單邊經濟制裁在國際商事仲裁中的性質界定及適用路徑

摘要：仲裁庭在裁斷國際商事合同爭議時，高度尊重當事人意思自治，但前提是不得違背公共秩序和強制性規定。為了推行對外政策，部分國家對外采取貿易禁令、金融管制、資產凍結等制裁措施，迫使相關個人或實體改變其政策或行動。迫于次級制裁的壓力，當事人常以單邊經濟制裁構成不可抗力或情勢變更為由，拒絕履約并要求免責。對單邊經濟制裁的定性，存在事實論、法律論、折中論等不同主張。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條試圖彌合大陸法系與英美法系之間的沖突，允許當事人對自身不能控制的履行障礙主張免責。單邊經濟制裁在外觀上具備強制性規定的特征，但其適用需綜合考慮仲裁地、準據法所屬國、第三國的立場。

關鍵詞：經濟制裁；國際商事仲裁；不可抗力；艱難情勢；強制性規定

中圖分類號：D997.4文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）03-0070-12

Characterization and Application of Unilateral Economic Sanctions in International Commercial Arbitration

ZHANG Jian

（Department of Law，Capital University of Economics and Business，Beijing 100070，China）

Abstract：When deciding international commercial contract disputes， the arbitral tribunal highly respects the autonomy of the parties， provided that it does not violate public order and mandatory regulations. In order to promote foreign policy， some countries use sanctions such as trade bans， financial controls， and asset freezes to force individuals or entities to change their policies or actions. Under the pressure of secondary sanctions， the parties often refuse to perform the contract and ask for exemption on the grounds that unilateral economic sanctions constitute force majeure or change of circumstances. There are different opinions on the definition of unilateral economic sanctions， such as fact theory， law theory and compromise theory. Article 79 of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods seeks to bridge the conflict between the civil law system and the common law system by allowing parties to claim immunity from liability for obstacles in performance beyond their control. Unilateral economic sanctions have the characteristics of mandatory provisions in appearance， but their application should take into account the position of the place of arbitration， the country of the applicable law and the third country.

Key words：economic sanctions; international commercial arbitration; force majeure; hardship; mandatory regulations

當前，合作共贏仍然是國際社會的主旋律，經濟全球化是不可阻擋的大趨勢，但貿易保護主義、單邊主義明顯抬頭，逆全球化思潮涌動，世界經濟發展面臨著種種風險和挑戰，其中，單邊經濟制裁的域外適用，就是典型例證。嚴格來講，單邊經濟制裁并非國際法專業術語，該等措辭并未直接出現于國際公約中，國際公約中也并無條款對此作出確切定義。在國際法語境下，與經濟制裁關聯度較高的概念主要是報復、反措施、限制性措施、強制措施、反報等。（參見楊永紅：《經濟制裁的法治研究》，知識產權出版社2022年版，第21頁。）相比于國際條約，在國際組織的決議，特別是在聯合國涉及國際和平及安全的決議中，常常直接使用單邊經濟制裁等詞匯。（參見簡基松：《聯合國經濟制裁》，湖北人民出版社2019年版，第274頁。）學術界普遍認為，國內法中的制裁不同于國際法中的制裁，前者專指依靠有組織的國家強制機關來保證法律得以遵守、貫徹和實施的機制，而在國際社會中并不存在凌駕于國家之上的強制機關，國際法的強制執行主要依靠的是國家的單獨行動或多國的集體行動。總的來看，經濟制裁包括多邊制裁與單邊制裁，前者也稱集體制裁，通常是由聯合國或其他國際組織通過決議的方式進行的制裁，后者則是由制裁發起國或國家聯合單方面決定實施的對外制裁，此類制裁措施的啟動未經聯合國授權，而是取決于制裁者的主觀判斷。相較之下，后者的合法性頗受質疑。（參見杜濤：《國際經濟制裁法律問題研究》（修訂版），法律出版社2023年版，第37頁。）就手段而言，單邊經濟制裁既包括貿易制裁，也包括金融制裁。（參見沈偉：《金融制裁和反制裁法理研究》，上海交通大學出版社2022年版，第49頁。）貿易制裁旨在阻止商品、服務、技術從制裁國向目標國的自由跨境流動，金融制裁旨在阻止資金從制裁國向目標國或被列入制裁清單的特定個人或實體進行跨境流動。

所謂經濟制裁的域外效力，特指制裁發起國為了轉移國內壓力、實現對外政策，將單邊經濟制裁的效力從發起國拓展至目標國甚至第三國。（參見姜悠悠：《論美國次級制裁的域外效力及國際法規制》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第3期，第75頁。）在此背景下，私人之間的民商事活動被納入規制范疇，具體表現為發起國、第三國的私人與目標國的私人所訂立的國際商事合同被禁止履行甚至歸于無效。如果一方當事人要求繼續履行，另一方以經濟制裁為由拒絕履行，就極易誘發國際商事糾紛，此類合同中如果訂有仲裁條款，則糾紛將被訴諸國際商事仲裁庭。此時，仲裁庭不得不直面一連串現實問題：單邊經濟制裁應否被仲裁庭所適用？仲裁庭應當如何對制裁予以識別？制裁是否構成當事人不履行合同的正當事由？（如果經濟制裁是東道國政府對外商投資企業或外國投資者所實施的，還可能會引發國際投資仲裁。對于與經濟制裁有關的投資爭端能否被仲裁庭所管轄、仲裁庭應如何判定經濟制裁的合法性以及此類仲裁裁決的承認與執行問題，已經有學者展開探討。參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機引發的對俄制裁為切入點》，載《法商研究》2015年第1期，第165-172頁；范曉宇、漆彤：《經濟制裁對國際投資仲裁的影響——基于ISDS實踐的分析》，載《國際法研究》2022年第5期，第69-86頁；趙德銘、金挺峰、周文桐：《國際投資仲裁中的經濟制裁問題研究》，載《國際經濟法學刊》2023年第2期，第70-86頁；杜濤、葉子雯：《論經濟制裁對國際商事仲裁的影響》，載《武大國際法評論》2023年第3期，第69-84頁。）繼續追問下去，問題還可細化為：制裁的出現，是否構成不可抗力、艱難情勢？經濟制裁的出現，是否導致合同目的落空，是否將挫敗當事人的訂約意圖？當事人如果在合同中預先訂入了制裁條款，明確了制裁的出現將使一方取得拒絕履約的權利，此種條款的有效性應否得到認可？如果當事人在合同中沒有訂入制裁條款，仲裁員應如何確定合同的準據法，從而推進爭議實體的審理？以上這一系列問題，究其實質，根源于旨在促進合同履行的國際商法與旨在實現一國外交政策的對外制裁法二者之間的沖突。

在國際商事合同領域，鑒于英美法系與大陸法系的合同法存在顯著的沖突，國際社會試圖達成相應的統一實體規范以消解沖突。其中，最具影響力的法律文件莫過于《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，簡稱CISG）以及國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》（Principle of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。在具體的個案中，當事人能否援引這兩個文件，作為制裁出現時拒絕履行合同的法律依據，不僅直接關乎當事人的合同權益，而且間接關系到國家間在制裁與反制裁上的博弈，是典型的私法與公法交織的法律議題，亟待展開探討。

在國際商事仲裁語境下探討經濟制裁的適用路徑，實際上是“公法私法化”（所謂“公法私法化”，是指公共領域的管理任務由私主體或者以私法的方式來完成，其被視為法律社會化的集中呈現，具體表現為作為私主體的社會組織以突破私法所信奉的“私人自治”為途徑參與社會治理、完成公法目的的舉措，也被稱為第三法域的興起。參見金自寧：《“公法私法化”諸觀念反思——以公共行政改革運動為背景》，載《浙江學刊》2007年第5期，第143頁。）與“私法公法化”（所謂“私法公法化”，是指私人將蘊含營利性的動機、目的等意志的行為通過特定形式變成國家意志的行為或過程，它影響或干預國際貿易，以實現其追求自己利益最大化之目標。藉此，私人部門對國際法律制度及實踐產生重要影響，進而對國家間關系產生漸進式影響。參見馬忠法：《論國際貿易領域中的“私法行為公法化”》，載《政法論叢》2022年第1期，第42頁。）的交互體現。在傳統的法學理論尤其是在羅馬法的影響下，法學界長期以來慣于采取二分法，將法律部門區分為公法與私法。但現如今，公法與私法的界限日益模糊，二者常有融合之態，這在國際法領域體現得尤為突出。一方面，國際私法開始高度重視國內公法的域外適用問題；另一方面，國際公法領域也逐步關注到私人在國際層面的權利及義務，工商業與人權之間的關系備受重視。經濟制裁，尤其是旨在產生域外效力的單邊經濟制裁，其本身的國際合法性尚存爭議；至于國際商事仲裁，雖然在法律適用及事實認定方面具有靈活性，卻不能對強制性規定和公共秩序視而不見。盡管經濟制裁措施具有較強的公法屬性，旨在達到某種政治或外交目標，但其客觀上對私人之間的國際商事交易造成障礙，不僅可能否定國際商事合同的有效性，而且也可能導致有效的國際商事合同的履行遭遇障礙。單邊經濟制裁應否被仲裁庭所適用、如何適用，仍存在不確定性。筆者以單邊經濟制裁的識別為出發點，以事實認定、法律適用這兩個關鍵要素為依托，探討仲裁庭適用單邊經濟制裁問題的路徑依賴。

一、單邊經濟制裁在國際商事仲裁中的性質界定

（一）國際商事仲裁在法律適用上的獨特性

對于國際商事合同爭議而言，訴訟與仲裁是當前最主要的兩類糾紛解決機制。在面對受制裁影響的商事爭議時，國際商事仲裁庭所需要處理的實體問題，表面上與國際商事訴訟并無本質差異。但是，若仔細考慮法律適用時，卻會發現，訴訟與仲裁遵循不同的路徑。在國際商事訴訟中，無論是由哪一國的法院受理案件，都體現為一種涉外民商事糾紛，法官會在尊重國家司法主權原則的基礎上確定爭議的準據法，并且會在法院地法與外國法之間進行法律選擇。相比之下，國際商事仲裁并不必然隸屬于某一特定國家，雙方當事人可能來自不同國家，合同的訂立地及履行地可能位于第三國，當事人選擇的仲裁地也可能特意避開雙方當事人住所地，從而選擇一個中立的國家，仲裁員的國籍及住所更是呈現出國際化、多元化特征。在這種情況下，國際商事仲裁庭在確定準據法時，會更多地尊重當事人的意思自治，優先適用當事人所選擇的法律作為爭議實體的準據法，除了當事人選擇的準據法之外，其他法律制度在仲裁中的適用需要充分的基礎。也正因如此，嚴格來講，國際商事仲裁中不存在法院地、法院地法的概念，相應地，也就很少提及外國法的概念。（參見宋連斌：《比照適用抑或特別規定：從國際商事仲裁的法律適用談起——兼及中國國際私法立法及研究的“訴訟中心主義”》，載《時代法學》2004年第5期，第31頁。）更準確地說，在國際商事仲裁中，仲裁庭所適用的實體法常常是國際公約或國際貿易慣例，譬如CISG、PICC、《國際貿易術語解釋通則》等。除了國際法淵源之外，如果當事人選擇了甲國合同法作為仲裁準據法，法院往往無需考慮甲國之外的其他國家的國內法，而仲裁庭卻并不一定同樣行事。譬如，在準據法為甲國法的前提下，如果乙國發起了單邊經濟制裁，且該項制裁對涉案合同效力認定或合同履行造成消極影響，那么仲裁庭究竟要不要納入考量，有待探討。如果乙國是制裁發起國，甲國是制裁目標國，而爭議的準據法是甲國法，且甲國對乙國的經濟制裁采取了反制裁措施或頒布了阻斷命令，仲裁庭一旦適用了經濟制裁，那么將與準據法所屬國的立場相異，這種情況又該如何妥善處理？筆者認為，在探討單邊經濟制裁能否適用于以及如何適用于國際商事仲裁之前，需要首先解決定性問題。

（二）對單邊經濟制裁法律屬性的界定

所謂定性，也被稱為識別，本是一種思維上的認識過程，在國際私法中則作為一項專門的制度加以呈現，具體指的是按照一定的法律觀念，將有關爭議的事實構成進行歸類，從而使之納入特定的法律范疇，以便確定相關爭議的管轄權及所應適用的沖突規范。（參見趙生祥：《論國際私法中識別的誤差》，載《現代法學》2003年第6期，第154頁。）具體來講，對單邊經濟制裁的定性，是指應當將制裁措施對合同效力及合同履行的影響視為事實問題還是法律問題。對此，學術界頗有爭議，大致存在以下三類主張。

1.事實論

顧名思義，事實論，是指將單邊經濟制裁對合同的影響視為事實問題。譬如，在一國對進出口貿易頒布制裁禁令時，如果一方當事人以制裁的存在為由不履行義務，仲裁庭需要依據合同的準據法判定，該項抗辯是否合理，此種禁令能否作為構成不可抗力的事實加以考慮。此外，外國所采取的經濟制裁措施，能否作為準據法所屬國公共政策或國際禮讓原則的事實組成部分，將決定著與制裁相違背的國際商事合同是否非法或不道德。筆者認為，事實論過于凸顯制裁對履約的客觀影響，忽視了單邊經濟制裁至少從外觀上看是制裁發起國的法律措施。特別是，當仲裁地位于制裁發起國境內時，仲裁庭不能完全無視該國的經濟制裁法，否則可能被法院視為違反了仲裁地的強制性規定，導致裁決被撤銷或不予執行。

2.法律論

相比于事實論，法律論的支持者傾向于將單邊經濟制裁視為一種可直接適用于判定合同有效性的法律規則，而無論合同本身所約定的準據法是哪國法。在這種思路下，難點在于判定一項具體的制裁措施以及據以作出該項制裁措施的制裁立法是否構成國際私法上的強制性規定。從規范層面看，已有諸多國際條約、國內立法對強制性規定的涵義、認定、法律效力進行了明確規范。譬如，《關于合同之債法律適用的第593/2008號歐共體條例》（簡稱《羅馬條例I》）第9條第3款。（參見鄒國勇：《歐盟合同沖突法的嬗變——從〈羅馬公約〉到〈羅馬條例Ⅰ〉》，載《武大國際法評論》2012年第2期，第355頁。）在法律論看來，不履行合同的當事人要想以經濟制裁為由主張免責，不需要糾結于制裁發起國是否是合同的準據法所屬國，而重點要去論證該經濟制裁屬于應當予以直接適用的強制性規定。毫無疑問，強制性規定的上位概念是法律規范，嚴格來講，狹義上的法律應當是由立法機關所制定和頒行的，而經濟制裁措施大多由立法機關所授權、由執法機關所執行，二者間至少從外觀上就不能等量齊觀。

3.折中論

折中論介于事實論與法律論二者之間，持此種主張者，沒有片面地將經濟制裁視為事實或視為法律，而是區分情況加以分別討論。具體來講，影響合同履行的經濟制裁被視為事實，涉及合同效力的貿易禁令則被視為法律。（Taejoon Ahn，The Applicability of Economic Sanctions to the Merits in International Arbitration Proceedings：With a Focus on the Dynamics Between Public International Law Principles，Private International Law Rules and International Arbitration Theories，Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，Vol.18：299，p.302（2018）.）譬如，德國呂訥堡大學的布倫納教授將進出口限制、貿易禁運、其他貿易制裁定性為法律障礙，并將這些形態各異的經濟制裁進一步細分為兩類：第一類，可能導致合同全部或部分無效的直接適用的法律規則；第二類，可以使不履行合同的當事人進行合法抗辯的事實因素。（Christoph Brunner，Force Majeure and Hardship Under General Contract Principles-Exemption for Non-Performance in International Arbitration，Kluwer Law International，2009，p.272.）如果將折中論與法律論進行對比，不難發現，其分歧主要在于那些影響合同履行的經濟制裁究竟應作為法律還是事實。準確地說，在折中論看來，不履行合同的當事人能否以經濟制裁為由主張免責，應當適用合同本身的準據法（如當事人在合同中協議選擇的法律或依據沖突規范所指引的法律）。這就意味著，即使是一項刻不容緩且必不可少的經濟制裁措施，只要該措施不是合同準據法所屬國所采取的，那么法院或仲裁庭不應當考慮此類措施對合同履行的影響。退一步講，如果外國采取的某項經濟制裁措施對合同的履行造成了直接的阻礙，仲裁庭就需要去論證制裁發起國與涉案合同之間是否存在足夠密切的聯系，只有二者的關系足夠密切時，才能予以考慮。這種考慮問題的模式，雖然名義上將經濟制裁視為事實，但本質上是典型的國際私法思維。該模式的運用，以制裁發起國與合同之間的連結點為基礎，譬如當事人意思自治原則、最密切聯系原則。這種模式與純粹的事實論不一樣，后者以合同的準據法作為法律評價的準繩，將經濟制裁措施作為一種規范性事實要素，來審視制裁的存在是否構成不可抗力或其他免責事由。概言之，事實論是一種對事實要素的法律評價，單邊經濟制裁被置于事實要素這一分析環節。

筆者認為，無論采取哪一種定性，都需要明確一項基本前提，即具體的經濟制裁措施與抽象的經濟制裁法，在法律屬性上存在差異。實踐中，直接影響到合同履行的，是具體的單邊經濟制裁措施，該類措施能否被歸入“法律”的范疇，仍然有待深入論證。目前，部分外國學者將經濟制裁作為公共政策的組成部分，或者徑直將經濟制裁定性為國際私法上的強制性規定。（Bernardo Cortese，International Economic Sanctions as a Component of Public Policy for Conflict-of-Laws Purposes，in Linos-Alexander Sicilianos & Laura Picchio Forlati eds.，Economic Sanctions in International Law，Brill Academic Publishers，2004，p.728.）但這種論證的妥當性還有待商榷。相比之下，綜合考慮，筆者更贊同折中論的主張，即采用具體情況具體分析的思路，對經濟制裁到底影響合同效力還是影響合同履行加以區分，進而去辨別其屬于事實還是法律。如果是事實，則要在適用CISG、PICC或國內法的基礎上考察其能否達到阻卻合同履行的效果。如果是法律，則要在《羅馬條例I》或國內沖突法之下論證其能否構成強制性規定并予以適用。

二、單邊經濟制裁能否阻卻合同履行的法律分析

（一）中國反制裁立法對單邊經濟制裁相關裁決的阻斷

隨著單邊經濟制裁的域外效力從目標國向第三國進行擴張，其對國際商事合同履行造成的消極影響日益明顯，合同的任何一方當事人都可能因經濟制裁的出現而無法履行合同義務，導致事實上的合同履行不能。具體來講，經濟制裁對第三國實體與目標國實體之間合同履行的沖擊主要存在于兩類情景中：第一，因為初級制裁的出現，目標國實體無法履行合同義務，譬如其無法從發起國獲取相應的貨物、服務或技術，以致于無法備貨，若第三國實體希望合同繼續履行，可能會針對不履行一方提起仲裁，要求實際履行；第二，因為次級制裁的出現，第三國實體為了避免因與受制裁實體發生交易而使自身受到牽連或懲戒，而拒絕履行合同義務，若目標國實體希望合同繼續履行，可能會針對不履行一方提起仲裁，要求實際履行。在兩類情況下，未履行合同義務的一方當事人都可能基于經濟制裁提出免責抗辯。此種抗辯的提出，本身就是希望仲裁庭適用單邊經濟制裁，而一旦該項制裁落入中國的反制裁法律體系內，且仲裁地位于中國或仲裁準據法為中國法，則必須先適用中國的反制裁法。

具言之，當外國對中國公民采取的單邊經濟制裁構成《中華人民共和國反外國制裁法》（簡稱《反外國制裁法》）第3條第2款所規定的歧視性限制措施時，中國既可以有針對性地采取反制措施，也可以同時依據《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（簡稱《阻斷辦法》）第7條發布阻斷禁令。反制措施和阻斷禁令將會對合同履行和爭議解決帶來直接的影響。具體來講，依據《反外國制裁法》第12條，如果中國已經明確外國的單邊經濟制裁構成歧視性限制措施，而外國當事人仍然以遵守制裁為由拒絕履約，并由此給中方主體帶來損失的，中國當事人可以向法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。盡管這一條款沒有提及仲裁，但鑒于有效的仲裁協議具有排除司法管轄權的效力，應理解為，當合同中訂有仲裁條款時，利益受損的中方當事人應當通過提起仲裁的方式進行求償。從規范層面來看，《反外國制裁法》第12條與《阻斷辦法》第9條第1款具有聯動效果，二者在適用上相輔相成。《阻斷辦法》第9條第2款規定，如果中國已經對外國某項單邊經濟制裁頒布了阻斷禁令，而仲裁庭仍然適用被阻斷的經濟制裁作出裁決，并由此作出對中國當事人不利的仲裁裁決、導致損失的，受損者可以在中國法院提起求償之訴，追回損失。除此之外，《阻斷辦法》第9條第3款可視為對前兩款的強化，對于仲裁庭旨在否定制裁效力、保障合同權益、賠償當事人制裁損失的仲裁裁決，如若外方當事人不自愿履行，則勝訴方可向中國法院申請強制執行。概言之，《反外國制裁法》與《阻斷辦法》為保障中方當事人的合法權益提供了程序法的支撐。

（二）CISG視角下經濟制裁能否阻斷合同履行的分析

當外國發布的某項單邊經濟制裁尚未被納入中國的反制裁框架內，且中國并未對此頒布阻斷禁令時，仲裁庭能否認可當事人基于制裁提起的抗辯，需要從國際商法角度展開探討。

具體來講，如果合同雙方當事人的營業地分別位于CISG的不同締約國，那么仲裁庭應當適用CISG作為準據法。具言之，CISG第79條規定，當事人有權就不能控制的履行障礙主張免責。由于該條款在國際商事仲裁中頻頻被當事人所援引，業界通稱其為免責條款。（參見Larry A. DiMatteo、王金根：《CISG第79條下的履行不能與艱難情形：語境與解釋》，載《國際經濟法學刊》2015年第2期，第30頁。）要審視經濟制裁是否涵蓋在免責條款之內，需要就該條款的適用范圍、援用條件、法律后果進行分析。

依據CISG的宗旨和精神，合同成立后雙方當事人便應當依法履行合同義務，如果出現了一方客觀上不履行合同義務的情況，無論未履行一方是否存在主觀過錯，都需要承擔違約責任。（David Kuster & Camilla Baasch Andersen，Hardly Room for Hardship—A Functional Review of Article 79 of the CISG，Journal of Law and Commerce，Vol.35：1，p.3（2016）.）據此，履約是原則，不履行將產生違約責任。但是，在特定情況出現時，不履行一方可主張免責，這是一種例外機制，故而需要由不履行一方提供證據加以證明。至于不履行的范圍，應作寬泛解讀，既包括完全不履行，也包括部分未履行，還包括未按期履行、不適當履行等。（Yasutoshi Ishida，CISG Article 79：Exemption of Performance，and Adaptation of Contract Through Interpretation of Reasonableness—Full of Sound and Fury，but Signifying Something，Pace International Law Review，Vol.30：330，p.331（2018）.）

應當注意的是，CISG第79條第3款明確了以臨時性履約障礙為由主張免責的適用條件。具體來講，聯合國國際貿易法委員會秘書處將該條款所稱的臨時性履約障礙界定為：在某一暫時的期間內阻止一方當事人履行其合同義務的障礙。據此，臨時性履約障礙必須同時滿足兩個要件：首先，其必須屬于CISG第79條第1款規定的履約障礙，符合不可控制、不可預見、不可克服的基本要求；其次，此類障礙僅存在于某段暫時的期限內，至于期限究竟多長，公約沒有給出統一的客觀標準，需要結合個案的情況加以酌定。實踐中，單邊經濟制裁當值的履行障礙，既可能是出口管制引發貨物交付義務的履行障礙，也可能是賬戶凍結引發資金支付義務的履行障礙。

無論哪種情況下，制裁都不是永久性的，而是具有臨時性。尤其是，在聰明制裁越來越常用的趨勢下，制裁國既可視情形需要，將某一特定公民、實體或國家納入制裁名錄，也可能在符合相關條件時將制裁對象從制裁名錄中撤出，還有可能依申請發放臨時許可證，允許受制裁對象暫時性地開展相關交易。鑒于此，單邊經濟制裁很可能構成CISG第79條第3款所規定的臨時性履約障礙。在這種情況下，當事人要想以經濟制裁干擾合同履行、對履行合同形成障礙為由主張免責，必須確保經濟制裁的適用期限客觀上覆蓋了整個合同履行期，如果經濟制裁僅僅與合同履行期間的一部分發生時間上的重疊，但是并沒有完全阻卻合同的履行，那么當事人以此為由主張不履行合同及免責時，免責效果將僅僅及于受影響的期間，在超出障礙存續期間的合同履行期間內，當事人如果仍然不履行，其免責主張將難以得到仲裁庭的支持。（具體來講，CISG第79條第3款關于臨時性履約障礙的規定適用的法律效果體現為四個方面：其一，在整個障礙存續期，因障礙的存在導致沒有履行合同的一方無需為其不履行行為承擔損害賠償責任；其二，在該期間內，一方當事人不能以對方當事人未履行合同為由提起違約損害賠償之訴；第三，自障礙消失之日起，當事人必須依據合同規定履行約定義務；第四，因存在履約障礙而未履行的當事人必須根據CISG第79條第4款向對方發出通知，告知已經發生的障礙及可能存續的期間。參見高旭軍：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉適用評釋》，中國人民大學出版社2017年版，第471頁。）

（三）英美法上的合同落空制度及其適用

與不可抗力緊密相聯卻又存在區別的另一項制度是履約艱難，也被稱為艱難情形或情勢變遷，其基本涵義是：合同訂立后發生了當事人不能預見的情況變化，造成履行極為艱難，成本增加且獲益減少。此時，處于不利狀況的當事人有權要求重新談判以變更合同；如果無法達成協議，當事人有權提起訴訟或申請仲裁，由法院或仲裁庭按照確定的日期和條件對合同加以變更，從而以較為公正且合理的方式分配因相關情勢的出現所增加的成本和造成的損失。對比之下，艱難情勢出現時，給當事人履約造成的影響和當事人能夠采取的救濟措施與不可抗力并不完全一致。（參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第3頁。）

在英美法國家，不存在不可抗力的概念。之所以如此，是因為英美合同法遵循的是嚴格責任原則，當事人不能以合同訂立后發生的阻礙事件要求免于履行。（典型案例如英國王座法庭1647年審理的“Paradine訴Jane案”，法官認定：在當事人依其合同為自己設定了一種義務或責任時，他就有義務完成，只要能夠做到，無論存在什么樣不可避免的意外事件，都需要承擔這種義務，除非在合同中作出了特定情形下免責的約定。既然承租人答應修理房子，即便房子被雷擊失火焚毀或被敵對者拆除，也仍然負有修復義務。Paradine v. Jane，（1647） 82 Eng. Rep. 897.）具體來講，當事人享有訂約自由，其在合同中作出的允諾和保證必須要得到執行，如果想免責，必須在訂立合同時事先以免責條款的方式作出具體約定。否則，當事人有義務對合同中明示或默示作出的允諾加以履行，否則將面臨違約指控和金錢損失的賠償。直至19世紀末和20世紀初，英美法中才出現了與不可抗力功能相當的合同落空（contractual frustration，也被譯為合同受阻、履約障礙）制度，該制度的出現對嚴格責任進行了適當的調整。（參見王青松：《情勢變更制度與合同落空規則比較研究——兼論〈國際商事合同通則〉相關條款》，載《新疆大學學報（哲學社會科學版）》2006年第5期，第51頁。）但總體來看，合同落空制度的適用范圍受到限制，不能指望這項制度可以解救在國際商事合同中作出太多承諾的買方或賣方。主張免責的一方，要想說服仲裁庭存在合同受阻，必須證明具體案情符合以下條件：第一，發生了根本或極端的情況，導致嚴格履行合同將不再公正與不再合理；（通常認為，應當對合同受阻制度的適用予以嚴格限制。在英國法下，法院或仲裁庭并不享有裁量權以干預合同的規定，也不得以情況的改變對一方過于苛刻而認定合同無需履行，法院或仲裁庭的權力僅限于解釋合同、協助合同履行、作出違約救濟。此外，不允許合同的任何一方當事人以合同受阻為由逃避履行對己方不利的合同。如果雙方在訂立合同時就預料到可能發生某些困難或變化，必須通過不可抗力條款、艱難情形條款的方式在合同中預先作出約定。F. A. Tamplin Steamship Co Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co Ltd.，（1916） 2 AC 397.）第二，合同受阻的后果是導致整個合同被迫終止（也有觀點將其稱為合約受阻將殺死合約），一旦證實合同受阻，相當于整個合同不復存在，雙方也就不存在履行或不履行的問題；第三，一旦合同受阻，整個合約立即自動終止；第四，合同受阻不能是來自主張免責一方的私人行為，而必須是完全外來的意外事件；第五，合同受阻不能來自主張免責一方的過錯或疏忽，而應當是雙方無法控制的風險。（參見楊大明：《國際貨物買賣》，法律出版社2011年版，第389頁。）

通過判例法的發展，合同落空重點涵蓋了三類情況：物理上不可能、目的落空、商業上不可行。物理上不可能，特指據以履行合同的特定標的物滅失，導致合同履行在事實上已不可能。（典型案例如英國法院1863年審理的“Tayor訴Caldwell案”，被告同意將音樂廳租給原告開音樂會，但在交付前該音樂廳被大火燒毀，雙方均無過失，法院認定當事人對不履行合同不負責任。Tayor v. Caldwell，（1863） 122 Eng.Rep. 309.）如果合同實際上可以履行，但合同訂立時所預設的情勢和目的已不復存在，這就導致合同的履行實質上不同于最初設想的情形，此即所謂目的落空。（典型案例如英國法院1903年審理的“Krell訴Henry案”，原告與被告簽訂租房合同，將原告所有的房屋出租給被告，目的是使被告觀看英國國王的登基典禮游行，該目的未載入合同。后典禮因故取消，被告拒絕租賃并拒付租金，原告聲稱被告違約應支付賠償，法院認定，訂立合同的基礎不復存在，屬于目的落空，被告無需承擔賠償責任。Krell v. Henry，（1903） 2 K.B. 740.）目的落空在英美合同法中被廣泛接受。《美國第二次合同法重述》第265條規定，因不可抗力導致目的落空的要件是：第一，該事件的發生導致訂約的主要目的實質性落空；第二，合同訂立時假定該事件不會發生；第三，目的落空并非請求免責方的過錯造成的；第四，當事人沒有在法律規定的義務之外擔負額外的義務。（參見畢秀麗、陳學軍：《談艱難情形與合同落空》，載《政法論叢》2000年第1期，第19頁；車丕照：《合同落空、情勢變更與不可抗力——兼論我國相應立法的模式選擇》，載《蘭州大學學報》1996年第2期，第51頁。）商業上不可行是指合同的履行仍然可能，合同的目的亦可實現，但由于情況的變化，當事人繼續履行將不合理增加成本、減少收益，從而在經濟上失去意義。（典型案例如美國法院審理的“Howard案”，雙方簽訂合同，原告在被告所屬的土地上挖土石并澆筑混凝土，用于建筑橋梁。在挖取一部分后，被告被迫停止工作，原因是剩余的土石淹沒在水下，需要花費10倍甚至12倍于通常的成本才能取走這些土石。法院認定，成本如此之高致使合同的履行在商業上不可能，綜合分析該筆交易的成本和收益后可以發現，如果繼續履行，其境況甚至無異于這些土石不存在。Mineral Park Land Co. v. Howard，（1916） 172 Cal. 289. 156.）商業上不可行這一概念的出現，以更加彈性且靈活的方式豐富了英美法的合同落空理論，其不僅適用于貨物買賣的各種領域，而且與大陸法系中的情勢變更、履約艱難等概念具有異曲同工之妙。就制度功能而言，它主要運用于下列情景：如果因當事人訂約時沒有預見到的阻礙情況，造成合同的履行在商業上不可能，可以免除賣方不交貨或不及時交貨的違約責任。

三、當事人以經濟制裁為由不履行合同的典型案例

（一）單邊經濟制裁并不必然導致合同受阻

結合兩大法系的合同法理論及CISG等國際公約關于免責的規定，導致合同無法履行的情況大體上分為兩類：第一類，事實上無法履行，主要包括履約的特定當事人死亡、特定標的物毀損滅失、商業上得不償失等；第二類，法律上無法履行，這一點具體細分為合同訂立后相關法律發生變化導致履行成為非法、準據法下的突發狀況導致相關合同被立法明令禁止履行、準據法為甲國法但在乙國的履行被乙國法認定非法、準據法為仲裁地之外的乙國法且在丙國的履行被第三國法律認定非法等。（參見楊良宜、楊大明、楊大志：《合同的履行、棄權與禁反言》，法律出版社2018年版，第272頁。）英國法院在這方面的案例對國際商事仲裁庭具有較強的參考價值。最為典型的情況是，在戰爭期間，政府有權力暫時或永久性地否定某些國際商事合同的有效性并禁止履行。譬如，在第一次世界大戰（簡稱一戰）和第二次世界大戰期間，英國政府就明確規定，與德國的公司訂立國際商事合同將被視為通敵。這就意味著，如果明知政府的制裁禁令卻繼續與相關外國主體訂立國際商事合同并予以履行，將構成對公共政策的違反。

在英國法院1918年審理的“厄特爾案”中，英國公司與德國公司在一戰前訂立的鐵礦買賣合同因為戰爭的爆發而突發性非法。買賣合同中訂有一個特殊條款，明確在遇到戰爭等突發情形時雙方可延長履行期而不得終止履行，但英國上議院認定該條款的約定無效，不影響合同因戰爭發生而被認定為受阻并終止履行。上議院特別強調，公共政策的考慮之一是：如果讓德國方面知道戰爭結束后馬上會有鐵礦供應，這很可能會令德國軍方更加安心地使用現有儲備。（Ertel Bieber & Co. v. Rio Tinto Co. Ltd.，（1918） A. C. 260.）在另一起類似的案例中，當事人以一戰的爆發導致合同受阻為由主張立即解除合同，得到了法院多數意見的支持。但其中一位大法官認為，該鐵礦砂供應合同的履行期限還有99年才到期，而戰爭不會持續那么久，故而并不必然導致合同解除。（Fried Krupp Aktiengessellschaft v. Orconera Iron Ore Co.，Ltd.，（1919） UKHL 638.）

應當注意的是，無論是一國對外發布單邊經濟制裁、貿易禁運抑或禁止通敵，都會在某些情況下存在例外，即只要相關主體通過申請獲得批準或許可，便可得到豁免，從而繼續履行相應的國際商事合同。

在1921年的一起案例中，當事人主張阻礙合同履行的突發情況來自政府1919年作出的油籽、油、油脂買賣禁令，該命令禁止任何人出售或購買相關商品，除非事先取得政府的許可。（這份禁令表述如下：任何人不得從事本命令所列明產品的相關交易，除非得到了政府的許可并且按照許可規定的條件進行購買或出售。Mahmoud and Ispahani，（1921） 2 KB 716.）鑒于此類貿易管制并不絕對禁止相關進出口，故而按照英國法律的默示要求，相關義務的履行方在主張合同受阻之前，應當盡力地申請以獲取相關批文。只有在提交了申請且確已無法成功獲取許可時，方可主張合同受阻。（Dalmia Dairy Industries Ltd v. National Bank of Pakistan，（1978） 2 Lloyds Rep 223.）需要指出的是，經濟制裁常常用于和平時期，相比于戰爭，經濟制裁大多不直接涉及武力的使用，而是為了實現特定的政策目標而有意采取的壓縮經濟資源的操作手段，其目的是要影響目標國的決策，而非摧毀目標國。（參見阮建平：《戰后美國對外經濟制裁》，武漢大學出版社2009年版，第45頁。）在2011年的一起案例中，案情涉及聯合國因伊朗研發核武器而頒布的制裁禁令。在聯合國對伊朗實施制裁后，英國于2008年制定了《反恐怖主義法》，英國財政部亦頒布了《對伊朗金融限制令》，限制英國法律管轄下的公司或機構與列入名單的伊朗公司或實體（包括伊朗國家航運公司，其因涉嫌運載核燃料而被列入名單）發生財政或商業上的往來。（參見王中華、田琨：《“祖立克”輪舟山海域油污事故所引發的船東與保賠協會在英國法院的訴訟——對伊制裁與保賠責任》，載《中國海商法年刊》2011年第3期，第106頁。）該案的被告是船舶保賠協會汽船互保協會（百慕大）有限公司（簡稱互保協會）。（所謂船東互保協會，習慣上稱為船舶所有人保賠協會（P&I Club），是船舶所有人、承租人、船舶代理人、貨運代理人相互保險其海事責任的非營利組織。隨著航運業的發展，船舶所有人的責任迅速膨脹，船東互保協會增多，目的是避免惡性競爭、加強壟斷、分散風險。參見司玉琢：《海商法專論》（第4版），中國人民大學出版社2018年版，第421頁。）2009年11月，伊朗國家航運公司所屬的“祖立克”輪（英文船名是ZOORIK）在浙江舟山海域觸礁，發生嚴重漏油事故。中國寧波海事法院審理了由此引起的海事賠償責任限制、油污索賠等相關案件。與此同時，鑒于船東伊朗國家航運公司曾向互保協會投保，在中國的訴訟結束后，伊朗國家航運公司在英國高等法院起訴互保協會，案件涉及油污損失和責任賠償。（Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Steamship Mutual Underwriting Association （Bermuda） Ltd.，（2011） 1 Lloyds Rep. 195.）訴訟期間，互保協會以英國對伊朗的制裁法令為理由，主張本案合同因制裁而受挫。英國法院查明：首先，伊朗國家航運公司在向互保協會投保時，已經按照財政部2009年《對伊朗金融限制令》取得了兩次豁免許可，被獲準允許開展相關責任保險業務。

其次，被告主張合約受阻、拒絕理賠的理由是第三次申請豁免許可遭拒，財政部的命令導致此份合同在法律上無法履行。但法官認為，通過審核原告、被告與英國財政部的一系列通訊往來，財政部事實上允許被告向原告提供《國際燃油污染損害民事責任公約》下因為燃油污染導致的責任保險，原告業已支付了保費，且無法取回，即便財政部的命令導致保險合同為非法交易，由此免除被告的油污保險責任并不公平。最終，英國法院沒有認可經濟制裁導致合同受阻的抗辯。

（二）準據法所屬國及履行地的經濟制裁可能構成合同受阻

在1942年的一起典型案例中，原被告雙方訂立了一份機器制造合同，約定被告為原告制造機器并在波蘭交付給原告，對價是原告向被告支付1 600英鎊。在合同簽訂之際，原告預付了1 000英鎊的訂金。但在機器制造期間，德國攻占波蘭，英國與法國對德國宣戰，導致整個合同的履行變為非法。原告向法院主張，合同因戰爭的發生而受阻，故希望索回原本已經支付的訂金。這一訴訟請求及其理由得到了法院的支持，法院認定，戰爭的發生及敵對狀態的出現導致原告完全無法達到其預期目的，合同受阻成立。（Fibrosa SA v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.，（1942） 2 All ER 122.）

除了以上情況外，在國際商事合同糾紛中，還經常存在準據法為英國法，但合同履行地位于外國，由于履行地所屬國采取經濟制裁措施，導致合同的履行遭遇障礙的情形。例如，在1983年的一起案例中，（The Playa Larga，（1983） 2 Lloyds Rep. 171.）古巴與智利斷絕外交關系，古巴隨后制定并頒布一項出口管制法（1256號法令）禁止將古巴所產的食糖出口至智利。在出口管制禁令發布前，當事人簽訂了一份食糖買賣合同，合同約定適用英國法，且發生爭議應當在倫敦進行仲裁解決。位于倫敦的仲裁庭認為，應當尊重合同履行地法律中的禁止性規定，遂判定繼續履行本案合同將構成古巴法律所制止的不法行為，故而構成合同受阻，當事人不需要繼續履行合同。

盡管國際社會普遍接受了當事人意思自治原則作為國際商事仲裁法律適用的基本準則，但是按照場所支配行為的原理，合同履行地所在國法律中的強制性和禁止性規定仍然應當得到尊重。（Nelson Enonchong，Public Policy in the Conflict of Laws：A Chinese Wall Around Little England，International & Comparative Law Quarterly，Vol.45：632，p.633（1996）.）如果合同的履行將明顯違背履約地法律的強制性規定，即使仲裁庭作出了繼續履行的裁決，也可能被認定為違背公共政策而無法被強制執行。

（三）合同受阻的事實必須涵蓋整個履行期

如果當事人希望以履行地法律的變動主張合同受阻，則必須向仲裁庭證明，在合同履行的整個期間，履約都是違法的，且突發事件必須足夠嚴重，以致于繼續履約將導致成本的不合理增加。譬如，在1953年的一起案例中，案情涉及一份國際貨物買賣合同，合同約定的付運期為1951年10月至11月。1951年10月20日，意大利下令，自1951年11月1日起禁止蠶豆出口。對此，仲裁庭認定出口管制禁令導致合同受阻，遂作出裁決，判定不履行合同的一方應予免責。但當事人上訴至英國法院后，該裁決被推翻。理由是，法官認定，賣方原本可以在1951年10月21日至10月31日期間付運，合同并非完全無法履行，故賣方存在違約應承擔賠償責任。（Ross T. Smyth & Co （Liverpool） Ltd. v. WN Lindsay （Leith） Ltd.，（1953） 1 W.L.R. 1280.）

實踐中，如果合同履行地的法律雖然發生變化，但是并沒有禁止當事人履行全部合同義務，而只是賦予當事人不完全履行（或稱部分履行）的理由，那么并不構成合同受阻。在1884年的一起案例中，兩家營業地位于倫敦的英國公司簽訂國際商事合同，約定從阿爾及利亞運貨至倫敦。合同簽訂后，由于阿爾及利亞頒布了出口管制禁令，導致賣方無法按期交付全部的貨物。被告向法院辯稱，當事人約定的合同履行地阿爾及利亞當時適用法國法，而根據法國法關于不可抗力的認定，賣方有理由不完全履行合同。法院沒有支持被告的抗辯，而是認定當事人約定的合同準據法為英國法，即便法國法是合同履行地的法律，當時法國法也并沒有規定合同受阻，而只是規定了不可抗力。（Jacobs v. Crédit Lyonnais，（1884） 12 Q.B.D. 589.）此外，即使按照法國法關于不可抗力的規定可以導致合同不完全履行，這也不等于按照英國法就構成合同受阻。（William Day，Contracts，Illegality and Comity：Ralli Bros Revisited，The Cambridge Law Journal，Vol.79：64，p.64（2020）.）

（四）以第三國經濟制裁為由提出抗辯難以成功

如果導致合同義務履行變為非法的標準不是仲裁準據法，也不是履行地的法律，而是當事人經常居所地、國籍國或其他國家的法律，則合約受阻的抗辯可能不會得到支持。譬如，甲國與乙國交惡，甲國對乙國發起了單邊經濟制裁，而兩國當事人此前訂有合同，雙方約定的仲裁準據法為英國法，而合同的履行地為丙國。此時，如果一方當事人不打算繼續履行合同，并以單邊經濟制裁為由主張合同受阻，此種主張不應得到仲裁庭的支持，而是會以違約來判定相關損害賠償責任的承擔。

在1957年的一起典型案例中，雙方當事人簽訂了國際貨物買賣合同，買賣的標的是一批麻布袋，雙方約定權利義務按照CIF價格術語進行確定，合同載明的履行地是從印度運往意大利。但事后英國上議院查明，雙方實際上簽訂的是一份陰陽合同，背后的陰謀是把這批麻布袋從意大利轉運至當時實施種族隔離政策的南非，而當時印度正在對南非實施經濟制裁，印度的法律是禁止向南非出口麻布袋的。英國法院最終認定，這份合同在印度這一重要的履行地是非法的，因此不能執行，否則英國將違背對友好國家的政策。（Regazzoni v. K. C. Sethia （10U），Ltd.，（1957） 8 W.L.R. 752.）

在1988年的一起案例中，被告與原告簽訂一份服務合同，約定被告向原告支付傭金，由原告利用其私人關系（實際上涉嫌貪污受賄）確保被告可以更新與卡塔爾國家石油公司訂立的國際原油供應合同。但被告在更新了供應合同后，拒絕向原告支付傭金，理由是雙方的服務合同所約定的內容違反卡塔爾的公共政策（卡塔爾的公共政策禁止以私人關系謀求利益），故這些約定無法執行。雙方的合同中約定的準據法是英國法，而非卡塔爾法，原告遂選擇在英國法院提起訴訟。在審理本案時，英國的菲利普斯（Phillips）大法官指出，合同在履行地的履行具有非法性與合同的履行違反公共政策應當予以區別，且即便合同違反履行地的公共政策，這也只是在卡塔爾法律下的評價，而本案合同的準據法是英國法，不能以合同有悖于卡塔爾法來認定合同不可執行。該案的判決最終沒有支持原告的訴訟請求，理由是打擊商業賄賂不但是卡塔爾的公共政策，也是英國的公共政策，甚至可以理解為一種國際公共政策，故而命令強制履行該服務合同并要求被告支付傭金，與公共政策相違背。

（Lemenda Trading Co Ltd. v. African Middle East Petroleum Co Ltd.，（1988） Q.B.448.）公共政策具有地域性和國別性，每個國家對其賦予不同的內涵，在某些情況下，合同的履行行為違背履行地的公共政策并不必然等于違反準據法所屬國的公共政策或國際公共政策。（參見許青騰：《論國際商事仲裁中涉及賄賂合同糾紛的處理》，載《仲裁研究》2013年第1期，第51頁。）因此，以履行合同有悖于履行地的公共政策為由主張合同受阻，需要結合具體案情及其所涉及公共政策的具體方面加以評判。

四、單邊經濟制裁作為強制性規定適用于仲裁的分析

（一）國際私法中關于強制性規定的界定及其類型化

CISG雖然是國際貨物銷售合同領域最具影響力的統一實體法，但是由于締約國在談判期間存在種種分歧，為了促進公約的早日出臺，各方作出了不同程度的讓步，以致CISG并未將某些與合同有關的重要法律問題納入調整范疇，其中典型的例證就是CISG不調整合同的效力問題。（CISG第4條a款明確規定，CISG與合同的效力或其中任何條款的效力或任何慣例的效力等事項無關，其僅適用于調整銷售合同的訂立及買賣雙方因此種合同所產生的權利和義務關系。參見肖永平、王承志：《國際商事合同立法的新發展——〈國際商事合同通則〉與〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉特點之比較》，載《法學論壇》2000年第4期，第94頁。）也正因如此，要想探討單邊經濟制裁是否影響合同的效力，并不能從CISG中直接找到答案，而必須根據國際私法的間接方法來確定準據法。需要強調的是，據以調整涉外合同法律適用的國際私法，雖然以沖突規范的多邊指引作為主導方法，但是卻仍然保留著建立在直接適用的法基礎之上的單邊主義方法。具言之，所謂直接適用的法，是指立法中承認這樣一種現象：在所有法律體系中均存在某些特定的實體規則，基于其特殊性質和特定目標，此類規則可以不經沖突規范的指引而直接予以適用。（參見邢鋼：《國際私法體系中單邊主義方法的邏輯與路徑》，載《江西社會科學》2018年第2期，第164頁。）國際私法巨擘薩維尼所建構的多邊主義法律選擇方法肯定了此類特殊規則的存在，并直言這種規則之所以可以直接適用是因為其本身關乎基本的社會秩序、政治制度和公共利益，但這類規則屬于法律關系本座理論的例外，其與構成雙邊體制基礎的法律互換性原則相對立。1958年，希臘裔法國國際私法學者弗朗西斯卡基斯對直接適用的法理論展開詳述，他沒有抽象地從理性主義視角就法律選擇理論進行宏觀描述，而是采用經驗主義方法，通過觀察法國法院涉外審判的實踐，注意到法院地的某些特殊規則在雙邊體制中始終保持著獨特地位并且可以撇開沖突規范的指引而徑直予以適用。（參見賀萬忠：《沖突法的理念嬗變與立法創新》，世界知識出版社2012年版，第275頁。）鑒于此，仲裁庭在處理單邊經濟制裁的適用及其對合同效力的影響問題時，需要重點審查：某項單邊經濟制裁是否構成應當直接適用的強制性規定？如果答案是肯定的，則合同的效力將無可避免地受到經濟制裁的消極影響；如果答案是否定的，則需要繼續按照國際私法的邏輯結合沖突規范來確定調整合同效力的準據法。

對于單邊經濟制裁，特別是旨在發生域外效力的次級制裁，其效力常常引發爭議。這類經濟制裁不僅旨在規束制裁發起國境內的主體及行為，還旨在規束本國企業的海外子公司、受本國公民控制的海外實體，甚至還旨在對第三國公民或實體在境外的商業行為進行限制或禁止。為此，目標國和第三國專門通過阻斷立法的方式來反對次級制裁的域外適用，由此引起了制裁法與反制裁法之間的法律沖突。（參見杜玉瓊、黃子淋：《論我國反制裁法的功能及其實現路徑》，載《河北法學》2023年第6期，第90頁。）就外觀而言，經濟制裁法、阻斷法、反制裁法都具有強制力，但其究竟能否構成國際私法意義上的直接適用的法，需要進一步考察。

（二）關于判定強制性規定的兩種標準

有學者指出，在判定某一具體的規范是否屬于直接適用的法時，存在沖突法與實體法兩類標準，直接適用法并不構成單獨的規范類型，而是實體法獨特的強制規范在國際私法層面的投射。（參見董金鑫：《國際經貿領域的直接適用法研究》，中國社會科學出版社2018年版，第108頁。）其中，沖突法標準是指由現行國際私法立法或司法解釋確立的標準，如《羅馬條例I》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《法律適用法司法解釋一》），二者明確直接適用的法需要同時滿足公益標準和超越標準。所謂實體法標準，是指從涉外民商法視角判定某類公法規范是否對合同效力造成重要影響。需要說明的是，國際私法語境下討論的強制性規定，與民商法領域的強制性規定，并非同一概念。

在民商法領域，任意性規范與強制性規范長期處于共存狀態。其中，任意性規定大多體現為授權性規則，即立法明確允許當事人通過協議的方式對行為規范加以變更。強制性規定則與任意性規定相對，是指直接規定當事人意思表示或事實行為，不允許依其意思加以變更或排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規定。（參見崔建遠主編：《合同法》（第6版），法律出版社2016年版，第69頁。）在強制性規定內部，又可進一步細分為禁止性規定與命令性規定，按照民法原理，只有違反前者才會導致法律行為無效。換言之，強制性規定可區分為效力性的強制規定（也稱效力規范）與管理性的強制規定（也稱取締規范），前者著眼于違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的，后者著眼于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。（參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第205頁。）某國際商事合同如果違反取締規范，僅意味著違反的一方需要承擔公法上的責任，但合同的有效性并不因此受到否定。唯有違反效力規范，方可使合同歸于無效。在涉外領域，認定某一特殊規范是否屬于直接適用的法時，其采取的標準與國內法不完全一致，而是需要綜合考察這類規范本身的實體法功能和沖突法定位。事實上，在涉外合同領域，各國紛紛加強對經濟社會生活的管制，切入點包括但不限于反壟斷法、進出口管制以及外匯管制等。不僅法院地法中的經濟制裁、準據法所屬國作出的經濟制裁可能被視為直接適用的法，第三國采取的經濟制裁也可能被納入直接適用的法的范疇。目前，歐盟關于合同的統一沖突法對第三國強制規范的直接適用作出了明確規定，這為仲裁庭處理單邊經濟制裁問題提供了重要參考。（參見董金鑫：《第三國強制規范在法院地國的適用研究》，中國人民大學出版社2016年版，第1頁。）

（三）歐盟國際私法的相關規定及其對仲裁庭的啟示

《羅馬條例I》是歐盟針對合同法律適用制定的專門國際私法規范，其在強制性規定的界定及適用方面展現了成熟的立法技術。《羅馬條例I》的前身是歐洲經濟共同體于1980年通過的《羅馬公約》，嚴格來講，首次將強制性規定作為獨立法律概念引入合同沖突法領域的是《羅馬公約》，而《羅馬條例I》在繼承相關規范的基礎上又加以適當創新，使之符合時代發展。從規范視角審視，《羅馬條例I》將強制性規定區分為國際與國內兩種。

1.國內強制性規定——“不能通過協議減損的規則”

在法理學上，強制性規定是相對于任意性規定而言的法律概念。任意性規定是允許當事人通過協議加以變更的法律條款；而強制性規定是指那些不能通過協議加以減損的規則。在任何國家的法律體系中，強制性規定并不專屬于某一部門法，其在公法和私法中均有體現，散見于多個單行立法之中。以中國為例，國內強制性規定體現為兩種情形：一是可通過法律條文的措辭予以甄別，尤其是采用“必須”“應當”“不得”等措辭的法律條款，以表明規則本身的不可違反性；二是通過法律條文的具體內容、立法宗旨、規范目的加以甄別，譬如結合相關法律條文的起草過程、明示目的、上下文等可以判斷出，這些規定旨在保護一國重要的政治、經濟、社會利益，一旦違反將導致當事人所訂立的協議無效，則可被認定為強制性規定。（參見凡啟兵：《〈羅馬條例I〉研究》，中國法制出版社2014年版，第89頁。）司法部于2021年頒布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》中首次明文規定了仲裁庭應當遵守強制性規定。（《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第30條規定：“當事人可以約定仲裁程序或者適用的仲裁規則，但違反本法強制性規定的除外。當事人沒有約定或者約定不明確的，仲裁庭可以按照其認為適當的方式仲裁，但違反本法強制性規定的除外。”）但是，筆者認為，此處所稱強制性規定特指仲裁法立法中的規定，如可仲裁性、一裁終局、程序平等、仲裁協議效力的規定等，而探討經濟制裁是否構成強制性規定時，其偏重于實體性強制性規定，二者不可等同起來。雖然仲裁立法沒有對實體性強制性規定作出規定，但中國部分仲裁機構的仲裁規則（如2015年版《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第49條第2款規定：“當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規定相抵觸的，由仲裁庭決定案件實體的法律適用。”再如，2022年版《北京仲裁委員會仲裁規則》第69條第3款規定：“根據當事人的約定，或者在仲裁程序中當事人一致同意，仲裁庭可以依據公平合理的原則作出裁決，但不得違背法律的強制性規定和社會公共利益。”）在規范仲裁庭應當適用何種法律裁斷案件方面，突出了強制性規定的重要性，可為仲裁庭處理經濟制裁提供參考。

2.國際強制性規定——“優先性強制規則”

《羅馬條例I》第9條第1款對優先性強制規則給出了界定：一國在維護諸如其政治、社會或經濟組織等公共利益方面至關重要而必須遵守的規則，以致對屬于其適用范圍的所有情況，不論合同的準據法是什么法律，他們都必須予以適用。優先性強制規則，雖然也稱國際強制性規定，并不是說這類規則呈現于國際法淵源中，而是強調其在國際關系上的重要性。此類規則，同時滿足如下要件：第一，在國內法上，不能通過協議而減損；第二，在沖突法上，不論準據法為何種法律，其都必須予以適用。照此標準，只有部分國內法上的強制性規定能夠被歸入國際強制性規定的范疇。（Andrea Bonomi，Mandatory Rules in Private International Law：The Quest for Uniformity of Decisions in Global Environment，Yearbook of Private International Law，Vol.1：215，p.223（1999）.）從國別角度來看，此類規則又涵蓋兩種情況：第一，法院地的強制性規定；第二，第三國（尤其是履行地）的強制性規定。《羅馬條例I》對前者并未過多限制，對后者則以相關規定不得使合同歸于無效作為適用的條件。

如前文所言，國際商事仲裁在法律適用上與法院的訴訟程序不完全相同，而包括《羅馬條例I》在內的國際私法立法主要是針對法院訴訟，其中部分內容可被仲裁庭所援引或參考，但也有些條款明顯不適用于仲裁。其中，最為典型的例證是，國際商事仲裁中不存在法院地的概念，即便存在仲裁地這一地域連結因素，其與法院地也不可等同起來。相應地，仲裁庭是否受到強制性規定的約束，以及哪些國家的強制性規定可以直接適用于仲裁，學術界長期存在爭論。（Andrew Barraclough & Jeff Waincymer，Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration，Melbourne Journal of International Law，Vol.6：205，p.233（2005）.）但不容否認的是，仲裁庭既然接受了當事人的指定，其使命是盡可能作出一份可被承認及執行的仲裁裁決。既如此，仲裁庭如果能夠合理預見仲裁裁決將在仲裁地或第三國法院執行，就不能忽視這些國家發起的單邊經濟制裁。至于如何判定相關制裁是否構成國際強制性規定并予以適用，《羅馬條例I》顯然具有參考價值。

《羅馬條例I》第9條第2款規定，本條例的任何規定，均不得限制法院地法中優先性強制規則的適用。如果仲裁庭認為其對案件的審理有足夠強的利益時，便可以犧牲本應適用的準據法為代價，適用仲裁地的強制性規定。

然而，仲裁地的強制性規定并不能完全取代準據法，而僅能取代準據法中與仲裁地發布的單邊經濟制裁相抵觸的部分。

結合《羅馬條例I》第9條第3款，應在境內或已經在境內履行合同之債的國家，其優先性強制規則也可被賦予效力，但該強制性規定不得使合同履行歸于非法。這意味著，如果制裁發起國是合同履行地所在國，仲裁庭在決定是否賦予制裁以強制性效力時，應考慮其性質、目的、適用或不適用的后果。實踐中，如何適用第三國強制性規定仍較為復雜，相關法律的適用不能有悖于仲裁地的公共政策，否則可能導致仲裁裁決被撤銷。當合同準據法恰為仲裁地法時，法院在酌處和決定是否適用第三國單邊經濟制裁時，需要綜合以下因素：一是制裁發起國是否是合同履行地；二是不得違背消費者慣常居所地、雇員工作地、雇主營業所所在地法律的保護性強制規則；三是為防止當事人通過協議進行法律規避，仲裁庭可以考慮適用與爭議有最密切聯系的國家發起的單邊經濟制裁。

五、結語

考慮到單邊經濟制裁對國際秩序和全球治理帶來的沖擊，從維護人類命運共同體出發，政府應當從反制裁角度對別國發起的制裁予以阻斷，位于中國境內的仲裁庭既不能承認外國制裁法的域外效力，亦不應將其適用于爭議解決。位于境外的仲裁庭，對那些尚未被納入反制對象的單邊經濟制裁，則需要從國際商事合同的效力、履行及救濟層面開展考察，重點分析當事人的訂約自由是否被某項制裁所干預。單邊經濟制裁既非純粹的事實問題，亦非純粹的法律問題，而要區分情形分別定性。仲裁庭是否認可并適用單邊經濟制裁，應重點考慮兩項因素：其一，仲裁地對外國制裁持何種態度，外交部門及商務部門認同該項制裁抑或予以反制，將關系到仲裁庭的酌處；其二，合同的準據法是哪國法，如果準據法恰恰是制裁發起國的法律，則仲裁庭可將制裁作為準據法的內在組成部分加以適用，但如果準據法是法院地法或第三國法，又需要論證該項制裁是否構成國際強制性規范，以及制裁發起國與涉案合同爭議是否存在密切聯系。

收稿日期：2023-06-02

基金項目：2020年度北京市教委社科計劃一般項目“中美貿易戰背景下我國貿易調整援助立法研究”（SM202010038002），2021年度北京市社科基金青年項目“北京‘兩區建設下境外仲裁機構準入的法治保障研究”（21FXC014）

作者簡介：張建，男，法學博士，首都經濟貿易大學法學院副教授、碩士生導師。