土地征收中“公共利益”條款的困境與出路

文/王艷菊

一、引言

目前，我國土地資源短缺問題依然突出，人均占有的土地資源少。土地是農民最重要的自然資本，也是維持生存最基本的生產資料。公共利益是一種特殊的社會福祉，不僅涉及個人的合法權益，還涉及社會的發展，包括科學、教育、文化、衛生等。公共利益具有不確定性。我國有學者認為，提出一個能被普遍接受的關于公共利益的客觀定義是不現實的。《土地管理法》在2019年修改之前一直未對公共利益的范圍進行界定。新修改的《土地管理法》第四十五條采取“列舉+概括”方式首次對土地征收公共利益的范圍進行明確界定，大大拓展了土地征收的可能性，有利于解決土地征收中一直存在的公共利益寬泛化問題。

二、公共利益條款的立法模式

在土地征收方面，“公共利益”立法模式主要有三種：日本采用列舉式，劃定范圍，類型化列舉，共49種；美國采用概括式，將具體要點用法律規定以及相關法律條文進行細致的描述；德國、法國采用概括+列舉式，即清楚地定義了公共利益，又將不同的情況進行詳細列舉，以便更好地維護公共利益。

本次修法只是土地改革中的一步，司法實踐中對“公共利益”的認定依然存在爭議，無法全面合理地限定政府的征地權，對政府為主導的規劃實踐，相對人難以質疑其合理性。當前我國法院的審理思路是以規劃定位公共利益，認為“符合規劃=符合公共利益”。比如最高人民法院就曾經指出：“涉征收項目符合國民經濟和社會發展規劃等，并納入縣級國民經濟和社會發展年度計劃，符合公共利益需要。”這等于用“滿足行政規劃”來界定公共利益，本末倒置地以規劃的內容來決定公共利益，其實應是公共利益對存在決定了規劃存在的合理性。

三、我國土地征收中公共利益條款面臨的問題

（一）缺乏明確的公共利益認定標準

由于缺乏清晰的公共利益界定，難以為征地權的合法合理實施提供規范的指引，行政機構濫用征地權力有了可乘之機。

1.“確需”一詞引發爭議。當前法院對公共利益進行審查時，通常以“規劃+目的”的方式進行形式上的判斷，未采取其他合理合法審查方式，導致實踐中依舊依照規劃的目的、規劃的背景來判斷是否屬于“確需”的情形，對行政權依然保持充足的尊重。然而受制于權力制約原則，手段和目的應符合比例原則，因此，應當對土地征收的必要性、目的的正當性、手段侵害的最小性依法有序進行判斷，而不應該一筆帶過。

2.兜底條款過于寬泛。當前的兜底條款“為了公共利益需要的其他情形”保持了一定的開放性，為日后出現新情況、新現象留出空間，但卻加重了不確定性。換句話說，即只要是為了公共利益征地，農民的土地即可被征收。表面看來，該條款僅限于法律授權，但是依然有很多基于商業目的的征收最終也被冠以“公共利益”名頭，極易造成立法擴張現象，為地方政府巧立名目濫用征地權留出空間。

3.缺乏公共利益審查標準。由于新《土地管理法》采用列舉式，司法判例可以直接援引新《土地管理法》第四十五條的規定，對公共利益的范圍作出判斷，再輔以《行政訴訟法》的相關規定作出是否合法合理的判斷。司法實踐中，法院多以土地征收是否符合“四規劃一計劃”為標準進行判斷，甚至演變為即使前期不具備條件，只要后期補足也算符合規定，使得相關主體在事后采用補救措施，而不是一開始就準備完全。這實際上將形式審查等同于實質審查。如《鳳翔縣與某某其他再審行政判決書》(〔2020〕陜行再4號）中提到的：“鳳翔縣政府在原審規定的舉證期限內未提供土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，一審判決視為沒有相應證據。再審中，鳳翔縣政府提供了上述土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，以證明有上述規劃。”

（二）缺乏公共利益認定主體

公共利益的界定涉及多方主體的利益衡量，是土地征收的前提。在對公共利益條款作出類型化列舉后，在我國由何種機關作為征地中公共利益認定機關，在實踐中存在一定的爭議，主要有以下三種理論：

1.立法機關認定說。該觀點認為立法機關是我國人民代表機關，以社會的普遍呼聲來確定和維護公共利益，由其在土地征收制度中作為對公共利益進行認定的機關是符合民意、符合民情的，可有力地維護公眾合法權益，尤其是被征地農民的土地權益，具有不容置疑性。

2.行政機關認定說。一般認為政府作為執行機關得到了社會公眾的授權委托，且其對于土地征收制度較為熟悉，可依據社會普遍回饋的視角來認定公共利益。因此，認為行政機關認定更加便利和高效，也具有形式上的合法性。

3.司法機關認定說。司法機關擁有針對土地征收糾紛中個案情況進行終極裁判、解決爭議的法定職責，大多數國家都由法院作為公共利益認定機關，因此具備一定的世界性。

四、公共利益條款認定的應然構造

（一）制定明確的公共利益認定標準

1.提高立法層級，明晰構成要件。新《土地管理法》的宗旨是盡量縮小征地范圍，減少土地征收的數量。在確定公共利益認定標準時，應嚴格把握這一宗旨，合理界定公共利益范圍。可借鑒日本經驗，不僅針對公共利益范圍進行限定列舉，而且為了加強明晰性，在每一項之后指出此項所依據的法律法規。為了契合公共利益發展性的特點，可為新征地類型的出現留出空間，日本法條指出，可以進行適當變通，如采取制定特別法的方式。我國兜底條款必須從立法層級上作嚴格把握：只能是法律明文規定，不能是其他法規、規章、規范性文件的規定。針對兜底條款，可以借鑒日本的做法，提升立法規制，有針對性地對所列舉的情形在法律條文中規定公共利益審查要件，雖繁瑣然有利。司法機關可以依據規定的要件來進行審查，從而由形式審查逐步過渡到實質審查。

2.土地征收中公共利益的正面界定。當前采用的類型化正面列舉可以彌補解釋上的主觀性缺陷。類型化具有層次性、開放性，符合公共利益伴隨社會客觀實際發展、滿足主體實際需求的特點。但是類型化也存在一定局限性，具備一定的不完全性。因此有學者認為，除了正面列舉之外，法律是否可以采用反面排除的方式，對公共利益界定范圍進行嚴格限定。王利明教授認為這是不明智且不適宜的，原因在于：反面排除過于草率和片面；公共利益和非公共利益具備一定程度的轉化性、一定條件的交叉性，正如正面列舉無法涵蓋全部的可能性，反面排除也無法列出所有不屬于公共利益的情形。

筆者認為，單純地通過反面排除的方式對公共利益進行界定易造成爭議，比如：排除的標準是什么？如何統一？后續的新發展如何界定？但是筆者也不贊同完全排除反面排除。既然正面列舉是不清晰的，類似“黑名單”的反面排除自然有價值可言。筆者主張兩種方式相結合，一體兩面進行范圍、概念的明晰。美國習慣以判例制定標準，大多數州都會制定一份清單，列明不涉及公共福祉的部分，如旨在推動經濟增長或增加稅負的征收就被排除在外。德國對一些可能損害社會福祉或阻礙社會發展的政策下達禁令，既清晰列舉合格做法，又簡述不合格措施。無論是美國還是德國，都對公共利益在法律條文中進行類型化列舉，又設置條款進行反面排除，合理限定公共利益范圍，嚴格限制外延情形。結合當前我國實踐，在此方面有必要進行研究。

（二）確定公共利益認定主體

征地糾紛涉及公眾福祉、社會穩定、國泰民安，立法機關、行政機關、司法機關都有義務履行各自的職責。有部分學者認為，法官斷案依據專業知識和價值判斷，具備一定主觀性，因此不能代表廣大農民的意思。也有部分學者認為，當公共利益存在爭議之時，應當通過司法機關對其進行認定。

1.人民代表大會作為公共利益認定主體的可能性。張千帆先生主張由民主選舉產生的國家權力機關作為公共利益的認定主體。他認為不管是何種民主制度，公共利益本質上是一樣的，都是為了維護多數人的利益，因而由人民代表大會作為公共利益的認定主體具備充足的正當性。然而，筆者認為由各級人民代表大會來認定公共利益是不合理的。各級人民代表大會是我國的權力機關，盡管各級人民代表大會擁有立法、選舉、重大事項決策等多種職責，然而在土地征收制度下，他們無法獨自確定哪些內容與公眾的利益具有一致性，因此無法有效保障土地征收中的公共利益，況且我國目前法律只規定了法院審查具體行政行為的權限，并無有關立法機關審查的規定。盡管各級人民代表大會擁有眾多成員，但其一年召開一次，而且往往是通過集體討論進行決策，倘若真的由立法機關進行審查，會使得立法機關職責范圍變寬，違背各級機關分工協作的原則，由其在土地征收實踐中作為公共利益認定機關發揮實質性作用不具備現實性。

2.政府作為公共利益認定主體的可能性。從我國的立法和實踐來看，筆者認為由各級人民政府來進行公共利益認定是不妥當的。如果當事人對土地征收行為有爭議，政府即為另外一方當事人，根據“任何人都不能成為自己案件的法官”的規則，政府不能既當運動員又當裁判者。由于公共利益無法真正清晰地界定，政府作為公共利益的分配者，并不能很好地將其與其他利益進行區分。尤其是實踐中有許多地方假借公共利益之名，從事商業開發活動。倘若真的由政府來認定征收行為是否符合公共利益，會導致政府的行政權過大，不能受到合理有效的制約。設定公共利益的本意是限制權力，防止其侵害他人權利，然而現實中卻成為某些權力行使者的保護色，其中以農村土地征收最為突出。

3.司法機關作為公共利益界定主體的可能性。正如我國有學者指出，當村子里多數人的利益被侵害、少數人的利益遭過分損害的時候，法院應承擔起解決糾紛、維護穩定的作用，依據憲法的規定履行其應盡的職責。筆者認為由司法機關作為認定我國公共利益的機關更加符合我國的實際，原因如下：

第一，認定公共利益是司法機關的應然職責。人民法院作為解決糾紛、作法定裁判的機關，依法有權對征地糾紛進行裁定。從良法善治的原則出發，司法是維護社會公平正義的最后一道防線，只能由法官認定征地是否符合公共利益的要求。有一種觀點認為，征地是政府的行政行為，法院介入則意味著司法權對行政權的干擾。2015年實施的《行政訴訟法》正式將“征收決定”納入行政訴訟的受案范圍，這一舉措使得征地的行政性質得到明確界定，從而使得公共利益的司法審查變得合理且正當。

第二，公共利益概念無法統一，需要法官作出價值判斷。此舉的目的就在于給予法官更多的自主權。法官將不確定的法律概念根據案件具體化之后，不拘泥于統一的標準，而是根據個案情況，依據自身的專業素養和專業知識作出客觀、合理、公正的判斷，結合具體案件，對立法目的、社會背景、時代要求進行綜合考量，兼顧雙方利益，作出及時、靈活的處理。

第三，從各國經驗來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來作出的。由法院來認定征地公共利益的做法是世界各國的通行做法。如行政法上經典的“溫斯伯里不合理原則”，不僅要求對征收的決定進行合法性審查，還要求對合理性進行審查，以確保其不違反道德準則，從而確保公共利益得到有效保障。如在法國，行政部門要嚴格遵守司法程序，個案判斷的具體式審查讓法官能以獨特視角來評估土地征收的效果。如在美國，企業經過立法機構的批準后向法院申請征收，若當地法庭裁定征收行為違反憲法，則該行動將被宣布無效。若當事人對此有異議，則有權向聯邦最高法院提起更高等級的訴訟，從而解決糾紛。

五、結語

土地征收涉及農民合法自身權益，當前在新《土地管理法》實施背景下，仍面臨一些問題。在全面依法治國和強調良法善治的今天，要及時反思和修正公共利益征收的構成要件。司法機關要勇于承擔歷史責任，承擔起界定土地征收合法性的職責，防止行政機關借“公共利益”名義濫用征地權、損害農民合法權益、影響社會和諧。