鑒定意見審查認證規則及配套機制的優化

●陳邦達

【內容提要】 我國立法確立的鑒定意見審查認證規則存在一定的疏漏，具體表現為鑒定管理權割據造成審查認證標準不統一、鑒定啟動權壟斷造成鑒定審查認證缺乏平衡性、“四類外”鑒定管理缺位加劇審查認證難度、鑒定意見可采性規則薄弱造成認證流于形式。專家咨詢制度、鑒定人與有專門知識的人出庭制度、司法鑒定標準化建設等改革成效不彰，加劇了審查認證的難度。完善鑒定意見審查認證規則，應轉變盲目崇信司法鑒定的理念，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，破除專門性證據限于鑒定意見的認知局限。要從關聯性、可靠性、合法性的角度優化審查認證規則，確立鑒定意見關聯性規則，鑒定原理和方法的可靠性規則，檢材的真實性、準確性和可靠性規則，鑒定主體資質適格性規則和鑒定意見排除規則。完善專家咨詢制度，適度改變公權力壟斷鑒定局面，加強司法鑒定標準化建設。

隨著科學技術在訴訟中的運用，鑒定意見在輔助司法人員明察秋毫的同時，也給審判人員提出挑戰。鑒定意見涉及的專業知識超出普通人的常識，其審查認定一直是證據科學理論和實務的難點。鑒定意見的特殊性決定了其審查認定在遵循一般證據基本原理的同時，又必須尊重科學規律。由于人們對司法鑒定的認識存在差異，鑒定意見審查認定較為薄弱，專家咨詢制度、鑒定人和有專門知識的人出庭制度、司法鑒定標準化等綜合配套機制不健全，法官在對鑒定意見的審查認定過程中，幾乎對它們基本照單全收。一旦鑒定意見被賦予較高的證明力，鑒定人出庭就會流于形式，庭審質證淪為“紙證”，庭審認定走過場，以致于有錯誤的鑒定意見誤導法官認定案件事實。呼格吉勒圖案、張玉環案、張志超案等錯案曝出鑒定意見審查認定的差錯。既往相關研究成果主要集中在：一是研究鑒定意見可采性的基礎原理。〔1〕例如，何家弘主編：《刑事訴訟中科學證據的審查規則與采信標準》，中國人民公安大學出版社2014 年版，第1-18 頁；陳瑞華：《鑒定意見的審查判斷問題》，載《中國司法鑒定》2011 年第5 期，第1-6 頁；汪建成：《司法鑒定基礎理論研究》，載《法學家》2009年第4 期，第1-27 頁，等等。二是研究域外的科學證據可采性標準，歸納洋為中用的經驗。〔2〕例如，王進喜編譯：《證據科學讀本》，中國政法大學出版社2015 年版，第1-20 頁；張南寧：《科學證據可采性標準的認識論反思與重構》，載《法學研究》2010 年第1 期，第18-34 頁，等等。三是研究鑒定意見審查認定的程序制度。〔3〕例如，胡銘：《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載《法學研究》2014 年第4 期，第190-208 頁；陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，載《法學研究》2020 年第2 期，第89-107 頁，等等。較少將審查認證與司法鑒定管理體制改革結合予以系統性關注。有鑒于此，研究如何系統性優化鑒定意見審查認證活動具有重要現實意義。本文結合代表性案例，針對鑒定管理體制改革、刑事訴訟中鑒定意見的可采性規則等展開分析。

一、鑒定意見審查認證規則的疏漏

鑒定意見的審查認證是一項系統性工作，其中司法鑒定管理居上游環節，審查認證規則處下游環節。近年來，我國司法鑒定管理體制改革存在的問題制約了鑒定意見審查認證活動，突出表現在以下方面。

（一）鑒定管理權割據造成審查認證標準不統一

我國司法鑒定管理除了司法行政部門登記管理之外，還存在公安、檢察機關的管理，統一司法鑒定管理格局被割裂。公安、檢察機關從部門利益出發對法律規定進行擴張解釋，造成統一司法鑒定管理體制的目標被擱置。從《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的立法背景分析，它希望扭轉司法鑒定領域多頭管理、重復鑒定的局面，確立了司法行政部門對鑒定主體登記管理的職能，同時取消法院內設鑒定機構，并限制偵查、檢察機關內設鑒定機構接受委托鑒定的業務范圍。但在執行中這些規定變樣走形。例如，公安、檢察機關內設鑒定機構繞開了司法行政部門的登記管理，并對鑒定委托范圍進行擴大。一些地方偵查機關內設鑒定機構面向社會開展有償服務，有的偵查機關在縣醫院門診按比例提成鑒定費。有些地方法院在司法行政機關公布的鑒定名冊之外制定鑒定機構名單，直接或間接管理司法鑒定。這些行為架空了全國人大常委會《決定》有關規定。偵查機關內設鑒定機構在鑒定主體的準入資質、鑒定標準、鑒定程序方面與司法行政部門登記管理的鑒定機構不盡相同，造成鑒定意見審查認證的標準無法統一，加劇審查難度。法律和解釋制定機關對司法鑒定本質屬性的認識、制定規則的立場有所不同，造成有些規定不協調，甚至矛盾。例如，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第24 條規定鑒定機構與鑒定人不具備法定資格和條件的，鑒定意見不能作為定案的根據。但由于具備法定資格的鑒定機構也無法窮盡所有鑒定類型，實踐中經常遇到“四類外”專門性問題找不到合適的鑒定機構，因此，2012 年“刑事訴訟法解釋”第87條規定對案件中專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，檢驗報告可作為定罪量刑的參考，這實際上是最高法院以司法解釋的形式拓寬法院認定專門性問題的途徑，〔4〕參見易延友：《證據法學：原則 規則 案例》，法律出版社2020 年版，第270 頁。但卻突破了法定證據的分類，并造成定罪量刑參考與證據之間的模糊，如涉及物價鑒定多由發改委出具檢驗報告，顯然不是鑒定機構出具的，不屬于鑒定意見，卻可以作為定案的參考。2021 年“刑事訴訟法解釋”第100 條修改為因無鑒定機構，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據使用。由“定罪量刑的參考”更改為“作為證據使用”，體現立法明確此類材料具有證據屬性的態度。但這一條款也有問題，第二款規定這類報告的審查適用鑒定意見的有關規定，又表明它在性質上是“準鑒定意見”，而不是鑒定意見本身。

（二）鑒定啟動權壟斷造成鑒定審查認證缺乏平衡性

職權主義下鑒定權壟斷的格局，造成控辯雙方通過司法鑒定發現真相的手段缺乏平衡性。職權主義訴訟構造之下，刑事訴訟中鑒定啟動權由公檢法機關主導，并且公安、檢察機關系統內設立有司法鑒定機構，正如熊秋紅教授所言，我國的司法鑒定具有官方主導色彩，〔5〕參見熊秋紅：《我國司法鑒定體制之重構》，載《法商研究》2004 年第3 期，第35 頁。這種制度設計之下，被告人無法自行委托司法鑒定，只能向公安司法機關申請重新鑒定，無法在訴訟中啟動司法鑒定提供鑒定意見。這種做法帶來的弊病就是司法鑒定審查認證缺乏平衡性。好比在民事訴訟中，如果只有原告有權委托司法鑒定，而被告沒有對等權利，就會造成雙方在舉證、質證上不平等，就容易造成法官審查認證鑒定意見偏聽則暗。部分有權機關還會濫用鑒定啟動權，對沒有必要進行司法鑒定委托鑒定，隨意啟動司法鑒定以規避偵查羈押期限、變相延長辦案期限。另一方面，有些機關又拒絕當事人申請啟動司法鑒定的合理訴求，削弱司法鑒定的公信力。刑訴法設立有專門知識的人參與庭審制度（學界又稱之“專家輔助人制度”），讓專門性證據由公權力機關壟斷的格局正在面臨瓦解，專家輔助人呈現向專家證人轉變的趨勢。但目前這類主體還無權接觸檢材、做鑒定，其地位、權利難以等同鑒定人，其定位存在鑒定人、辯護人、證人等理論爭議，造成相關制度的適用存在實踐困境。

有些規定缺乏健全的配套制度，造成其適用存在困境。例如，由于有專門知識的人的職能定位不清，立法規定這類人員可以就鑒定意見提出意見，但卻不能對檢驗報告等其他技術性證據提出意見，這豈不造成鑒定意見質證對象的不周延。另外，有專門知識的人的意見既然可作為法官審查認證鑒定意見的依據，又為何不屬于證據？實際上，如果將鑒定意見作為主證，那么有專門知識的人的意見就是輔助證據。有專門知識的人無法和鑒定人平起平坐地獲取檢材、實施鑒定、不承擔偽證罪責，獲得報酬還高于鑒定人，如何保證其意見的可靠性？實踐中只要法官不愿采納這類人員的意見，上述任何一條就成為拒絕采信的堂而皇之的理由。

（三）“四類外”鑒定管理缺位加劇審查認證難度

目前納入司法行政管理的鑒定種類只限于四大類，其他類鑒定還不能歸入司法行政管理。四大類鑒定不能完全適應訴訟制度和審判中心改革的要求，不能完全滿足司法活動日益復雜化、專業化對鑒定提出的要求。全國人大常委會《決定》規定“四類外”司法鑒定由司法部商“兩高”解決，至今，只涉及環境損害鑒定納入登記管理。而像司法會計、知識產權、價格估算等至今不屬于“四大類”司法鑒定范疇。全國人大常委會認為不能由司法行政部門來管理“四類外”鑒定，應當由各自所屬的行業主管部門來管理，例如知識產權局、財政局等。“四大類”外的鑒定事項由國務院司法行政部門商“兩高”解決，處于司法行政管理的真空，一旦在訴訟中產生爭議，當事人的投訴在司法行政部門面前不屬于其受理范圍，申請重新鑒定又不容易獲得司法機關批準。在上海市出臺司法鑒定管理條例時，一度試圖將“四類外”鑒定納入司法行政部門管理的范圍，但因與上位法規定抵觸而打消這一想法。〔6〕2019 年上海市人大常委會專門就此問題向全國人大常委會咨詢，后者回復稱《關于司法鑒定管理問題的決定》并沒有賦予司法行政部門對“四類外”鑒定機構登記管理職權，它們本身存在管理部門，例如，物價鑒定歸口發改委價格主管部門、工程質量鑒定歸口住建部。因此，地方性法規如將“四類外”鑒定機構或者鑒定人納入司法鑒定登記管理與上位法相悖。對“四類外”的鑒定司法行政機關無權管，不利于司法鑒定管理與使用相銜接的奏效，也不利于司法鑒定的審查認證。

從理論上來說，司法鑒定涉及的鑒定對象、鑒定內容可涵蓋人類社會各類專門學科、技術，只要訴訟中涉及到某類專門性技術問題，都有可能借助于司法鑒定來協助訴訟各方查明事實。但從我國現行法律規定來說，納入國家統一管理的司法鑒定類別主要是四大類，即法醫類、物證類、聲像資料、環境損害鑒定。上述分類是出于實踐中的慣例，并未遵循嚴格的分類學標準，其中既有以學科作為分類的標準，又有以鑒定對象作為分類的標準。從對司法鑒定分類和管理現狀的歸納，說明我國司法鑒定領域不同學科、不同鑒定對象所涉及的鑒定技術之間在發展成熟度、認知接受度、需求緊缺性方面存在著較大的差異。作為指導司法鑒定意見證據審查認證的重要指導性文件，也需要一個簡單、明確、具有操作性的司法鑒定分類標準，來清晰界定不同類型司法鑒定意見。研制出一份科學、合理的司法鑒定意見分類表，是建立司法鑒定意見可采性體系的基礎性工作。

（四）可采性規則薄弱造成審查認證流于形式

我國鑒定可采性規則不完整，建構中國自主的證據可采性知識體系尤為緊迫。我國實行全部案卷移送主義，法官在庭前已接觸鑒定意見等證據材料，實踐忽視證據可采性問題，強調證明力的問題，〔7〕參見張軍主編：《刑事證據規則的理解與適用》，法律出版社2010 年版，第50 頁。鑒定意見可采性規則的不完整，側重鑒定意見的形式要件審查，忽視鑒定意見可靠性的實質要件審查。因此，司法解釋確立的審查規則并沒有把關聯性、可靠性放在法官審查此類證據的重要位置。在這種背景下，法官對鑒定意見的審查認定通常默認國家級鑒定機構的鑒定意見更權威、最后一次鑒定結果具有終局性等，科層制的管理理念被不當推及法庭科學領域。在傳統觀念中，鑒定意見被認為是借助科學技術手段發現真相的奧秘，以證據之王的美譽被賦予較高的證明力。大部分法官認為鑒定意見依據自然科學原理形成，具有較高的客觀性，直接采納的情況居多，甚至把它作為確鑿的證據去印證其他證據的真偽。法官對國家級司法鑒定機構、法院編制名冊內鑒定機構相對信賴，加劇鑒定意見庭審質證的虛化。

有些規定的操作性、合理性與邏輯性還存在較大的不足。例如，司法解釋規定當送檢材料、樣本來源不明或者因污染不具備鑒定條件的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定意見檢材的真實性成為鑒定意見作為定案根據的基本前提，這明顯是我國證據制度的重大變化，表明立法已經獲得一種新的理論認識，即“實物證據的鑒真是司法鑒定程序啟動的前提和基礎”。〔8〕陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011 年第5 期，第139 頁。但由于刑事訴訟法在偵查程序中對涉案物品的提取、保存、送檢缺乏一套完整的“保管鏈條”取證規則，到了法庭上法官也難以判斷是否鑒定樣本被調包、污染，很難做到鑒定意見不得作為定案的根據。另外，受證據基本屬性“三性說”理論的影響，“刑事訴訟法解釋”從合法性、真實性、關聯性對鑒定意見審查做出規定，將關聯性列為第八項。其實，關聯性才是證據在邏輯上的本質屬性，無關聯即不可采，對前七項的審查便是徒勞。〔9〕參見張保生、董帥：《中國刑事專家輔助人向專家證人的角色轉變》，載《法學研究》2020 年第3 期，第172 頁。其背后反映我們對司法鑒定本質屬性和司法證明的認識忽視了關聯性是可采性的前提這一證據法理。此外，司法解釋既然允許將測謊鑒定用來幫助審查、判斷證據，卻又不能把它作為證據使用，存在違反證據法理與邏輯之嫌。

二、優化鑒定意見審查認證規則應遵循的理念

（一）轉變盲目崇信司法鑒定的舊理念

優化鑒定意見審查認證規則，需轉變盲目崇信司法鑒定的舊理念，樹立將司法鑒定降下神壇的新理念。1979 年、1996 年刑訴法將鑒定意見表述為鑒定結論，在司法實踐中存在盲目崇信司法鑒定的現象，將司法鑒定視為可靠的證據代替法官認定事實的復雜過程，“以鑒代審”的問題突出，原因在于我們沒有認清鑒定意見的主觀本質屬性。“對鑒定活動的本質屬性存在認識偏差，混淆了鑒定意見與事實裁判的相互關系。”〔10〕陳光中、呂澤華：《我國刑事司法鑒定制度的新發展與新展望》，載《中國司法鑒定》2012 年第2 期，第2 頁。事實認定權不應由鑒定人越俎代庖，法庭才是事實裁決者。由于鑒定意見本身的專業性極強，而相關的審查認證規則尚不健全，導致法官在無法理解鑒定意見原理和方法的情況下，選擇“以鑒代審”規避責任。錨定效應的心理學理論認為，人們面對不確定的信息時，往往會選擇自己認為可靠的信息作為參照物。〔11〕參見［荷］威廉·A·瓦格納、彼得·J·范科本、漢斯·F.M.克羅伯格：《錨定敘事理論——刑事證據心理學》，盧俐利譯，中國政法大學出版社2019 年版，第219 頁。然而，錨定在專家權威可信度基礎上的鑒定意見未必可靠，權威本身不足以構成安全的錨點。錨定鑒定專家，一旦鑒定意見出錯，事實認定必然跟著錯。

2012 年刑訴法與《關于司法鑒定管理問題的決定》表述相統一，將“鑒定結論”改稱“鑒定意見”，表明司法鑒定活動有別于事實的審查認定活動，鑒定人僅僅為法官認定案件裁判提供證據，但不能僭越法官對事實和證據的審查認定。同時強化鑒定人出庭作證，確立有專門知識的人參與庭審對鑒定意見提出意見的制度，輔助法官審查認定鑒定意見，實現兼聽則明。特別是根據司法解釋的規定，當事人聘請的有專門知識的人不僅可以參與庭審質證，而且可以對案件中的專門性問題提出意見。〔12〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第26 條規定。這標志著刑事訴訟中“公權力壟斷專業問題判斷的傳統格局在司法鑒定體制改革中正在逐步瓦解”，〔13〕參見吳洪淇：《刑事訴訟中的專家輔助人：制度變革與優化路徑》，載《中國刑事法雜志》2018 年第5 期，第73 頁。體現了對司法鑒定盲目崇信的理念慣性在冤假錯案的血淚教訓中逐步引起有識之士的反思。

（二）樹立法官是鑒定意見看門人的理念

法官是鑒定意見看門人的理念是庭審對證據實質性審查的需要。法庭科學的運用對審判活動提出根本性的挑戰。用于審查判斷普通證據可靠性的傳統方法難以勝任審查鑒定意見的需要，尤其當面對沖突的鑒定意見時，法官更無所適從。據有關統計，鑒定意見平均采信率高達95%，〔14〕參見李松、黃潔：《5 年10 萬份鑒定意見逾95%被采信》，載《法制日報》2010 年9 月30 日，第2 版。但另一事實卻是部分冤案因鑒定意見的錯誤造成錯判。〔15〕參見陳永生：《我國刑事誤判問題透視——以20 起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，載《中國法學》2007 年第3 期，第53 頁。法官對鑒定意見基本全盤接受，弊端顯而易見，一旦鑒定意見出錯，事實判斷就會跟著錯。審判中心改革語境下必須改變庭審虛化的現象，實現庭審實質化，就必須通過質證加強鑒定意見等證據的審查認證，進而查明案情，防止冤假錯案，提高司法鑒定公信力。法官是鑒定意見審查認證的看門人，也是由證據認證的主體理論所決定。認證是事實裁決者對庭審中經過質證的證據進行審查判斷，依據經驗常識、邏輯法則和法律規則確定其相關性、可采性、證明力和可信性等屬性，據以認定事實的活動。認證的主體是法官或陪審員，而不是科學家，鑒定人只能就案件的專門性問題進行主觀判斷，但對案件事實的認定則由法官依據證據裁判原則做出，鑒定人不得篡奪法官事實認定的權力，這與審判在政治上的正當性要求一致。易言之，審判是法官依據法律、證據進行的司法裁判，而不是鑒定人根據科學原理進行的科學裁判。

讓法官做好鑒定意見看門人的職責須做到二點：一是加強法官理解鑒定意見的能力。訴訟中經常涉及法官所不熟悉的專門知識，由法官來判斷鑒定意見是否可靠，就必須讓鑒定人輔助法官理解專業知識。羅納德·艾倫將審查認定專家證言的理念歸納為遵從模式、教育模式和對抗模式。〔16〕See Allen, Swift, Schwartz, etal., An Analytical Approach to Evidence: Text, Problems and Cases, Sixth Edition, Wolters Kluwer, 2016, p.772-773.其中，教育模式本質就要法官提高理解科學證據的能力，做好科學證據守門人的職責。所以，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，進一步要求法官通過駕馭庭審質證，提高辨別鑒定意見可靠性的能力。二是堅持開庭審查，讓鑒定人或專家輔助人出庭，而不是書面審查。法官出于庭審效率的因素考慮，往往限制通知鑒定人出庭的情形。許多法官認為鑒定人出庭對幫助法官采信鑒定意見的作用較大。但法官對鑒定人出庭喜憂參半，希望鑒定人出庭釋疑，又擔憂造成庭審冗長、訴訟拖沓，在案多人少的矛盾下法官更愿意選擇書面審查的方式。此外，重新鑒定、庭外咨詢專家成為鑒定人出庭的替代措施。〔17〕參見胡銘：《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載《法學研究》2014 年，第200 頁。強調法官對鑒定意見的理解，質證會圍繞著它是否真實可靠的實質性問題展開，例如日本要求鑒定人在庭審中用口頭或書面的形式報告鑒定結果，不僅被要求陳述準確記載的形式，而且必須對鑒定的內容接受實質性詢問，因此，法院和當事人要努力理解鑒定的內容。〔18〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，張凌譯，中國人民大學出版社2005 年版，第95 頁。

（三）破除專門性證據限于鑒定意見的認知局限

我國刑訴法確立的法定證據分類中，鑒定意見專門指具備法定資格的專家或機構出具的書面意見，而非鑒定專家出具的書面、口頭意見不是鑒定意見，不屬于法定證據類型。這種證據分類具有歷史的原因，即新中國法律受前蘇聯法律影響較大，在證據分類上形成與前蘇聯基本相似但有所區別的分類方式。在職權主義訴訟構造下，刑事司法中指派、聘請司法鑒定被認為是公安司法機關享有的職權，不是當事人可任意支配的證據方法，所以當事人私下聘請專家提供的意見不被法庭認可。將專門性證據限于鑒定意見的做法嚴重脫離審判實踐需求，造成訴訟中大量的專門性問題因為找不到鑒定機構而不能將專家意見作為定案依據。這樣一來，在采取封閉式的證據分類體系中，就會造成許多屬于專家意見，但又不是鑒定意見的證據材料無法獲得法定證據資格。因此，2021 年“刑事訴訟法解釋”明確在無鑒定機構的情況下，有專門知識的人的意見可以作為證據。但囿于刑訴法還未改變封閉式證據分類的框架，這些規定存在牽強之處，例如，將有專門知識的人的意見、事故調查報告囊括于司法鑒定意見的章節，但實際上它們的概念和鑒定意見有所區別。

受這種觀念影響，我們在對司法鑒定的行政管理問題上，也將取得鑒定人、鑒定機構資質設定為自然人或法人從事司法鑒定活動的行業準入門檻。這固然是加強行政管理的手段，但畢竟訴訟中的專門性問題林林總總，司法行政管理只針對“四大類”鑒定，不能因為“四類外”鑒定主體沒有法定資質就排除其意見的證據資格。〔19〕參見李學軍：《訴訟中專門性問題的解決之道——兼論我國鑒定制度和法定證據形式的完善》，載《政法論壇》2020 年第6期，第46 頁。非鑒定專家的意見不被賦予證據資格，會造成辯方難以在訴訟中引入平衡性的專家證據，法官在專門性問題判斷上就失去一個兼聽則明的機會。

三、鑒定意見審查認證規則的系統性優化

優化鑒定意見的審查認證規則是避免錯誤鑒定意見成為定案依據的舉措，其核心是鑒定意見的關聯性、可靠性、合法性三大要素，可靠性則可借鑒法庭科學對“人機料法環測”這些影響質量要素的方法論，以此展開優化認證規則的邏輯體系。

（一）鑒定意見關聯性規則

鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的則不得作為定案的根據，對它的關聯性判斷要求法官具有一定的經驗和知識，特定情況下還有必要讓鑒定人解釋鑒定意見與待證事實之間的關系。英美證據法將關聯性作為可采性的前提，具有關聯性的證據才具有可采性，無關聯的證據不可采。關聯性的判斷通常不是由法律規定的，而要借助經驗、邏輯來判斷。證據的相關性可從證據與待證事實之間的關系、事件的通常進程、結合其他證據事實、增加或減少爭議事實存在或不存在的可能性等方面衡量。〔20〕參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2014 年版，第89-90 頁。特文寧認為，一個證據對要件事實的證明有無相關性，或者有多大的相關性，必須根據常識性概括作出判斷。經驗知識或常識在證據推論鏈條中的邏輯形式是概括，概括是必要且危險的。〔21〕參見［美］特倫斯·安德森、［美］戴維·舒姆、［英］威廉·特文寧：《證據分析》（第2 版），張保生等譯，中國人民大學出版社2012 年版，第346-379 頁。例如，指紋鑒定的相關性建立在“每個人的指紋獨一無二且終身不變”等經驗，但這些概括可能存在以偏概全的風險。可采性理論包含關聯性，可防止不相關的證據進入法庭，體現效率的價值。為避免法官誤將本身存在關聯的證據排除，英美證據法創設“附條件的相關性”理論暫時賦予證據可采性，留到后續庭審質證再行判斷。而大陸法系的證據法理論認為，“證據能力制度把沒有證據能力的證據排除在判斷對象之外，間接地保證自由心證的合理性。”〔22〕［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，法律出版社2019 年版，第448 頁。關聯性決定證明力的大小，是證明力評價的范疇，其作用在于要求法官在評價證據、形成心證時應遵循事物間的客觀聯系，以免不適當排除有助于查明案情的相關證據，或者不適當地采納不具有關聯性的證據，而錯誤地認定事實。〔23〕參見陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2019 年版，第144-145 頁。可見，英美將關聯性作為證據可采性的前提，無關聯性的證據不可采。而歐陸將關聯性作為證明力的決定因素，關聯性強弱決定證明力大小。

我國證據法理論對于關聯性在證據規則體系中的位置存在分歧。一般認為《刑事訴訟法》第50條規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”本身體現了證據包含關聯性的要素。〔24〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第105 頁。“刑事訴訟法解釋”規定“鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的”不得作為定案的根據，則是從消極條件規定了定案根據的前提。首先，鑒定意見必須具有關聯性，即與待證事實之間存在證明關系。普通證據的關聯性判斷是基于一般經驗，但由于鑒定意見涉及專門知識，其關聯性的判斷往往超乎人們的生活常識，涉及到自然科學領域的因果、邏輯關系判斷。鑒定意見的關聯性涉及專門知識，鑒定意見與待證事實之間的關聯性判斷是難點。實踐中不乏誤將本有關聯的鑒定意見當作無關聯予以排除的錯案，也有錯把無關聯、弱關聯的鑒定意見當作強關聯予以認定的冤案。前者如張氏叔侄案中從被害人指甲縫發現他人皮屑組織的DNA 鑒定意見被認為無關聯而排除，〔25〕參見王雪迎：《檢察官講述“張高平案”翻案過程》，載《中國青年報》2013 年4 月3 日，第7 版。后者如杜培武案的泥土鑒定認為有關聯性，其實泥土的同一性鑒定并無法證明杜培武實施殺人的事實。所以鑒定意見的關聯性判斷尤其重要。

訴訟證明過程中不能將證據單獨、孤立認定，一項看似與待證事實無關的證據，卻可能因其他證據介入改變關聯性。〔26〕參見齊樹潔主編：《英國證據法新論》，廈門大學出版社2011 年版，第67 頁。艾倫認為，沒有一個關于特定證據性事實是否與一個推論性事實相關的先驗規則，它完全取決于具體案件中事實認定者的知識范疇和當事人提供的證據。〔27〕參見［美］羅納德·J·艾倫：《艾倫教授論證據法（上）》，張保生等譯，中國人民大學出版社2014 年版，第125 頁。關聯性的判斷取決于事實認定者經驗法則的中間介質，通常這一中間介質包括知識庫、生活經驗。對鑒定意見的關聯性判斷，除一般經驗之外，還包括專門經驗。如果鑒定意見有無關聯的判斷涉及專門經驗，就有必要由鑒定人解釋，并分析關聯性的大小。

（二）鑒定原理和方法的可靠性規則

鑒定原理和方法的可靠性是鑒定意見可靠性的關鍵因素。鑒定意見的可靠性是可采性的前提條件，鑒定原理和方法的可靠性是其中最為核心的方面。當某一類鑒定原理、方法根據反復的科學實驗被認定為不可靠時，依據該原理、方法形成的鑒定意見即不具有可采性。例如，測謊鑒定方法還不夠成熟，鑒定結果出現反復，故不可靠，所以它不能作為證據使用。從域外實踐看，英國2020 年《刑事程序規則》第19.4 條規定專家意見的內容，其中包括法院需要判斷專家意見是否可靠才能決定是否作為證據。〔28〕參見英國2020 年《刑事程序規則》第19.4 條，https://www.legislation.gov.uk/uksi/2020/759/article/19.4/made#text%3Dexpert%20 evidence，2023 年2 月6 日訪問。美國多伯特規則實質上也包括科學證據方法可靠性的標準。

鑒定意見可靠性要求儀器設備或檢測技術的有效性。鑒定儀器設備或檢測技術必須能夠達到檢測的目的，否則就是無效的。因此，實驗室應對所有影響鑒定結果的儀器設備制定監控措施，以保證儀器設備在鑒定過程中的正常運行。例如，在臨床上視力表是測試臨床病人視力狀況的有效方法，但是在法醫學鑒定中，由于被檢測人可能存在偽裝視力障礙的故意，〔29〕參見朱廣友：《論司法鑒定意見的基本屬性》，載《中國司法鑒定》2008 年第4 期，第2-3 頁。因此該項檢測方法得出的鑒定意見是不可靠的。因此，儀器設備或檢測技術必須在鑒定標準體系中有所規范，它是影響鑒定結果可靠性的硬件因素。

鑒定標準是司法鑒定可靠性的質量保證，也是法官審查判斷鑒定方法可靠性的指針。鑒定意見標準亟須權威標準化組織研制。標準不統一會給鑒定意見的適用帶來困惑。以指紋鑒定為例，缺乏統一的指紋認定標準造成指紋鑒定意見可靠性判斷依據不足，鑒定人經驗性判斷難以衡量。缺乏統一的標準法庭難以確定其可靠性。近年來，我國不斷健全完善國家標準、行業標準和技術規范相銜接的鑒定標準體系，《司法鑒定行業標準體系》等20 項行業標準的頒布，提升了司法鑒定的規范性、科學性和可靠性。以電子數據鑒定為例，技術規范對電子數據存證平臺可采用區塊鏈技術、校驗技術、云計算和大數據技術等對電子數據的生成、收集、傳輸、存儲和展示作出規定。〔30〕參見《電子數據存證技術規范》第5.10 條。這樣既對規范鑒定活動起到指南作用，也為法官審查鑒定意見可靠性提供依據。

（三）檢材的真實性、準確性和可靠性規則

檢材是司法鑒定活動得以科學、客觀進行的物質條件。評價檢材等有形證據，有三個重要屬性必須加以考慮：真實性、準確性和可靠性。鑒定人用于分析的鑒定材料必須是來源于案發現場的檢材，滿足實施司法鑒定對檢材充分性、準確性的基本條件，才能保證鑒定意見的可靠性。《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和“刑事訴訟法解釋”均對鑒定意見的可采性提出檢材真實性、準確性和可靠性的要求。這提示法官對鑒定樣本真實性嚴格審查，從程序上倒逼取證、送檢過程保護檢材保管鏈條的完整性。實踐中出現過這樣的案例，雖然司法鑒定證實DNA 是被告人所留，但關鍵物證（沾有精斑的內褲）既未嚴格按照物證收集程序取證，也未制作照片并妥善保管，最終法院沒有采信該DNA 鑒定意見。〔31〕參見最高人民法院審判指導參考案例“王維喜強奸、侮辱尸體案”。

實現檢材等實物證據真實性的程序保障，必須通過建立嚴格的檢材提取、保管、移送程序確保檢材來源于案發現場，不存在替換、虛假或篡改。鑒真是實現這一功能的程序規則。確立檢材鑒真規則有其必要性，在許多國家訴訟或證據制度中普遍確立類似的規定。例如，《法國刑事訴訟法》規定：“在將尚未啟封的封存件送交鑒定人之前，預審法官或法院指定的司法官認為有必要時，進行清點，并在筆錄中逐一列明封存件的件數。”〔32〕《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006 年版，第165 頁。鑒定人有必要對封存物件進行清點之后在其報告中記載，這種做法既為防止證據滅失，也為保證檢材的真實性。美國《聯邦證據規則》第902（13）也規定電子數據鑒真的要求。在健全我國檢材等實物證據的鑒真規則時，應當注意英美的鑒真旨在舉證方向法庭出示證據時，必須證明它與待證事實之間存在關聯性，而中國的鑒真規則旨在保證實物證據的真實性。

目前鑒真規則在實踐中存在一些困境。首先，較多地依賴筆錄、勘驗等書面證據去印證檢材的來源真實性，而輕視對辦案人員出庭接受質證。這些筆錄本身是偵查人員對其提取實物證據的書面記載而已，因此記載的內容真實性難以分辨。〔33〕參見陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011 年第5 期，第139 頁。除非發現偵查取得的物證與筆錄記載的內容存在明顯的矛盾，〔34〕例如，杜培武案的筆錄中沒有記載泥土鑒定樣本的來源。又如，念斌案中檢材送檢時間與檢驗鑒定委托書記載的時間相矛盾。參見福建省高級人民法院（2012）閩刑終字第10 號刑事附帶民事判決書。否則法庭很難通過書面記載對實物證據的鑒真發揮實質性作用。其次，由于我國直接言詞原則尚未建立，影響了鑒真制度的有效實施，以往的司法解釋缺乏可操作性的規則。例如，法官很難對檢材的真實性和同一性進行有效鑒別。確立檢材鑒真規則必須落實可操作性。我國刑事涉案財物缺乏嚴格的保管規則。實務部門反映涉案物品移送保管不嚴。涉案物品管理存在薄弱環節。有專家指出，涉案物品在辦案機關大量積壓。〔35〕參見李玉華：《論獨立統一涉案財物管理中心的建立》，載《法制與社會發展》2016 年第3 期，第70 頁。辦案人員出于風險考慮對貴重物證不愿接管。因此，有必要暢通公檢法對涉案物品銜接機制，建立集中管理、統一處置、全流程節點監管體系。在鑒定委托環節有條件的情況下，對檢材備份保存、對提取過程錄像等保證保管鏈條的完整性，另外要禁止辦案人員在補正環節中對筆錄等書面記載的篡改，規范有關提取、保管、移送責任人員出庭作證，保護關鍵物證保管鏈條的完整性。

鑒定意見可靠性包括鑒定材料的充分準確和質量可靠。以指紋鑒定為例，一般經驗認為指紋是人類基因遺傳密碼的體現，每個人指紋不同且終生不變，所以長期以來都認為指紋鑒定是可靠的。但為什么許多冤假錯案發現指紋鑒定不可靠？由于指紋同一性判斷的主觀性大，即使是同一人的指印，也可能由于受力不同而產生變形，無法辨認是否同一。DNA 鑒定常被認為適合于嚴格證明的鑒定方法，但DNA 的收集、實驗室檢驗、解釋等方面存在樣本混合、替換或污染都可能導致誤讀。因此，嚴格參照有關鑒定標準收集到可靠的檢材，才可以保證鑒定意見的可靠性。

（四）鑒定主體資質適格性規則

鑒定主體資格適格性規則是鑒定意見的生成主體，即鑒定機構和鑒定人必須具有對某專門性問題發表意見的資格，這是保障鑒定機構和鑒定人適合從事司法鑒定活動的前提條件，也是確保鑒定意見可靠性的主體因素。同時，我們也要避免片面認為鑒定機構和鑒定人主體適格，其出具的鑒定意見質量便是可靠的。主體適格只是鑒定意見可靠的充分非必要條件。由于訴訟中涉及的專門性問題紛繁復雜，遠超過“四大類”的范疇，因此，對于鑒定主體的適格性問題，應當區分為“四大類”和“其他類”鑒定主體。司法行政部門要加強對應當實行登記管理的鑒定事項的管理，嚴格把握鑒定主體準入標準，健全淘汰機制。法院要根據審判工作需要，規范鑒定委托，規范鑒定質證程序，加強審查判斷鑒定意見的能力。二者要建立常態化的溝通協調機制，開展鑒定人名冊編制，加強鑒定人執業資格的信息共享。

某建筑工程是某市的地標建筑之一，建筑面積約為5.8萬m2，其中地上建筑面積4.7萬m2，地下建筑面積2.1萬m2。建筑主樓采用框架剪力墻結構，裙房和地下室采用框架結構。在本建筑施工項目建設之前，為了確保整個施工過程中的安全性，本工程成立施工項目管理部，并采取了一系列的措施，對整個項目的安全風險進行控制管理，確保整個項目的順利進行。

對于其他類鑒定的適格性問題，司法行政部門認為，雖然訴訟中涉及的專門性問題層出不窮，但是從現實的角度看，將所有的鑒定事項都納入統一管理體制不必要也不可能。〔36〕參見霍憲丹：《讓科技為正義說話——從建立到健全統一司法鑒定管理體制的改革探索與若干思考》，載《中國司法鑒定》2020 年第5 期，第21 頁。全國人大常委會也認同，如果辦案中需要對專門性問題進行鑒定，而登記范圍以內的鑒定機構、鑒定人不能進行鑒定的，可以由登記范圍以外的技術部門或人員進行鑒定。〔37〕參見《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定釋義》第2 條。所以《決定》沒有賦予司法行政部門對其他類鑒定登記管理的職權，而是采取授權機制。對其他類鑒定事項在訴訟需求和行政管理上的矛盾日趨強烈，〔38〕參見鄧甲明、劉少文：《深入推進司法鑒定管理體制改革創新發展》，載《中國司法》2015 年第7 期，第29 頁。司法行政管理主要通過商“兩高”納入統一管理體制。從滿足訴訟需求的角度看，相關行業的技術鑒定主管部門依法具有行業管理和指導職能，相關部門已建立職業準入辦法、職業資格制度和管理辦法，〔39〕參見霍憲丹：《司法鑒定管理概論》，法律出版社2014 年版，第20-21 頁。這些可為法官判斷其他類鑒定主體是否適格提供依據。不能對“四類外”的鑒定機構和鑒定人出具的鑒定報告因為主體沒有經過司法行政部門的登記管理、沒有鑒定資質就排除其證據資格。

根據司法解釋，有專門知識的人還可以對案件中的專門性問題提出意見，〔40〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第27 條。專家新的職能出現，需要從實務的角度上對專家資格進行明確。非鑒定專家的資質不明，“四類外”的鑒定主體資格缺乏鑒定人的資質證書，也不存在專家名冊。因此在鑒定人、檢驗人、有專門知識的人多元化尚未整合的情況下，應當賦予法官庭上審查專家主體資格的裁量權。應當更新理念，特別是針對“四類外”的鑒定意見依據主體適格規則審查時，應當摒除根據專家有無司法鑒定主體資質證書判斷其意見有無證據資格的簡單粗暴方法，針對專家意見證明力的核心展開審查判斷，不以“帽”取人。〔41〕參見李學軍：《訴訟中專門性問題的解決之道——兼論我國鑒定制度和法定證據形式的完善》，載《政法論壇》2020 年第6期，第53 頁。鑒定機構能力和規范程度，例如是否通過實驗室認可或資質認定，是否參加能力驗證及其結果是否滿意，行政質量檢查結果如何。需要司法鑒定管理與使用銜接機制的信息溝通。此外，既往鑒定意見的采信情況和鑒定人的職業操守也是法院應考慮的內容。

（五）鑒定意見排除規則

排除規則主要是從消極的角度規定鑒定意見的證據資格。我國證據制度主要借鑒了大陸法系的證據法理論，以證據能力、證明力為證據屬性的理論得到我國證據制度立法的肯定。德國法關于證據能力的理論，主要按程序禁止與證據禁止的法理加以限定。前者是證據搜集與調查的程序性條件；后者是關于證據資料可否用以認定事實的條件，以直接審理主義為其基本。〔42〕參見陳樸生：《刑事證據法》，三民書局1992 年版，第178 頁。

排除規則旨在維持證據在法律上的資格。鑒定意見排除規則通常包括違反鑒定啟動程序、回避制度及其他嚴重違反程序規定的情形。一是鑒定啟動程序違法。由于刑事訴訟法賦予公檢法機關依法享有鑒定的啟動權，當事人無權啟動司法鑒定，這種鑒定啟動程序存在控辯力量明顯失衡，辯方參與權利過小等弊端，亟待通過改革賦予辯方向法院申請啟動鑒定的權利，而不僅僅是申請重新鑒定或補充鑒定的權利。〔43〕參見樊崇義、陳永生：《我國刑事鑒定制度改革與完善》，載《中國刑事法雜志》2000 年第8 期，第6 頁。可借鑒俄羅斯的做法，將涉及死因鑒定、毒品鑒定、精神病鑒定作為強制啟動鑒定的情形。但是在改革之前，在刑事訴訟中違背規定自行委托鑒定機構出具鑒定意見的，原則上不具有證據能力。實踐中存在這類爭議，檢察機關依據偵查監督職能委托鑒定；〔44〕參見廣東省汕頭市中級人民法院（2013）汕中法刑一終字第56 號刑事裁定書。在部分申訴案件中，當事人已服刑完畢仍然認為原鑒定有誤，自行委托鑒定推翻原有鑒定意見并作為向法院申訴的材料；如何認定上述情形鑒定意見的證據能力？按照啟動程序要求，這類證據到了審判階段將不具有可采性。二是鑒定人違反回避制度。鑒定人沒有回避與客觀、中立的鑒定原則相悖，這些都應當視為程序合法性規則。三是其他嚴重違反程序法的情形。鑒定意見要確立哪些排除性規則，各國家法律規定不同的程序性要求。我國“刑事訴訟法解釋”確立了鑒定程序違反規定、鑒定人拒不出庭情形的排除規則。這種排除規則主要目的是形成一種倒逼機制，促使鑒定人履行出庭的義務。從目前提高鑒定人出庭率的功能看，將其作為證據能力規則具有相對合理性。但從長遠看，鑒定人拒不出庭不應一概排除鑒定意見的證據資格。

四、鑒定意見審查認證規則綜合配套機制的優化

（一）完善專家咨詢制度

現行立法確立的專家咨詢制度主要包括三類：一是司法技術輔助機構。2007 年最高人民法院設立司法技術輔助工作部門，供各級法院和專門法院委托咨詢解決專業性問題，包括對多個鑒定意見有不同或矛盾，法官如何從科技角度取舍或采信鑒定意見。〔45〕參見《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規定》（法辦發〔2007〕5 號）第2、10、13 條。實踐中這項制度運用極少。二是技術調查官制度。技術調查官制度作為知識產權民事、行政案件的審理輔助以緩解和規范法官咨詢專家的需求。法院指派技術調查官參與知識產權案件訴訟活動、提供技術咨詢。〔46〕參見《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》（法釋〔2019〕2 號）第2 條。三是司法鑒定專家委員會。例如上海、重慶等地司法鑒定管理條例規定，辦案機關可以委托“司法鑒定專家委員會”對重大、疑難、復雜的技術問題提供咨詢意見。上述不同專家都向法院提供專門性問題的咨詢，在實踐中也一直運作。

以上制度存在的爭議是不同種類專家咨詢意見性質的界定。要注意咨詢意見不是原生性的證據，這類專家在主體資格、檢材獲取方面并不同于鑒定人，其意見可輔助法官理解、釋疑鑒定意見，但不能越俎代庖，否則會違背證據裁判原則。另外，應加強此類機制的運行監管，否則就會出現有的學者擔憂的這類專家科研和實踐能力因不從事鑒定活動而受到限制、弱化。〔47〕參見郭華：《論鑒定結論審查模式的選擇》，載《法學》2008 年第5 期，第159 頁。技術調查官屬于審判輔助人員，應視作法官的助手，其職能是輔助法官理解，而不是出具鑒定意見。而司法鑒定專家委員會雖由鑒定人組成，但性質上不是鑒定機構，無權制作鑒定意見。這類專家咨詢的意見效力能否代替鑒定意見？法官對待他們的意見應當不是完全遵從，而必須參考教育模式借助專家理解雙方對鑒定意見的分歧。但實踐中存在法院委托司法鑒定委員會進行司法鑒定的做法，例如最高院公報的案例中便存在這一做法。〔48〕參見《陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案》，載《最高人民法院公報》2002 年第4 期。實際上，這一做法有違立法本意。

在鑒定意見采信問題上，美國的法庭聘請專家制度產生于對抗制背景，為法官采納科學證據提供相對中立性的意見。這項制度的本意是為防止對抗制下專家證人誤導法庭認定科學證據，但其實施效果堪憂，主要是和對抗制的理念不符。法庭聘請專家可能會產生第三種鑒定意見。日本學者谷口安平認為最根本的原因恐怕在于歷史形成的當事人對抗制的信仰以及助長這種信仰的龐大律師隊伍的存在。〔49〕參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學出版社1996 年版，第266 頁。美國聯邦司法中心的研究人員做過一項實證研究，他們對聯邦法院使用法庭聘請專家制度進行調研，發現法官極少啟動這項制度，有兩個因素解釋了法官為何不愿使用這項制度：一是許多法官認為法庭聘請專家是極不尋常的。二是許多法官認為對抗制之下，法庭聘請專家會侵犯當事人的權利。〔50〕See Joe S.Cecil and Thomas E.Willging, Accepting Daubert’s Invitation: Defining a Role for Court-appointed Experts in Assessing Scientific Validity, 43 Emory L.J.995 （1994）, p.1010.因為弗賴伊規則之下，法官只要遵從專家意見，而多伯特規則要求法官承擔科學證據可靠性把關的職責，而法庭聘請專家制度要符合教育模式的要求。另外，法庭聘請專家輔助法官理解解決技術問題，法官才能有理有據地解決鑒定意見的可采性問題。但法庭聘請專家也因為專家本身帶有門戶之見，當這種偏見無法克服的情況下，法庭聘請專家必須闡明立場，以便法官判斷另外的可能性。在解決鑒定意見采信難題的建議中，英國有學者主張借鑒美國法庭聘請專家制度，認為減少對抗制扭曲最為明顯的方法就是效仿這項制度。〔51〕See John Spencer, Court Experts and Expert Witnesses: Have we a Lesson to Learn from the French? Current Legal Problem,1992, p.213.但也遭致反對，認為訴訟中一旦建立法庭聘請專家制度會挑戰對抗制當事人主義，且不論法庭聘請專家的名冊偏見，僅就專家選擇而言，將不可避免地引起爭議。〔52〕See Paul Roberts, Adrian Zuckerman, Criminal Evidence, Oxford University Press, 2012, p.502.我國在完善專家咨詢制度上必須從美國法庭聘請專家制度中汲取經驗教訓，避免重蹈覆轍。

（二）適度改變公權力壟斷鑒定的局面

由于我國刑事訴訟采取職權主義模式，刑事訴訟中的司法鑒定為公權力壟斷。偵查機關還設有內部的鑒定機構，法院在審查認定鑒定意見時難以兼聽則明。鑒定人出庭的證據法原理在于當爭議性鑒定意見須接受質證，以輔助法官形成心證。但由于缺乏專業知識，辯方無法有效對鑒定意見展開質證。為提高質證效果，2012 年刑訴法第192 條確立了有專門知識的人出庭制度，輔助訴訟雙方質證，辯方有能力提供彈劾性的意見，讓法官聽到對鑒定意見的質疑聲音。如今，這項制度的功能定位正在發生變化。2012 年刑訴法只賦予這類人員“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，如今司法解釋已擴展至就鑒定意見進行質證、向鑒定人發問、并對案件中的專門性問題提出意見。〔53〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第26 條。有專門知識的人的意見屬性如何看待？在林森浩投毒案中有專門知識的人指出被害人死因的判斷曾引發爭議。而在另一些案件中，這項制度引入為打破偵查控訴方壟斷的司法鑒定體制，提高鑒定意見公信力有所幫助，在念斌涉嫌投毒案中，有專門知識的人最終推翻了鑒定意見。可見，這項制度在一定程度上改變了司法鑒定公權力壟斷的局面，并對法官審查認定鑒定意見產生實質性的影響。

但目前這項制度的主要爭議是其職能定位和意見屬性。職能定位徘徊于辯護人、證人、鑒定人之間。〔54〕參見張保生、董帥：《中國刑事專家輔助人向專家證人的角色轉變》，載《法學研究》2020 年第3 期，第166 頁。意見屬性方面存在有無證據資格之爭。由于職權主義訴訟模式下鑒定制度的官方壟斷，有專門知識的人缺乏獲得鑒定材料和實施鑒定活動的權利，勢必影響到意見的說服力。此外，這類主體不要求有鑒定人資格，存在受雇行為之嫌，不受偽證罪的刑法約束，無須遵守回避制度，這些因素造成其意見效力難以同鑒定意見相提并論。

至于其意見屬性，從規范法官對意見的心證看，賦予其證據效力是可行的。結合最高院有關的規定看，這項制度具有從專家輔助人向專家證人轉變的趨勢。如果賦予此類意見證據效力，改革決策者顧慮的問題可能是瓦解傳統由公權力壟斷司法鑒定的局面，擔心體制內的認定專門性問題的權力被市場化因素誘發“劣幣驅逐良幣”的現象。但筆者認為，賦予有專門知識的人意見的法定證據地位，并保留法官對專門性意見審查認定的權力不被篡奪，并不會出現以上的顧慮問題。激烈的交叉詢問，相反證據的提出，以及對證明負擔的仔細指示都是攻擊薄弱，都是可采證據的傳統和適當的方法。〔55〕參見［美］羅納德·J·艾倫：《艾倫教授論證據法（上）》，張保生等譯，中國人民大學出版社2014 年版，第93 頁。即使在職權主義國家，適度引入對抗性對輔助法官查明案情也是有利的。例如，德國刑訴法要求交叉詢問的規則，審判長應當讓檢察官、辯護人詢問各自提名的鑒定人。在交叉詢問之后，審判長也可以對鑒定人提出其認為對進一步查明事實有必要提出的問題。因此，負有鑒定義務的鑒定人如果應傳不到或者拒絕作鑒定，要承擔由此產生的費用、科處秩序罰款。從域外經驗可以獲得啟示，適當引入對抗性是輔助法官審查認定鑒定意見的必要措施。

（三）加強司法鑒定標準化建設

標準化對司法鑒定行業管理和專業實踐具有重要的基礎意義。一方面，標準化為司法鑒定質量提供制度保障。鑒定標準是司法鑒定實施的準則和依據，司法鑒定行業準入和監管、鑒定機構質量管理體系建立和運作，以及鑒定方法和程序規范等內容，都需要有完善的司法鑒定標準體系。另一方面，標準化為鑒定意見的審查提供參照尺度。由于部分鑒定方法缺乏統一的國家標準，導致鑒定意見抵觸，誘發重復鑒定申請。構建司法鑒定標準化委員會目前面臨許多體制性障礙和操作性難題，有必要在實踐試點、域外借鑒基礎上研究綜合性對策。

當前我國鑒定標準體系較為混亂，同一鑒定項目會涉及多個系統制定的不同標準，有些標準內容嚴謹性不夠，操作性不強。例如，我國沒有指紋鑒定的明確標準，鑒定依據不同特征符合點，導致結果不同。目前尚未成立全國性的司法鑒定標準化委員會，是制約司法鑒定標準化進程的重要因素。多頭管理體制之下，偵查機關內設鑒定機構和司法行政部門統一登記管理的鑒定機構采用的鑒定標準體系不同。即使在統一登記管理的鑒定機構之間，“四類外”鑒定種類的標準也是五花八門，引起同一事項出現不同的鑒定結果，導致當事人懷疑鑒定意見而申請重新鑒定，造成法官對鑒定意見認定困惑等后果。

健全司法鑒定技術標準體系是優化鑒定意見規則體系的重要配套制度。許多國家已經把法庭科學標準化納入國家標準管理體系。以美國為例，缺乏標準化的問題長期被認為是法庭科學的一大缺點，在上世紀80 年代后期，來自法庭科學領域內外部的批判紛紛指出法庭科學領域準則五花八門是由于缺乏標準造成的。聯邦總檢察長在9·11 恐怖襲擊的報告中指出聯邦調查局實驗室的缺陷，最終使法庭科學標準化逐步付諸實踐。如今，在指紋鑒定的標準方面，美國成立了指紋鑒定協會，該組織旨在建立一系列指導性標準，研制共享有關指紋鑒定方法，確立質量保證和質量控制的規范。〔56〕See Andre A.Moenssens, Betty Layne DesPortes, Steven D.Benjamin, Scientific Evidence in Civil and Criminal Cases, 7 Edition, Foundation Press 2017, p.126.該協會的運作得到聯邦調查局的支持，遵循指紋鑒定的規定標準，包括專業術語、鑒定方法、鑒定文書的文字表述等。我國司法鑒定標準化建設仍然沒有受到重視，必然制約鑒定意見可靠性標準的規范化。建立全國司法鑒定標準委員會是打破目前鑒定標準條塊分割格局的迫切需要。至于如何建設全國性司法鑒定標準化委員會，可由司法行政系統牽頭組建全國司法鑒定標準委員會，建立全國性司法鑒定行業協會，發揮行政管理和行業管理相結合體制的優勢。〔57〕參見杜志淳、孫大明：《我國司法鑒定領域目前存在的主要問題及改革建議》，載《中國司法鑒定》2017 年第3 期，第8 頁。

五、結語

由于司法鑒定涉及自然科學和社會科學，其審查認證是審判難點，鑒定意見的審查認證規則及其綜合配套改革的優化是理論研究的重要課題。我國的訴訟構造和司法制度決定了證據制度改革的方向，鑒定意見審查認證規則的優化須遵循司法鑒定科學規律，夯實證據法基礎理論。本文通過考察典型案例鑒定意見采納的實踐，歸納我國鑒定意見審查認證規則的缺陷及成因，提出如何優化鑒定意見審查認證規則的思路。審查鑒定意見必須實現由盲目崇信向理性甄別的理念轉變，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，破除專門性證據僅限于鑒定意見的認知局限。結合證據科學的國際化發展趨勢，提出我國司法鑒定意見可采性規則優化的具體構想。在“以審判為中心”訴訟制度改革和“統一司法鑒定管理體制”改革的背景下，健全專家咨詢制度，完善有專門知識的人之功能定位與意見效力，建立司法鑒定標準化委員會是司法鑒定意見可采性規則發揮實效的必要綜合配套改革。