生。在遇到經(jīng)濟(jì)下行時(shí)，資產(chǎn)價(jià)格會(huì)因普遍的市場恐慌情緒而迅速下降，而金融機(jī)構(gòu)為了應(yīng)對流動(dòng)性危機(jī)選擇拋售資產(chǎn)的行為則會(huì)進(jìn)一步加劇這種恐慌，對那些相對穩(wěn)健的機(jī)構(gòu)來說，所持資產(chǎn)價(jià)格的急劇下跌會(huì)帶來資產(chǎn)負(fù)債表危機(jī)，同樣需要拋售資產(chǎn)予以應(yīng)對，由此形成惡性循環(huán)——資產(chǎn)價(jià)格持續(xù)下降，越來越多的金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。〔17〕See Jeffrey N.Gordon & Christopher Muller, Confronting Financial Crisis: Dodd-Frank’s Dangers and the Case for a Systemic Emergency Insurance Fund, 28 Yale Journal on Regulation 151 （2011）, p.160.共性效應(yīng)是指金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)不透明時(shí)，投資者會(huì)因缺乏判斷依據(jù)而陷入恐慌情緒。當(dāng)一家金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，投資者便會(huì)推定其他持有類似金融資產(chǎn)或采取類似經(jīng)營策略的金融機(jī)構(gòu)也可能陷入相同的境地，這些不利的判斷進(jìn)一步促發(fā)了危機(jī)的蔓延。〔18〕Ibid.須知的是，并非所有的金融行業(yè)的負(fù)外部性都是“公共利益”。當(dāng)金融機(jī)構(gòu)的負(fù)外部性較小時(shí)，通常只影響與其有業(yè)務(wù)往來的其他金融機(jī)構(gòu)、客戶、雇員等利益相關(guān)者的利益，尚不足以影響到金融秩序本身，便不宜以損害公共利益論。只有當(dāng)負(fù)外部性大到足以影響整個(gè)金融秩序時(shí)，才屬于損害了“公共利益”。

2.金融競爭秩序

市場競爭是市場發(fā)展的重要?jiǎng)恿Γ己玫母偁幹刃蛑苯雨P(guān)乎金融體系的健康發(fā)展。金融體系中的競爭秩序不僅包括同行業(yè)的競爭秩序，也可能包括跨行業(yè)的競爭秩序。由于金融體系和金融產(chǎn)品一直處于變化之中，〔19〕See Robert C.Merton, A Functional Perspective of Financial Intermediation, 24 Financial Management 23 （1995）, p.23.盡管金融監(jiān)管規(guī)則最初對不同的金融部門作出了功能區(qū)分，但在市場力量和監(jiān)管規(guī)則的推動(dòng)下，金融機(jī)構(gòu)或金融活動(dòng)實(shí)際完成的經(jīng)濟(jì)功能可能會(huì)偏離立法的預(yù)設(shè)，導(dǎo)致不同類型的金融機(jī)構(gòu)或金融活動(dòng)出現(xiàn)了競爭。例如，商業(yè)銀行與影子銀行、保險(xiǎn)公司與衍生品市場中一些金融產(chǎn)品出現(xiàn)的較為顯著的功能重疊即是例證。〔20〕See Charles K.Whitehead, Reframing Financial Regulation, 90 Boston University Law Review1（2010）, p.16-36.

于金融機(jī)構(gòu)而言，金融機(jī)構(gòu)自身違法行為或者規(guī)避監(jiān)管行為都可能對競爭秩序造成影響。從理論上說，立法者在設(shè)計(jì)監(jiān)管規(guī)則時(shí)通常會(huì)綜合平衡考量所規(guī)制的金融活動(dòng)或金融機(jī)構(gòu)可能引發(fā)的金融風(fēng)險(xiǎn)，以及不同監(jiān)管規(guī)則可能給金融機(jī)構(gòu)帶來的成本。當(dāng)金融監(jiān)管的成本差異源于監(jiān)管規(guī)則的設(shè)計(jì)時(shí)，選擇監(jiān)管成本最低的金融工具來實(shí)現(xiàn)金融活動(dòng)，通常不會(huì)破壞金融行業(yè)的市場競爭。在相同的金融功能下，當(dāng)不同路徑和法律形式所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)大小不同，可能需要匹配強(qiáng)度不等的監(jiān)管規(guī)則時(shí)，〔21〕Ibid, p.40-41.這些監(jiān)管規(guī)則上的差異如果被市場主體所利用，就有可能成為監(jiān)管漏洞，從而破壞競爭秩序。也就是說，市場主體為了規(guī)避監(jiān)管，或以違法方式不履行監(jiān)管施加之義務(wù)時(shí)，其對競爭秩序的破壞是顯而易見的：違法者或規(guī)避監(jiān)管者在運(yùn)營過程中沒有受到監(jiān)管成本的不利影響，由此獲得的“競爭優(yōu)勢”屬于不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，最終會(huì)損害正當(dāng)、平等的競爭秩序。

于監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，其對競爭秩序可能產(chǎn)生的影響同樣不可小覷。其一，金融領(lǐng)域是典型的強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域，金融活動(dòng)需要在金融法構(gòu)建的框架內(nèi)完成，〔22〕See Katharina Pistor, A Legal Theory of Finance, 41 Journal of Comparative Economics 315 （2013）, p.317.監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法尺度會(huì)直接影響金融機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍，從而改變金融機(jī)構(gòu)的競爭格局。如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法尺度不統(tǒng)一，會(huì)將不同金融機(jī)構(gòu)置于不同的競爭起點(diǎn)。其二，除了受到政府的監(jiān)管與限制，金融機(jī)構(gòu)還可能成為行政行為的直接獲益方。我國金融監(jiān)管的目標(biāo)隨著金融體系的發(fā)展愈發(fā)多元，如普惠金融、綠色金融等有利于市場可持續(xù)發(fā)展但難為金融機(jī)構(gòu)帶來直接利益的服務(wù)項(xiàng)目逐漸成為發(fā)展重點(diǎn)。由于盈利性上有所欠缺，金融機(jī)構(gòu)對開展此類業(yè)務(wù)的意愿并不強(qiáng)烈，需要政府出臺(tái)相關(guān)鼓勵(lì)和促進(jìn)措施（包括但不限于稅收優(yōu)惠、基礎(chǔ)設(shè)施支持、技術(shù)支持甚至資金支持等）來支持上述業(yè)務(wù)的開展。在金融機(jī)構(gòu)或金融市場出現(xiàn)危機(jī)或動(dòng)蕩時(shí)，政府除了運(yùn)用存款保險(xiǎn)基金、金融穩(wěn)定保障基金等法定制度對金融機(jī)構(gòu)實(shí)施救助外，實(shí)踐中大量出現(xiàn)的救助行為還包括向金融機(jī)構(gòu)直接注資、讓其他的金融機(jī)構(gòu)收購問題金融機(jī)構(gòu)并承擔(dān)問題金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任等。〔23〕這些措施被稱為政府隱性保險(xiǎn)（implicit safety net）。See Curtis J.Milhaupt, Japan‘s Experience with Deposit Insurance and Failing Banks: Implications for Financial Regulatory Design, 17 Monetary and Economic Studies 21 （1999）.這些促進(jìn)和救助行為如若運(yùn)用不當(dāng)，就可能變相構(gòu)成一種補(bǔ)貼，從而影響金融體系內(nèi)的公平競爭秩序。

（二）集合性公益

金融領(lǐng)域的集合性公益涉及金融活動(dòng)參與主體的具體利益。個(gè)體利益上升為集合性公益需要具備兩個(gè)要素：一是個(gè)體利益存在同質(zhì)性；二是涉及不特定多數(shù)主體。〔24〕參見丁寶同：《民事公益之基本類型與程序路徑》，載《法律科學(xué)》2014 年第2 期，第62 頁。在一些場景中，金融機(jī)構(gòu)的客戶與金融市場的投資者均可能符合上述要素。

金融機(jī)構(gòu)客戶利益的同質(zhì)性可能會(huì)出現(xiàn)在如下場景中：（1）金融機(jī)構(gòu)自身償付能力受損時(shí)會(huì)危及所有與該金融機(jī)構(gòu)存在合同關(guān)系的客戶利益。在此情形下，客戶因其與金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系取代股東獲取了金融機(jī)構(gòu)的剩余索取權(quán)，也因此共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，導(dǎo)致利益具有同質(zhì)性。〔25〕SEC v.SG Ltd.Et al, 265 F.3d 42（2001）, p.49.（2）現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)推出的標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品逐漸增多，其業(yè)務(wù)開展需要遵循規(guī)范流程，一旦出現(xiàn)違規(guī)行為，往往不會(huì)只是單獨(dú)事件，在重復(fù)性程序操作下的客戶利益因此具有同質(zhì)性。比如，證券法中虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場這三類典型欺詐性活動(dòng)均可能構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)，所侵犯的利益具有同質(zhì)性。在虛假陳述發(fā)生后、被揭露前，交易相關(guān)證券并因此遭受損失的投資者的利益具有同質(zhì)性；在內(nèi)幕交易中，與內(nèi)幕信息知情人或非法知悉內(nèi)幕信息的人在同一時(shí)間采取反向交易的所有投資者均被內(nèi)幕交易實(shí)施者侵犯了權(quán)利；在操縱市場行為中，產(chǎn)生的虛假交易信息使信賴這些信息而進(jìn)行交易的投資者利益因此受到損害。又如，債券類產(chǎn)品的投資者除了遭遇證券欺詐外，因債券償付為批量操作，當(dāng)發(fā)行人違約無法按時(shí)償還本息時(shí)，該批債權(quán)的持有者均會(huì)受到不利影響，同批債權(quán)人利益因此具有了同質(zhì)性。

主體的多數(shù)性、不特定性與金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模和市場的公眾性有一定的關(guān)系。在傳統(tǒng)金融上，全國性金融機(jī)構(gòu)因規(guī)模和業(yè)務(wù)體量大，受其侵害的客戶利益更容易上升為集合性公益。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用，一些先前被認(rèn)為受到地域限制、客戶群體規(guī)模較小、公共性較弱的金融機(jī)構(gòu)，如村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司等地方性金融機(jī)構(gòu)，也開始突破地理或區(qū)域限制，擴(kuò)張其客戶群體，一旦出現(xiàn)問題，此時(shí)的客戶利益也容易上升為集合性公益。此外，金融市場中的同質(zhì)性利益受損情形只要出現(xiàn)在公開市場中，也較容易滿足被侵權(quán)主體的不特定性與多數(shù)性要求。2019 年修訂的《證券法》第95 條明確規(guī)定，投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時(shí)可以采用代表人訴訟制度尋求救濟(jì)，甚至突破性地規(guī)定了特殊代表人訴訟制度以降低投資者的訴訟成本，從立法層面認(rèn)可了證券欺詐案件中投資者利益的集合性公益屬性。同樣地，公開募集的債券不僅規(guī)模較大，而且投資者眾多，債券持有人也符合主體的多數(shù)性與不特定性特征。

上述金融領(lǐng)域的集合性公益受損不一定源于金融機(jī)構(gòu)違反法定義務(wù)的行為，也可能是基于合同產(chǎn)生的糾紛。于金融機(jī)構(gòu)的客戶而言，現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)普遍發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)化金融產(chǎn)品或提供標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)，加上金融產(chǎn)品的創(chuàng)新迅速較快，多數(shù)金融合約中的權(quán)利義務(wù)并未及時(shí)上升為法定義務(wù)，由此產(chǎn)生的糾紛只能通過合同路徑解決。于金融市場中的投資者而言，如果其購買的是股權(quán)類產(chǎn)品，那么持有人與發(fā)行人之間大多不存在合同關(guān)系（如果持有人是在一級市場中購買的股權(quán)類產(chǎn)品，那么可能與發(fā)行人存在合同關(guān)系）；如果其持有的是債券類產(chǎn)品，那么其利益即體現(xiàn)為合同利益。這意味著，如果將檢察公益訴訟實(shí)踐拓展至金融領(lǐng)域，那么就可能會(huì)突破目前檢察公益訴訟所涉集合性公益案件均為“侵權(quán)類”案件的實(shí)踐，后續(xù)需進(jìn)一步厘定其具體的適用范圍。

二、金融公益的保護(hù)困境及檢察公益訴訟的介入

出于功能優(yōu)化之考量，檢察公益訴訟中“公共利益”的覆蓋范圍遠(yuǎn)小于公共利益的存在領(lǐng)域，也就是說，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)設(shè)計(jì)需要在司法成本與檢察效能之間尋求最佳平衡，〔26〕參見秦前紅、石澤華：《新時(shí)代法律監(jiān)督理念：邏輯展開與內(nèi)涵闡釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第6 期，第83 頁。所以，拓展檢察公益訴訟的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循效能較大的目標(biāo)。那么，金融領(lǐng)域的檢察公益訴訟是否能夠克服現(xiàn)有的金融公益的保護(hù)困境，對金融公益展開有針對性的保護(hù)，就成為其介入金融公益保護(hù)需先討論的問題。

（一）金融公益的保護(hù)困境

如前所述，我國金融立法普遍承認(rèn)的金融公益主要是純粹性公益和集合性公益，但這兩類公共利益都因自身性質(zhì)而面臨保護(hù)困境。

1.純粹性金融公益保護(hù)的產(chǎn)權(quán)人缺位〔27〕此處的產(chǎn)權(quán)指的是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的產(chǎn)權(quán)，范圍超過法律意義上的“所有權(quán)”，也包括法律意義上的其他權(quán)利。困境

金融法中的純粹性公益，無論是金融穩(wěn)定與安全還是金融競爭秩序均指向抽象秩序，而抽象秩序上無私人產(chǎn)權(quán)，故而面臨產(chǎn)權(quán)人缺位的問題。

（1）金融穩(wěn)定與安全存在缺乏產(chǎn)權(quán)人看護(hù)的情形

金融的本質(zhì)是合同，〔28〕See Katharina Pistor, A Legal Theory of Finance, 41 Journal of Comparative Economics 315 （2013）, p.317.多數(shù)情況下，金融合同在保障交易相對方利益與安全的同時(shí)，也在維護(hù)金融體系的穩(wěn)定與安全。這部分被金融合同所覆蓋的公共利益一般不存在產(chǎn)權(quán)人缺位問題。而對于那些未被金融合同所覆蓋的利益，即受金融合同外部性影響的利益，則沒有產(chǎn)權(quán)人，也就是說，金融機(jī)構(gòu)采取過度風(fēng)險(xiǎn)行為時(shí)會(huì)產(chǎn)生較多無法被合同覆蓋的溢出風(fēng)險(xiǎn)，從而侵害到公共利益。當(dāng)溢出風(fēng)險(xiǎn)局限于某一特定區(qū)域時(shí)，就會(huì)表現(xiàn)為區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)；〔29〕區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)是介于宏觀系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與微觀個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)之間的中觀風(fēng)險(xiǎn)，其在性質(zhì)上具有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的傳播性與關(guān)聯(lián)性，但是影響范圍限定在某一個(gè)區(qū)域內(nèi)。參見王擎、劉軍、金致雯：《區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)與區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)聯(lián)性分析》，載《改革》2018年第5 期，第67 頁。當(dāng)溢出風(fēng)險(xiǎn)威脅到整個(gè)金融體系時(shí)，就會(huì)表現(xiàn)為系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。〔30〕系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是指一個(gè)觸發(fā)事件（可能是一個(gè)市場動(dòng)蕩，也可能是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)的倒閉）會(huì)導(dǎo)致一連串不良后果，甚至多米諾效應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。See Steven L.Schwarcz, Systemic Risk, 97 Georgetown Law Journal 193 （2008）, p.198.

當(dāng)金融合同保障的相對方利益與金融體系的穩(wěn)定與安全產(chǎn)生沖突時(shí)，產(chǎn)權(quán)人缺位造成的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更加突出，即缺乏產(chǎn)權(quán)人維護(hù)的公共利益在主張維護(hù)自身利益的私人利益享有者面前明顯落于下風(fēng)。譬如，衍生品交易中通常會(huì)約定單一協(xié)議條款，即交易雙方之間的所有衍生品交易協(xié)議被視為一個(gè)單一協(xié)議。其后果是，如果交易一方有一筆交易出現(xiàn)違約，另一方可終止雙方的所有合同，行使抵消權(quán)進(jìn)行凈額結(jié)算，〔31〕如《ISDA 國際掉期及衍生工具協(xié)會(huì)2002 年主協(xié)議》第1（c）條明確規(guī)定：“所有交易的進(jìn)行乃基于本主協(xié)議以及所有確認(rèn)書構(gòu)成雙方之間的單一協(xié)議這一事實(shí)，否則雙方不會(huì)進(jìn)行任何交易。”盡管這些手段可最大限度地減少另一方的損失和風(fēng)險(xiǎn)，但對金融系統(tǒng)整體而言并不一定是一種帕累托最優(yōu)的處置方式，如果是正處在金融危機(jī)期間，還可能造成風(fēng)險(xiǎn)敞口的擴(kuò)張和危機(jī)的加重。〔32〕單一協(xié)議條款導(dǎo)致的后果是，在金融危機(jī)中，具有系統(tǒng)重要性的金融機(jī)構(gòu)如果違約，無法選擇履行對自身有利的合約（cherry picking），那么更容易陷入流動(dòng)性危機(jī)或者信用危機(jī)，進(jìn)而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)大和蔓延。

（2）金融競爭秩序缺乏產(chǎn)權(quán)人看護(hù)的情形

競爭主體和監(jiān)管主體是可能影響金融競爭秩序的主體。作為競爭主體的金融機(jī)構(gòu)損害金融競爭秩序的方式是通過違法違規(guī)或者規(guī)避監(jiān)管行為來獲得不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，在影響競爭秩序的同時(shí)直接影響到其他競爭者的利益，此時(shí)產(chǎn)權(quán)人缺位的情況并不嚴(yán)重，也就是說，同為金融機(jī)構(gòu)的競爭者，有能力也有動(dòng)力去推動(dòng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法，借此消除競爭對手的不當(dāng)競爭優(yōu)勢。

但是，監(jiān)管主體影響金融競爭秩序的方式是在監(jiān)管或促進(jìn)行為中對個(gè)別金融機(jī)構(gòu)構(gòu)成補(bǔ)貼，此時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)人缺位的問題。鑒于目前的金融監(jiān)管框架并不允許顯性的政府補(bǔ)貼，這使得補(bǔ)貼的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)間接而隱蔽的特點(diǎn)，通常市場主體難以意識到自己的利益受到損害，甚至某些補(bǔ)貼行為還可能符合所有市場主體的短期利益。譬如，金融風(fēng)險(xiǎn)中政府對特定金融機(jī)構(gòu)實(shí)施救助，以解決金融機(jī)構(gòu)倒閉可能引發(fā)的負(fù)外部性問題。〔33〕關(guān)于政府補(bǔ)助（bail-out）可以解決的問題，See John Armouret.al, Principles of Financial Regulation, Oxford University Press,2016, p.436-438.在此過程中，如果救助不當(dāng)，政府承擔(dān)了被救助金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)，那么就可能構(gòu)成對被救助金融機(jī)構(gòu)的補(bǔ)助（bail-out），從而損害金融競爭秩序，大型金融機(jī)構(gòu)“大而不倒”（too big to fail）就是這類補(bǔ)貼造成的結(jié)果。〔34〕See D.Baker and T.McArthur, The Value of the ‘Too Big to Fail’Big Bank Subsidy, CEPR Issue Brief, September 2009.事實(shí)上，政府補(bǔ)貼除了直接對金融競爭秩序產(chǎn)生影響外，還會(huì)產(chǎn)生諸如誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)等間接影響，長遠(yuǎn)來看十分不利于金融的穩(wěn)定與安全，從而損害金融公益。并且，政府對金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)救助的負(fù)擔(dān)最終將由納稅人承擔(dān)，從某種意義上說，這也是在消耗公共資源。

（3）影響產(chǎn)權(quán)人缺位困境大小的因素：看護(hù)效率

盡管不存在產(chǎn)權(quán)人，但法律設(shè)置了行政機(jī)構(gòu)作為管理者看護(hù)公共利益，尤其是在金融領(lǐng)域，受到了極為全面的看護(hù)。〔35〕See Guo Li, Xia Daile, Rethinking State Control Over the PRC Financial System: The Black Box of Proactive Intervention, in Emilios Avgouleas , David C.Donald ed., The Political Economy of Financial Regulation, Cambridge University Press, 2019, p.423-427.因此，產(chǎn)權(quán)人缺位困境的嚴(yán)重程度與管理人的看護(hù)效率成反比。行政機(jī)構(gòu)的看護(hù)效率，除了與自身的資源配置和執(zhí)法動(dòng)力有關(guān)外，還取決于管理權(quán)責(zé)是否明確。從目前檢察公益訴訟的實(shí)踐看，在管理主體不明確，或者數(shù)位管理者權(quán)限交叉的領(lǐng)域，更容易出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)人缺位的困境。

在金融穩(wěn)定與安全的保護(hù)中，整體而言，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)管和執(zhí)法可以輻射到金融穩(wěn)定與安全——對金融體系的日常監(jiān)管就是維持金融系統(tǒng)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。此外，我國還設(shè)有專門機(jī)構(gòu)——中國人民銀行內(nèi)設(shè)的金融穩(wěn)定局和中央金融委員會(huì)——負(fù)責(zé)金融穩(wěn)定工作。其中，金融穩(wěn)定局負(fù)責(zé)綜合分析和評估系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和可能對系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生影響的金融交易，檢測跨市場的金融機(jī)構(gòu)和金融工具，并且參與一定的金融風(fēng)險(xiǎn)處置工作；〔36〕參見金融穩(wěn)定局簡介：http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146778/index.html，2023 年3 月20 日訪問。中央金融委員會(huì)承接原國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)的職責(zé)，負(fù)責(zé)金融穩(wěn)定和發(fā)展的頂層設(shè)計(jì)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、整體推進(jìn)、督促落實(shí)，研究審議金融領(lǐng)域重大政策、重大問題等。〔37〕參見2023 年3 月16 日頒布的《黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》。前者明確為系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的專門看護(hù)機(jī)構(gòu)，后者力圖解決我國目前名為“分業(yè)監(jiān)管”實(shí)為按金融機(jī)構(gòu)類型“畫地為牢”的機(jī)構(gòu)監(jiān)管〔38〕參見鄭彧：《論金融法下功能監(jiān)管的分業(yè)基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2020 年第2 期，第114 頁。應(yīng)對跨行業(yè)、跨領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的無力局面。上述機(jī)構(gòu)主要關(guān)注可能影響全國金融穩(wěn)定的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，對于區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)，目前的行政監(jiān)管體制并沒有妥善解決行政機(jī)構(gòu)對區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)處置效率較低的問題。盡管區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)不如系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)復(fù)雜，但也可能涉及多行業(yè)、多領(lǐng)域，〔39〕參見王擎、劉軍、金致雯：《區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)與區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)聯(lián)性分析》，載《改革》2018 年第5 期，第67 頁。而地方的金融監(jiān)管中沒有類似金融穩(wěn)定局的機(jī)構(gòu)來專門看護(hù)跨領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)，亦不存在強(qiáng)有力的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。更復(fù)雜的是，解決區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)還需要協(xié)調(diào)央地關(guān)系。從目前的央地金融監(jiān)管權(quán)配置來看，地方金融風(fēng)險(xiǎn)的處置權(quán)限歸屬地方政府，〔40〕主要國家均認(rèn)可某些金融機(jī)構(gòu)（最典型如銀行）如果按照一般的破產(chǎn)程序退出市場，會(huì)導(dǎo)致極大的負(fù)外部性，需要建立行政機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的特殊處置程序。See John Armour & Sandra Frisby, Rethinking Receivership, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.21,No.1, 2001, p.73.在2008 年國際金融危機(jī)后，這一認(rèn)知被拓展到了部分非銀行金融機(jī)構(gòu)。See ER Morrison, Is the Bankruptcy Code an Adequate Mechanism for Resolving the Distress of Systemically Important Institutions?, Temple Law Review, Vol.82, No.2, 2010, p.449.但是引發(fā)地方區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)的大多是正式金融機(jī)構(gòu)，其風(fēng)險(xiǎn)信息主要由中央監(jiān)管部門的地方分支機(jī)構(gòu)掌握，導(dǎo)致地方政府的風(fēng)險(xiǎn)處理能力極為有限。〔41〕參見單飛躍、吳好勝：《地方金融管理法律問題研究》，載《法治研究》2013 年第6 期，第50 頁。由此可見，在處理區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)的問題上，產(chǎn)權(quán)人缺位的困境體現(xiàn)得較為嚴(yán)重。

在政府機(jī)構(gòu)看護(hù)金融競爭秩序時(shí)，較難應(yīng)對的問題是不當(dāng)救助行為對金融競爭秩序的破壞。不當(dāng)救助行為本身由政府做出，而政府救助金融機(jī)構(gòu)的行為不當(dāng)通常是因?yàn)槠渥鳛榻鹑诠婵醋o(hù)者存在利益沖突：在救助金融機(jī)構(gòu)避免其倒閉對防止金融危機(jī)的發(fā)生和蔓延極為關(guān)鍵。在面對是否救助、如何救助問題金融機(jī)構(gòu)時(shí)，政府很有可能因此陷入短視，會(huì)為了金融與社會(huì)的短期穩(wěn)定而忽略或犧牲政府紓困帶來的長期不利后果，從而影響金融體系和經(jīng)濟(jì)秩序的長足發(fā)展。由于該短視行為其自身難以化解，導(dǎo)致出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)人缺位的困境。

2.集合性金融公益的集體行動(dòng)困境

集合性公益涉及金融活動(dòng)參與主體的私人利益，因此并不存在產(chǎn)權(quán)人缺位的問題，但是仍然會(huì)面臨集體行動(dòng)困境。集體行動(dòng)困境是指享有共同利益的集團(tuán)成員，即便明確知曉其采取行動(dòng)實(shí)現(xiàn)他們的共同利益或目標(biāo)后都能夠獲利，仍不會(huì)自愿地采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益。〔42〕參見［美］曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店1995 年版，第2 頁。出現(xiàn)集體行動(dòng)困境的原因在于，理性人參與集體行動(dòng)需要花費(fèi)私人成本，而收益卻是集體共享。集體中的個(gè)體會(huì)廣泛出現(xiàn)“搭便車”心態(tài)，導(dǎo)致集體行動(dòng)難以達(dá)成。〔43〕同上注，第2 頁。可見，金融領(lǐng)域中的所有集合性公益均面臨較為嚴(yán)重的集體行動(dòng)困境。

首先，集體行動(dòng)困境的嚴(yán)重程度取決于集體行動(dòng)的具體成本，成本越高，集體行動(dòng)越難達(dá)成。當(dāng)集合性金融公益受到損害，集團(tuán)成員想要維護(hù)自身利益的路徑通常有兩條：一是自力救濟(jì)，即集團(tuán)成員可選擇自行與相對方協(xié)商解決爭議，協(xié)商不成的，通過民事訴訟程序解決；二是借助公權(quán)力機(jī)關(guān)維護(hù)集合性公益。集合性金融公益的損害主要體現(xiàn)為集團(tuán)成員經(jīng)濟(jì)利益受損，理論上，公權(quán)力機(jī)關(guān)維護(hù)集合性公益的法定路徑為刑事附帶民事訴訟，但鑒于我國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其所轄領(lǐng)域的強(qiáng)大管控能力，集團(tuán)成員也可能借助監(jiān)管機(jī)構(gòu)的威懾力與對方完成協(xié)商。但是，無論選擇哪一條路徑，其實(shí)施成本都不低。如果集團(tuán)成員想通過協(xié)商解決爭議，往往需要集結(jié)大量集團(tuán)成員（相較于金融機(jī)構(gòu)或上市公司，單個(gè)投資者的力量過于懸殊）；如果想要借助公權(quán)力機(jī)構(gòu)的力量，也同樣需要集團(tuán)成員的集結(jié)——公權(quán)力機(jī)構(gòu)的資源有限，只有社會(huì)影響重大的事件才可能獲得優(yōu)先處理的機(jī)會(huì)，尤其是在屬于合同糾紛而相對方并無違法違規(guī)行為時(shí)。由于為了維護(hù)集合性金融公益所形成的集團(tuán)屬于臨時(shí)性集團(tuán)，只在利益受到侵犯時(shí)才有聯(lián)合行動(dòng)，導(dǎo)致了聯(lián)合與溝通渠道都需要從頭建立，雖然互聯(lián)網(wǎng)的普及可在一定程度上減少集團(tuán)集聚的難度，但是溝通與合作的成本依然高昂。而且，作為解決爭端的最后路徑，訴訟需要集團(tuán)成員投入的成本，無論是時(shí)間成本還是資源成本，均會(huì)高于前述途徑。

其次，影響集體行動(dòng)困境程度的因素是集團(tuán)人數(shù)。集團(tuán)人數(shù)越多，維權(quán)的成本與收益越不成比例，“搭便車”的意愿會(huì)提高，集體行動(dòng)的困境越發(fā)嚴(yán)重。〔44〕參見［美］曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店1995 年版，第64-80 頁。集合性金融公益本質(zhì)是群體性私利。無論是金融機(jī)構(gòu)的客戶還是證券市場的投資者，其利益之所以上升成為“公益”，很大程度上是因?yàn)槿藬?shù)眾多，在此維度上，集合性金融公益的集體行動(dòng)困境依舊嚴(yán)重。

最后，加重集合性金融公益集體行動(dòng)困境的是集團(tuán)內(nèi)部缺乏對行動(dòng)者的補(bǔ)償機(jī)制。理論上，如果集團(tuán)內(nèi)部設(shè)置了對行動(dòng)者的補(bǔ)償機(jī)制，便可以有效緩解集體行動(dòng)困境，〔45〕同上注，第3 頁。但在集合性金融公益的維護(hù)場合，由于集合性金融公益的集團(tuán)成員因權(quán)利遭受類似侵害而聯(lián)合形成的是臨時(shí)性的松散組織，所以更難以形成該機(jī)制。

（二）檢察公益訴訟介入金融公益

上述困境為檢察公益訴訟在金融領(lǐng)域的拓展提供了契機(jī)。探索金融檢察公益訴訟需要依托現(xiàn)有的檢察公益訴訟的制度框架進(jìn)行制度架構(gòu)。目前我國檢察公益訴訟的具體程序包括行政訴前程序、行政訴訟、民事訴訟、刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟五類。這五類程序可歸結(jié)為民事公益訴訟路徑（包括民事訴訟，刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟中的民事訴訟部分）和行政公益訴訟路徑（包括行政訴前程序和行政訴訟）。前者模擬了傳統(tǒng)民事訴訟，〔46〕同上注，第67 頁。賦予了檢察機(jī)關(guān)代表公共利益的權(quán)力，在行政權(quán)之外增加了公共利益的代理主體，讓檢察機(jī)關(guān)可以填補(bǔ)行政力量公共執(zhí)行不足的問題，在公共利益遭受實(shí)際損失時(shí)向侵權(quán)人提起民事訴訟，從而保護(hù)公共利益。〔47〕參見陳瑞華：《論檢察機(jī)關(guān)的法律職能》，載《政法論壇》2018 年第1 期，第10-11 頁。后者是在原有公共利益代理人行政權(quán)之上增設(shè)了監(jiān)督者角色，督促行政權(quán)力機(jī)關(guān)更好地履行法定職責(zé)，從而維護(hù)公共利益。在行政公益訴訟路徑中，檢察機(jī)關(guān)并不直接影響公共利益。

1.金融檢察公益訴訟如何解決產(chǎn)權(quán)人缺位困境

針對純粹性金融公益保護(hù)的產(chǎn)權(quán)人缺位困境，金融檢察行政公益訴訟路徑雖無法使其缺位的產(chǎn)權(quán)人歸位，但能夠有效緩解困境，尤其是在區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)和政府不當(dāng)救助領(lǐng)域。在應(yīng)對區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府機(jī)構(gòu)作為公共利益代理人無法良好履行公共利益保護(hù)義務(wù)的障礙在于不同政府機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)困難，尤其是央地關(guān)系難以協(xié)調(diào)。而檢察機(jī)關(guān)的介入有助于解決上述問題：第一，檢察機(jī)關(guān)的溝通協(xié)調(diào)建議屬于法律監(jiān)督程序，具有法律效力，其介入對政府機(jī)構(gòu)具有一定的威懾力，比同級政府機(jī)構(gòu)的建議更容易被采納，也更易促成政府機(jī)構(gòu)間的溝通與協(xié)調(diào)。第二，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》明確檢察院辦理公益訴訟案件采用一體化工作機(jī)制，上級人民檢察院根據(jù)辦案需要，可以交辦、提辦、督辦、領(lǐng)辦案件，這意味著針對平級政府機(jī)構(gòu)溝通不暢的問題，可由上一級檢察院督促上級政府機(jī)構(gòu)出面協(xié)調(diào)。對于政府的不當(dāng)救助問題，檢察機(jī)關(guān)作為外部督促者可以解決政府機(jī)構(gòu)自身的短視問題，但監(jiān)督行為應(yīng)限于督促政府機(jī)構(gòu)合法、合規(guī)地處置問題金融機(jī)構(gòu)，化解金融風(fēng)險(xiǎn)，不涉及對政府機(jī)構(gòu)行為的合理性判斷。不當(dāng)救助與正當(dāng)處置的邊界在于政府是否在法律限制的框架內(nèi)完成救助，包括是否遵守資金來源限制、救助程序限制等。〔48〕See Anthony J.Casey & Eric A.Posner, A Framework for Bailout Regulation, 91 Notre Dame Law Review 469 （2015）, p.481.目前，我國關(guān)于金融機(jī)構(gòu)處置的法律規(guī)則較為粗糙，通過檢察公益訴訟發(fā)揮法律監(jiān)督作用的成效相對有限。隨著2022 年4 月《金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》的發(fā)布，相信隨著《金融穩(wěn)定法》的頒行以及相關(guān)細(xì)化規(guī)則的落實(shí)，政府在金融風(fēng)險(xiǎn)處置中的權(quán)責(zé)會(huì)更加明確，檢察公益訴訟的作用空間也會(huì)隨之變大。

相形之下，依托金融檢察民事公益訴訟路徑解決金融公益產(chǎn)權(quán)人缺位困境的能力則相對有限。對于區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)而言，由于風(fēng)險(xiǎn)源于金融合同的負(fù)外部性，這意味著法律封鎖了私力救濟(jì)的途徑，即該風(fēng)險(xiǎn)并非合同條款所涵蓋，損失承擔(dān)無法通過違約之訴尋求救濟(jì)。同時(shí)，區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)往往是初始事件引發(fā)的多米諾骨牌效應(yīng)，無法滿足侵權(quán)之訴的要件，檢察民事公益訴訟路徑無法基于此提起侵權(quán)之訴：一來，初始事件往往只是違約而不屬于不法行為；二來，即便區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)是由不法行為觸發(fā)，由于多米諾骨牌效應(yīng)而形成的損失與不法行為之間也難以滿足侵權(quán)法對“因果關(guān)系”中的“直接因果關(guān)系”和“可預(yù)見性”要求。在不當(dāng)處置金融機(jī)構(gòu)的場景中，可能產(chǎn)生的民法所認(rèn)可的實(shí)際損失為國有資產(chǎn)損失，該損失不是由其他民事主體的不法侵害造成，而是由政府在處置金融機(jī)構(gòu)的過程中未適當(dāng)履行職責(zé)所致，采用民事公益訴訟路徑無法與之匹配。

2.金融檢察公益訴訟如何解決集體行動(dòng)困境

與純粹性金融公益不同，集合性金融公益并非缺乏法定自力救濟(jì)途徑，但是集體行動(dòng)困境阻礙了集團(tuán)成員進(jìn)行自力救濟(jì)。如前所述，影響集體行動(dòng)困境嚴(yán)重程度的因素包括集體行動(dòng)的成本、集團(tuán)的規(guī)模、集團(tuán)內(nèi)部是否有激勵(lì)機(jī)制等。通過金融檢察公益訴訟可以極大縮減集合性金融公益維護(hù)中集體行動(dòng)的成本，從而解決集體行動(dòng)困境。申言之，一旦啟動(dòng)金融檢察公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)將替代集團(tuán)成員成為訴訟主體，訴訟成本由公共資源承擔(dān)，集團(tuán)中的所有人均可以“搭便車”。如此一來，集團(tuán)成員的維權(quán)成本只剩下報(bào)案成本，即將集合性利益受損或受到威脅的情況反映給檢察機(jī)關(guān)。

檢察公益訴訟為集團(tuán)成員提供了制度性保障，確定性較強(qiáng)：受理、評估公益訴訟案件線索是檢察機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，只要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)對案件線索真實(shí)性、可查性等的評估，認(rèn)為公共利益受到侵害，便會(huì)啟動(dòng)立案調(diào)查。即便決定不立案，也需報(bào)請檢察長決定后制作《不立案決定書》。而對于報(bào)案人來說，其只需證明利益受到侵害以及受損利益屬于公共利益即可。由于立案僅是檢察院正式調(diào)查的啟動(dòng)程序，立案時(shí)的案件線索需要達(dá)到的證明程度并不高，在某些情況下，集團(tuán)成員連報(bào)案的成本甚至也無需承擔(dān)：集團(tuán)成員的控告或舉報(bào)僅是公益訴訟案例的來源之一，如檢察院在辦案或其他履職過程中發(fā)現(xiàn)的案件線索，在行政執(zhí)法信息共享平臺(tái)發(fā)現(xiàn)的案件線索，或者國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、人大代表、政協(xié)委員等轉(zhuǎn)交的和新聞媒體、社會(huì)輿論等反映的案件線索，就不需要消耗集團(tuán)成員的任何成本，集體行動(dòng)困境也可因此消解。所以說，金融檢察公益訴訟的民事路徑可用以緩解所有集合性金融公益的集體行動(dòng)困境，包括侵權(quán)類糾紛和合同糾紛，但前提是集團(tuán)利益受到了法律認(rèn)可的損害。如果在集合性金融公益受到威脅但未受到實(shí)質(zhì)損害時(shí)，民事公益訴訟路徑便無法發(fā)揮作用，此時(shí)通過行政公益訴訟路徑，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)監(jiān)管部門提出檢察建議，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使監(jiān)管職權(quán)，消除對集團(tuán)利益的威脅，但是需以侵害利益的主體違法而監(jiān)管機(jī)構(gòu)不作為為前提。

三、金融檢察公益訴訟的適用界限

從功能面向來看，金融檢察公益訴訟是國家金融治理體系的重要組成部分，與其他的金融治理措施共同完成對金融公益的保護(hù)。金融行業(yè)的專業(yè)性與金融檢察公益訴訟的制度成本均決定了其需要有限適用。金融公益的保護(hù)是專業(yè)性極強(qiáng)的領(lǐng)域，現(xiàn)在行政體系為了處理該類事務(wù)發(fā)展出的行政部門極其依賴經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識，以至于這類監(jiān)管部門也被稱為“第四部門”，以與傳統(tǒng)行政分支進(jìn)行區(qū)分。〔49〕金融監(jiān)管是典型的“第四部門”，即具有相對獨(dú)立性的政府機(jī)構(gòu)。“第四部門”的表述最早來自美國總統(tǒng)羅斯福1937 年的委托報(bào)告。See The President’s Comm.on Admin.Mgmt., Administrative Management in the Government of the United States 7, 36 （1937）;Peter L.Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 Colum.L.Rev.573, 578 （1984）.而金融檢察公益訴訟對金融公益的保護(hù)也意味著司法權(quán)和檢察權(quán)對行政權(quán)的介入。隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督與司法對行政機(jī)構(gòu)的能動(dòng)審查本身也是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)更好維護(hù)公共利益的必要手段。〔50〕參見韓鐵：《新政以來美國行政法的發(fā)展與司法審查的新領(lǐng)域》，載《史學(xué)月刊》2008 年第6 期，第68-80 頁。然而，檢察機(jī)關(guān)并不適宜替代監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為金融公益的一線保護(hù)者。

首先，金融領(lǐng)域的專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息優(yōu)勢極為明顯，其有權(quán)對所轄金融機(jī)構(gòu)或者金融活動(dòng)進(jìn)行日常的行為監(jiān)管，也有權(quán)要求金融機(jī)構(gòu)或者市場主體提供相關(guān)信息，甚至有時(shí)金融機(jī)構(gòu)還會(huì)主動(dòng)向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送信息。因此，專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)金融公益受損的途徑相對通暢。相形之下，檢察機(jī)關(guān)在日常工作中接觸的金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)信息極為有限，除了可能在刑民交叉案件中獲取金融公益受損信息外，幾無其他探知途徑。

其次，在判斷金融公益是否受損的問題上，檢察機(jī)關(guān)缺乏專業(yè)優(yōu)勢。金融公益是否受損，本質(zhì)上是效率判斷。效率判斷是金融監(jiān)管者在監(jiān)管實(shí)踐中常用的衡量尺度，但不是檢察機(jī)關(guān)慣用的。并且，金融公益中的群體性利益除了包括被違法行為所侵害的法定利益外，還可能是合同利益。這已經(jīng)突破了目前檢察公益訴訟只處理侵權(quán)糾紛的實(shí)踐，也加大了檢察機(jī)關(guān)的判斷難度，畢竟理解約定的權(quán)利背后的設(shè)計(jì)與邏輯，相較于法定權(quán)利，更加依賴于金融專業(yè)知識。

最后，檢察機(jī)關(guān)在處理與金融公益相關(guān)的法律問題上很難超越專門的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。金融法的專業(yè)性和技術(shù)性均較強(qiáng)，面對金融市場的日新月異、金融創(chuàng)新的層出不窮，監(jiān)管規(guī)則的更新變化也極為迅速，對于監(jiān)管規(guī)則的把握以及對金融行為實(shí)質(zhì)的理解，檢察機(jī)關(guān)難以超越專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

所以，在此類領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)遵循“相互尊重專長”和“行政權(quán)優(yōu)先”等原則，〔51〕王明遠(yuǎn)：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第63-64 頁。明確行政權(quán)在金融公共事務(wù)中的主導(dǎo)地位，而金融檢察公益訴訟主要發(fā)揮法律監(jiān)督功能，〔52〕關(guān)于檢察院“法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)”憲法定位的描述，參見孫謙：《中國的檢察改革》，載《法學(xué)研究》2003 年第6 期，第6 頁。才能實(shí)現(xiàn)行政分支與檢察分支的有效運(yùn)作。也就是說，金融檢察公益訴訟的適用范圍應(yīng)當(dāng)以必要性為限，并且在適用時(shí)謹(jǐn)守謙抑性。

（一）金融檢察公益訴訟的適用范圍：以必要性為限

金融檢察公益訴訟提供的并非是一線保護(hù)，適用金融檢察公益訴訟的必要性首先取決于金融公益的第一順位保護(hù)——金融監(jiān)管是否失靈。在金融監(jiān)管失靈的前提下，再予考慮檢察公益訴訟介入手段的適當(dāng)性。

1.金融公益的一線保護(hù)失靈

并非金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所有怠于履行職權(quán)的行為都可被視為金融監(jiān)管失靈。盡管金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于金融公益的保護(hù)具有法定義務(wù)，但其行政執(zhí)法中存在一對重大矛盾：違法行為的大量存在與執(zhí)法資源的有效性之間的矛盾。〔53〕參見李洪雷：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的法制化路徑》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第5 期，第59 頁。而行政機(jī)關(guān)相較于法院和檢察院，在判斷如何有效配置執(zhí)法資源、實(shí)現(xiàn)執(zhí)法收益的最大化上更具優(yōu)勢。〔54〕See Heckler v.Chaney , 470 U.S.821（1985）.

政府失靈的一些概括性原因如監(jiān)管捕獲、權(quán)力尋租、官僚主義等也不可避免地存在于金融監(jiān)管中。在我國，負(fù)責(zé)金融監(jiān)管的行政機(jī)構(gòu)既包括中央行政部門，也包括地方行政部門。中央政府部門中負(fù)責(zé)金融監(jiān)管的是專門金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，包括人民銀行、國家金融監(jiān)督管理總局和證監(jiān)會(huì)。其執(zhí)法人員普遍被認(rèn)為是技術(shù)性官員。處于專門金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管之下的金融機(jī)構(gòu)擁有金融牌照，屬于正式金融機(jī)構(gòu)。地方的金融監(jiān)督管理部門是地方政府的直屬機(jī)構(gòu)，受中央政府委托負(fù)責(zé)具體監(jiān)管的主要是不具有金融牌照但從事金融活動(dòng)的金融機(jī)構(gòu)，包括小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司、投資公司、社會(huì)眾籌機(jī)構(gòu)等，以及區(qū)域性股權(quán)市場和地方各類交易場所。2021 年5 月1 日《防范和處置非法集資條例》生效后，非法集資也納入了地方金融監(jiān)督管理部門的管轄范疇。在理論上，政府失靈的原因可能存在于上述金融監(jiān)管執(zhí)法的所有領(lǐng)域，但具體是否需要介入由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出判斷。

此外，金融監(jiān)管還會(huì)面臨一些特殊的政府失靈原因，如監(jiān)管機(jī)構(gòu)的利益沖突。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的利益沖突通常發(fā)生在地方政府的金融監(jiān)管活動(dòng)中。與中央政府注重保障金融穩(wěn)定和安全不同，地方政府為了在地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展中取勝，難免會(huì)有金融冒險(xiǎn)的機(jī)會(huì)主義行為以追求當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的增長，〔55〕參見胡繼曄、董亞威：《基于央地博弈的地方金融監(jiān)管體制完善》，載《宏觀經(jīng)濟(jì)研究》2021 年第3 期，第25 頁。對其轄區(qū)內(nèi)的非正式金融機(jī)構(gòu)和非正式金融活動(dòng)持鼓勵(lì)態(tài)度，從而可能對違法犯罪行為的打擊力度不夠。〔56〕參見劉子平：《功能監(jiān)管強(qiáng)化視角下的民間金融法律治理研究》，載《金融監(jiān)管研究》2016 年第8 期，第83 頁。這類問題源于地方政府利益與公共利益的沖突，而地方金融監(jiān)督管理部門同時(shí)肩負(fù)自主的金融發(fā)展職責(zé)與中央政府委托的金融監(jiān)管權(quán)限的職能設(shè)置，進(jìn)一步加劇了利益沖突。為此，在2023 年3 月16 日頒布的《黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》中，提出了要深化地方金融監(jiān)管體制改革：一方面，縮限地方政府的監(jiān)管權(quán)限，建立以中央金融管理部門地方派出機(jī)構(gòu)為主的地方金融監(jiān)管體制；另一方面，努力化解地方政府設(shè)立的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能沖突，剝離其促進(jìn)融資等其他功能，專司監(jiān)管職能。但是，地方政府利益沖突的內(nèi)在動(dòng)因仍然存在，該利益沖突并未被完全消除。

2.檢察公益訴訟介入手段的適當(dāng)性

金融檢察公益訴訟的適用范圍取決于其保護(hù)公共利益具體手段的適當(dāng)性。承前所述，金融檢察公益訴訟有兩個(gè)具體路徑：行政公益訴訟路徑是對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督，是一種金融公益的間接保護(hù)路徑；民事公益訴訟路徑是金融公益的直接維護(hù)手段。檢察公益民事訴訟路徑相較于行政訴訟路徑是更加昂貴且激進(jìn)的金融公益救濟(jì)手段。因此，對兩者的適當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)亦有所區(qū)分。

其一，金融檢察公益民事訴訟路徑必須依托于司法，必然會(huì)涉及檢察院和法院兩部分公共資源，并且其本質(zhì)為個(gè)案裁量，無法形成可普遍適用的一般規(guī)則。而檢察公益行政訴訟路徑，尤其是其訴前程序，雖然也始于個(gè)案，卻不一定終止于個(gè)案解決。檢察公益行政訴訟路徑包含大量檢察院與行政機(jī)關(guān)的溝通交流環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)不僅僅督促行政機(jī)關(guān)完善涉訴案件的處理，還可能會(huì)引發(fā)行政機(jī)關(guān)更加積極地作為，通過這些積極作為進(jìn)一步改善對公共利益的保護(hù)。〔57〕實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟或者適用訴前程序后，政府經(jīng)常會(huì)開展專項(xiàng)行動(dòng)，整治個(gè)案暴露出的普遍性問題。例如，在“北京市人民檢察院督促保護(hù)兒童個(gè)人信息權(quán)益行政公益訴訟案”中，除了針對被告的一系列舉措，北京市網(wǎng)信辦還制定了《關(guān)于開展未成年人信息安全保護(hù)專項(xiàng)整治的工作方案》，對屬地重點(diǎn)直播和短視頻平臺(tái)逐一進(jìn)行梳理，壓實(shí)網(wǎng)站主體責(zé)任，并將此次專項(xiàng)整治工作與未成年人網(wǎng)絡(luò)環(huán)境治理等專項(xiàng)工作有效銜接，形成了保障未成年人用網(wǎng)安全管理合力。也可能采取一些預(yù)防性措施，防止后續(xù)繼續(xù)發(fā)生公共利益侵害問題。例如，在“江蘇省溧陽市人民檢察院督促整治網(wǎng)吧違規(guī)接納未成年人行政公益訴訟案”中，溧陽市文旅局除了對涉事網(wǎng)吧進(jìn)行行政處罰外，市文旅局、市公安局還運(yùn)用信息技術(shù)，聯(lián)合推出了雙重嚴(yán)防系統(tǒng)，在全市所有網(wǎng)吧內(nèi)全部強(qiáng)制上線運(yùn)行，將網(wǎng)吧經(jīng)營管理后臺(tái)數(shù)據(jù)接入公安機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)吧運(yùn)行數(shù)據(jù)的有效監(jiān)控，確保從源頭上杜絕網(wǎng)吧違規(guī)接納未成年人現(xiàn)象，并且市文旅局還在全市開展了為期6 個(gè)月的“清風(fēng)行動(dòng)”，通過定期通報(bào)、簽訂承諾書、“文明網(wǎng)吧”創(chuàng)建等形式，推動(dòng)網(wǎng)吧的規(guī)范經(jīng)營。

其二，檢察公益民事訴訟路徑對行政權(quán)的介入程度亦存在區(qū)別。檢察公益民事訴訟路徑看似沒有直接干預(yù)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為，但其功能是重疊的。進(jìn)入金融檢察民事公益訴訟后，法院需要對金融公益是否存在、損失大小、如何救濟(jì)、責(zé)任分配等諸多實(shí)體問題進(jìn)行判斷，這使得司法機(jī)關(guān)可以將公共利益應(yīng)當(dāng)在何種程度上得到保護(hù)這樣一些傳統(tǒng)上屬于立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的公共政策選擇問題轉(zhuǎn)化為法律適用問題，侵入了行政權(quán)乃至立法權(quán)的權(quán)限范圍，甚至在某些情況下超越、取代了行政權(quán)。〔58〕這種情況已出現(xiàn)在某些領(lǐng)域的民事公益訴訟中。參見王明遠(yuǎn)：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第53-55 頁。而檢察公益行政訴訟路徑雖然構(gòu)成了對金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的直接干預(yù)，但介入有限。在金融檢察公益訴訟中，行政訴訟的訴前程序是行政訴訟的前置程序，其相對溫和，通過該程序，檢察機(jī)關(guān)僅向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出監(jiān)管建議，該階段為檢察機(jī)關(guān)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供了溝通空間，可給予行政權(quán)足夠的尊重。〔59〕參見徐全兵：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第5 期，第78 頁。即便正式進(jìn)入行政訴訟程序，檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也僅對行政行為的合法性進(jìn)行判斷，〔60〕根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，在行政處罰顯失公正等有限的場合，法院也會(huì)對行政行為的合理性進(jìn)行審查。但是，這些場合通常是對行政相對人個(gè)人利益影響較大的場合，而不涉及金融公益，因此不會(huì)出現(xiàn)在金融檢察公益訴訟的場景中。并不涉及實(shí)質(zhì)判斷，避免了司法機(jī)關(guān)替代行政機(jī)關(guān)進(jìn)行利益衡量。

整體上看，金融檢察公益行政訴訟路徑的成本較低，對行政權(quán)和私人權(quán)利的介入程度也較低，尤其是訴前程序，可以較為普遍地適用于金融公益一線保護(hù)失靈的情形。而金融檢察公益民事訴訟路徑的成本高昂，更是對行政權(quán)的深度干預(yù)和對私人訴權(quán)的徹底替代，并不應(yīng)作為普遍適用的常規(guī)手段而存在，只應(yīng)適用于金融公益一線保護(hù)嚴(yán)重失靈、金融公益受到嚴(yán)重?fù)p失的情形，并且只有在公共利益實(shí)際受到法律承認(rèn)的損失時(shí)，檢察機(jī)關(guān)才可提起民事公益訴訟，金融公益未實(shí)際受損只是受有威脅時(shí)則不宜啟動(dòng)。

（二）金融檢察公益訴訟的謙抑性適用

金融檢察公益訴訟除了在實(shí)體適用范圍上應(yīng)當(dāng)有限適用外，在具體的適用程序上也應(yīng)當(dāng)遵從謙抑性原則，確保其作為金融公益救濟(jì)的最后手段。具體而言，當(dāng)其他金融公益的保護(hù)和救濟(jì)手段可行時(shí)，優(yōu)先適用其他金融公益保護(hù)手段；金融檢察公益訴訟對行政機(jī)構(gòu)的監(jiān)督也需要建立在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督無法啟動(dòng)、不便啟動(dòng)的基礎(chǔ)上；即便要適用金融檢察公益訴訟制度，也需要優(yōu)先考慮其中較為緩和的程序。

1.其他金融公益保護(hù)手段優(yōu)先適用

金融法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行都是金融公益的有效保護(hù)手段。公共執(zhí)行是指由政府公務(wù)人員對違法行為進(jìn)行調(diào)查，并對違法者施以處罰或者提起訴訟。在我國，可以進(jìn)行金融公共執(zhí)法的專門的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括中國人民銀行、國家金融監(jiān)督管理總局、證監(jiān)會(huì)等，也包括各地方的金融監(jiān)督管理局。而且，幾乎任何資金融通活動(dòng)都被理解為金融活動(dòng)，受到特許管制、處于監(jiān)管控制之下，〔61〕參見郭靂：《中國式影子銀行的風(fēng)險(xiǎn)溯源與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2018 年第3 期，第219 頁。這意味著，金融公益也受到了政府全面的看護(hù)。

私人執(zhí)行是指由個(gè)人或企業(yè)調(diào)查違法行為并對違法行為提起訴訟。如果案件成功解決，法律的私人執(zhí)行者有權(quán)保留所有案件收益。在我國，金融法的私人執(zhí)行主要通過私主體提起民事訴訟的方式進(jìn)行，由于金融公益中的集合性公益本質(zhì)是私人利益的集合，其通常也可以通過私人執(zhí)行得到保護(hù)。目前我國的一些私人訴訟改革制度也致力于緩解集合性金融公益保護(hù)的集體行動(dòng)困境。例如，我國《證券法》在2019 年修訂時(shí)設(shè)置的“特別代表人訴訟制度”創(chuàng)新性地設(shè)置了“默示加入、明示退出”的訴訟加入機(jī)制。〔62〕《證券法》第95 條第3 款規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受50 名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。該制度的主導(dǎo)人是投資者服務(wù)機(jī)構(gòu)，因此極大地降低了集體行動(dòng)的成本，有效地破除了證券市場投資者面臨的集體行動(dòng)困境。默示即可加入集團(tuán)，意味著集團(tuán)成員維權(quán)并不需要任何成本，這進(jìn)一步改善了集體行動(dòng)困境。再如，2016 年最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流、優(yōu)化司法資源配置的若干意見》中規(guī)定的示范訴訟機(jī)制，被主要應(yīng)用于解決金融領(lǐng)域的群體性糾紛。〔63〕各地方法院出臺(tái)的示范訴訟業(yè)務(wù)文件適用范圍均包含群體性金融糾紛，如上海高級人民法院出臺(tái)了《上海市高級人民法院關(guān)于群體性金融糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》、上海金融法院出臺(tái)了《上海金融法院關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》、佛山市中級人民法院出臺(tái)了《關(guān)于建立涉眾型金融商事糾紛示范判決機(jī)制的工作指引（試行）》等。該制度適用于訴訟標(biāo)的為同一種類且一方當(dāng)事人眾多的案件，法院對糾紛中具有代表性的案件進(jìn)行裁判。示范判決生效后，已經(jīng)為示范判決認(rèn)定了共通事實(shí)，平行案件的當(dāng)事人無需另行舉證，共通的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，平行案件原告也可主張直接適用，具體的適用程序也可大大簡化。簡言之，示范判決可成為平行案件當(dāng)事人的“便車”，有效降低了平行案件的訴訟成本。

可見，無論是金融法的公共執(zhí)行還是私人執(zhí)行，只要可以順利啟動(dòng)，都相較金融檢察公益訴訟存在優(yōu)勢。公共執(zhí)行手段相較于檢察院更加積極、靈活、富有效率；而私人執(zhí)行，只要可以有效解決動(dòng)機(jī)問題，即集合性公益維護(hù)的集體行動(dòng)困境，當(dāng)事人作為本人維護(hù)自身利益，也可以避免檢察院作為代理人“代位執(zhí)法”帶來的代理成本問題。因此，檢察院即便發(fā)現(xiàn)案件線索也可以優(yōu)先考慮移送監(jiān)管機(jī)構(gòu)處理，或者建議支持相關(guān)利益主體提起私人訴訟。

2.其他監(jiān)督機(jī)制優(yōu)先適用

理論上，檢察公益訴訟制度發(fā)揮的是檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督功能。〔64〕參見張陳果：《恢復(fù)性司法：檢察機(jī)關(guān)提起的個(gè)人信息保護(hù)公益訴訟》，載《清華法學(xué)》2023 年第2 期，第49 頁。從機(jī)制上看，檢察公益訴訟不是對行政違法的一般監(jiān)督，而是針對具體行政行為的監(jiān)督。行政內(nèi)部的監(jiān)督和國家監(jiān)察可以起到相同作用，且往往更具優(yōu)勢。

當(dāng)案涉事項(xiàng)屬于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)管轄范圍，行政機(jī)關(guān)可通過內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制由上級督促下級執(zhí)法解決。行政體制的本質(zhì)為科層制，上級對下級有絕對的權(quán)限，上級行政機(jī)關(guān)可以對下級行政機(jī)關(guān)的一切行為進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)，行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部也可能專門設(shè)置有行政檢察職權(quán)的監(jiān)督主體。與金融檢察行政公益訴訟相比，行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督所具有的專業(yè)優(yōu)勢在對金融監(jiān)管的監(jiān)督中極為明顯，其對行政行為的監(jiān)督縱深程度也深于金融檢察行政公益訴訟——內(nèi)部監(jiān)督不僅可以審查行政行為的合法性，還可以審查行政行為的合理性，加上這種監(jiān)督來自行政體制內(nèi)部，不僅程序簡單，而且迅速，因此來自行政體系內(nèi)部的監(jiān)督比金融檢察行政訴訟更有能力監(jiān)督行政行為。國家監(jiān)察程序則是通過調(diào)查特定公職人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。監(jiān)察委員會(huì)通過“從人到事，以事找人”監(jiān)督行政行為的方式雖然迂回間接，但是其對公職人員進(jìn)行的事全訪問、無死角的監(jiān)督，有時(shí)在力度上要強(qiáng)于檢察公益訴訟的監(jiān)督。〔65〕參見余凌云：《行政公益訴訟訴前檢察建議的基本構(gòu)造》，載《行政法學(xué)研究》2023 年第 5 期，第88 頁。

因此，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件線索，可以優(yōu)先考慮移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)或者國家監(jiān)察機(jī)關(guān)處理。若其他的監(jiān)督機(jī)制難以發(fā)揮作用時(shí)，則為檢察公益訴訟的適用提供了空間。如上下級行政機(jī)關(guān)之間的層級監(jiān)察可能因其處于同一系統(tǒng)、同一立場而缺乏客觀性與公正性，而源于行政系統(tǒng)內(nèi)部檢察主體的監(jiān)督還可能在組織上或財(cái)源上缺乏必要的獨(dú)立性，〔66〕參見崔建科：《論行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》2014 年第4 期，第145 頁。導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制失效；或者行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的行為為組織行為而非個(gè)人違法亂紀(jì)行為，導(dǎo)致國家監(jiān)察程序無啟動(dòng)依據(jù)時(shí)。〔67〕參見余凌云：《行政公益訴訟訴前檢察建議的基本構(gòu)造》，載《行政法學(xué)研究》2023 年第 5 期，第88 頁。

3.金融檢察公益訴訟制度的內(nèi)部適用順序

金融檢察公益訴訟中的不同程序的制度成本并不相同，如其他的替代性程序失效，確需適用金融檢察公益訴訟程序，也應(yīng)當(dāng)在功能可相互替代的程序中優(yōu)先適用制度成本較低的程序。金融檢察公益訴訟的民事公益訴訟路徑和行政公益訴訟路徑在功能上有所區(qū)分，但仍然存在二者均能適用的重疊場景。

整體而言，金融檢察公益訴訟的行政公益訴訟路徑適用范圍廣于民事公益訴訟路徑：行政公益訴訟路徑可用于解決純粹性金融公益與集合性金融公益受到的侵害與威脅，而民事公益訴訟路徑只適用于集合性金融公益受損，且侵權(quán)方為金融市場主體的場合。如果市場主體對集合性金融公益的損害已經(jīng)發(fā)生，需要尋求損害賠償，民事公益訴訟路徑是唯一適配的路徑，行政公益訴訟路徑不能達(dá)成所需救濟(jì)。但是，如果只需要市場主體停止侵害、恢復(fù)原狀等單方面行為即可維護(hù)金融公益，則通過民事公益訴訟路徑與行政公益訴訟路徑均可實(shí)現(xiàn)。如前所述，行政公益訴訟路徑的制度成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事公益訴訟路徑，此時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政公益訴訟路徑。

在金融檢察公益訴訟行政公益訴訟路徑內(nèi)部，訴前程序與行政訴訟程序在制度功能上也完全重合，均為通過督促監(jiān)管機(jī)構(gòu)履職維護(hù)金融公益。其中訴前程序的制度成本最低，也是目前檢察公益訴訟實(shí)踐中使用最為頻繁的程序。〔68〕有學(xué)者通過在檢察院線上系統(tǒng)的檢索發(fā)現(xiàn)，截至2019 年10 月底，訴前程序案件占立案案件的79%，2017 年和2018 年這個(gè)比例更高，2017 年下半年，訴前程序案件占到立案案件的90%，2018 年全年，訴前程序案件占到立案案件的91%。參見劉藝：《我國檢察公益訴訟制度的發(fā)展態(tài)勢與制度完善》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第4 期，第177 頁。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》也確認(rèn)了在行政公益訴訟路徑內(nèi)部，訴前程序的優(yōu)先順位：當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，可以向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。如果檢察機(jī)關(guān)通過訴前程序向行政機(jī)關(guān)提出建議，行政機(jī)關(guān)依舊不履行職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)可以向法院提起訴訟，進(jìn)一步督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。

四、結(jié)語

隨著金融活動(dòng)公益性的日益凸顯，將檢察公益訴訟拓展至金融領(lǐng)域可以促進(jìn)對金融公益的保護(hù)，解決金融公益保護(hù)中的困境。但是，在推進(jìn)金融公益檢察訴訟的過程中，我們確定金融檢察公益訴訟適用領(lǐng)域時(shí)需要注重司法成本與檢察效能：一方面，需要考慮金融檢察公益訴訟在哪些領(lǐng)域可以起到較為顯著的作用；另一方面，需要恪守檢察公益訴訟的法律監(jiān)督職能，約束金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)而非替代金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)維護(hù)金融公益。從金融檢察公益訴訟自身的制度功效來看，金融檢察公益訴訟的民事公益訴訟路徑可介入的空間較為有限。因其本質(zhì)是模擬私人訴權(quán)，金融公益保護(hù)困境中的產(chǎn)權(quán)人缺位困境均缺乏私權(quán)救濟(jì)途徑，民事公益訴訟路徑無用武之地，只適宜在集體行動(dòng)困境的解決上“代為執(zhí)法”。而行政訴訟路徑以監(jiān)督監(jiān)管機(jī)構(gòu)履職的方式間接保護(hù)金融公益。鑒于我國目前的金融監(jiān)管對金融業(yè)形成了全行業(yè)的覆蓋，〔69〕See Guo Li, Xia Daile, Rethinking State Control Over the PRC Financial System: The Black Box of Proactive Intervention, in Emilios Avgouleas, David C.Donald ed., The Political Economy of Financial Regulation, Cambridge University Press, 2019, p.423-427.行政訴訟路徑也因此對產(chǎn)權(quán)人缺位困境和集體行動(dòng)困境的解決都可以發(fā)揮較為顯著的作用。

考慮到金融行業(yè)的專業(yè)性與檢察公益訴訟的制度成本，金融檢察公益訴訟并非在任何其可以發(fā)揮作用的案件中都應(yīng)當(dāng)選擇介入。為確保行政分支與檢察分支的有效運(yùn)作，需明確行政機(jī)構(gòu)金融公益一線保護(hù)者的地位，而檢察院應(yīng)堅(jiān)守其法律監(jiān)督定位，確保行政機(jī)構(gòu)對金融公益的維護(hù)并在迫不得已時(shí)擔(dān)當(dāng)“替補(bǔ)隊(duì)員”。〔70〕參見鞏固：《環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思》，載《法學(xué)研究》2019 年第3 期，第132 頁。具體而言，在面臨具體案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)需考察啟動(dòng)金融檢察公益訴訟程序的必要性，只有在金融公益一線保護(hù)失靈時(shí)才應(yīng)啟用與金融公益所受威脅相匹配的檢察公益訴訟程序。并且在具體的實(shí)用程序上也應(yīng)當(dāng)遵從謙抑性原則，確保其作為金融公益救濟(jì)的最后手段存在。如確需適用金融檢察公益訴訟程序，也應(yīng)在功能可相互替代的程序中優(yōu)先適用制度成本較低較為緩和的程序。