資本弱化規則發展述評

梁淑紅

【摘 要】 資本弱化規則本質上是對企業負債利息稅前扣除的一種稅收約束規則。OECD提倡使用正常交易原則與安全港規則對資本弱化的稅務籌劃進行規制。世界上大部分國家制定了資本弱化規則，但對資本弱化規則也存在諸多爭議。各國均在不斷地探索資本弱化規則的改革，資本弱化規則在爭議中不斷發展、逐步完善。

【關鍵詞】 資本弱化； 正常交易原則； 安全港規則； 負債； 權益

以稅收差異為基礎，以債權資本代替股權資本進行投資是最主要的資本弱化籌劃形式。隨著跨國企業大量使用資本弱化稅務籌劃方式進行跨國投資，對資本弱化進行規制的稅收規則在各國相應誕生，并在經合組織（OECD）等國際機構的努力下得到普遍認同。隨著經濟全球化的不斷發展與各國吸引外資政策的不斷變化，資本弱化稅籌方式與各國資本弱化規則均呈現新的發展趨勢。我國2007年頒布的《企業所得稅法》正式將資本弱化稅收規則引入稅收法律體系，企業的資本弱化稅務籌劃也將因此受到約束。

一、資本弱化稅收規則的產生與早期發展

資本弱化稅收規則本質上是對企業負債利息稅前扣除的一種約束規則。在莫迪格利安尼、米勒提出MM理論（1958年）和修正的MM理論（1963年）之前，已有國家在其稅收法規中設置了資本弱化條款。如加拿大1952年的所得稅法第18節第4款規定：“加拿大公司所擁有的由特定非居民提供的超額負債利息不允許扣除?！睆募幽么筮@一資本弱化條款可以看出，資本弱化稅收規制前期的發展主要是針對跨國投資的股權隱藏行為。股權資本通過債權的形式進行投資，不僅獲得利息稅前扣除的稅盾效應，而且還可以規避企業投資者繳納公司所得稅和個人所得稅所面對的雙重稅負問題。

OECD在1977年發布的《關于所得和財產避免雙重征稅的協定范本》（以下簡稱OECD范本）和1979年聯合國《關于發達國家與發展中國家間避免雙重征稅的協定范本》（以下簡稱聯合國范本）均對跨國公司的母公司與子公司、子公司與子公司之間資金借貸的內部價格作為轉讓定價進行規定，但內部資金借貸價格，即利率是否與市場利率相符，僅僅是與資本弱化問題相關的一個方面。1986年11月26日，OECD財政事務委員會（Committee on Fiscal Affairs）舉辦“資本弱化”專題報告會，此后，“資本弱化”概念便被各國廣為接受。在此之前，英國、美國都已分別在1970年、1976年本國的稅收規則中加入了利息扣除的相關條款。其后，法國、德國、澳大利亞、日本等國也相繼引入和制定了資本弱化相關稅制，英、美、加拿大等也相繼對自己的相關稅制進行進一步完善。

OECD對資本弱化的定義是從企業資本結構進行的，它認為企業債務資本與權益資本的比例應為1∶1，當權益資本小于債務資本時，即為資本弱化。很顯然，這一定義超越了股東通過債權形式進行股份隱藏的資本弱化的定義，將企業通過財務杠桿進行過度舉債經營的行為也包括在其中。不過，從OECD所提倡的兩種稅收規制方法之一——正常交易原則（Arms Length Principle）來看，OECD及各國對資本弱化稅收規制的焦點仍然是股份隱藏問題所帶來的稅收逃避。

資本弱化稅制的正常交易原則與轉讓定價中的正常交易原則有所不同。資本弱化稅制下正常交易原則的焦點除了利率是否與市場利率相同之外，還關注全部債務的適當水平，從關聯方獲取貸款的程度，以及如沒有特殊關系是否能取得與預期相差無幾的債務融資。

OECD所提倡的另一種稅收規制方法是安全港規則（Safe Harbor）。安全港規則的前身也是轉讓定價的一種關聯交易認定方法。安全港規則在資本弱化稅制中的應用，是制定一個固定的財務比率，在比率之內允許債務利息在稅前扣除，而超過該比率的利息支付將不能在稅前扣除。

雖然正常交易原則體現了實質公平，但比較而言，安全港規則顯然更有利于減輕稅務機關的執行成本和提高執行效率，因此，現實中安全港規則得到更多國家的采用。為了避免單一的安全港規則違背稅收中性原則，影響企業之間的公平競爭，多數國家在以安全港規則為主的基礎上，也輔之以正常交易原則，如美國、德國、法國、日本等，少數國家（如英國）執行單一的正常交易原則。

由于OECD以債務資本與權益資本的比例作為衡量企業資本弱化的標準，因此，早期大多數國家也是以債務資本與權益資本①的比例來作為本國資本弱化的安全港比例，而且大部分是針對非居民關聯方負債的。與其他國家不同的是，美國的安全港除了使用負債/權益比率外，還使用調整后的應納稅所得（Adjusted Taxable Income，ATI）②作為安全港比例，同時滿足超過兩個安全港比例條件才被認為是超額利息。這就是著名的1989年美國國家收入法案163（j）條款，又被稱之為“收益剝離條款”（Earning Stripping Provision）。除了安全港比例與別的國家不同外，美國對超過部分的利息處理方式也與其他國家有別。絕大部分國家對超額利息不允許直接在稅前扣除，而美國則是允許以后年度在不超過規定比例的前提下無限期扣除。

二、對資本弱化規則的主要爭議

對資本弱化規則的爭議主要集中在以下三點：

一是居民與非居民的不同等待遇。由于不同國家之間存在稅率差異，資本弱化的稅務籌劃更多地被跨國企業所采用，因此，針對關聯方負債進行規制的資本弱化規則一開始便集中于非居民關聯方。同是關聯方負債，居民關聯方負債利息可以在稅前扣除，而非居民關聯方負債利息卻不允許，這被認為是一種歧視。德國Lankhorst-hohorst案③被認為是資本弱化非歧視原則得以應用的一個重要案例。

二是關聯方負債不合理性界定的困難。各國的資本弱化規則一開始針對的是關聯方負債，因為企業關聯方可以通過負債的形式提供隱匿股權進行稅務籌劃。但因認定關聯方負債的目的進行稅務籌劃并不客觀。企業的經濟行為紛繁復雜，融資原因、融資方式不僅涉及到企業稅收利益，還有各利益相關方的博弈。雖然OECD建議以獨立的第三方進行比較，在考慮借款人的經濟狀況后，確定關聯雙方提供貸款融資的合理性，但OECD自身也認識到這并非是一個完美的方法。信息不對稱使母公司、關聯方和內部人比銀行更能掌握企業未來獲利能力，從而比銀行能更好地確定融資方式與規模，從資本結構的信息傳遞理論就可得知這一點。瑞典最高行政法院曾判決，即使負債/權益比率很高，也不能運用正常交易原則來拒絕對利息進行扣除。法院認為在資本弱化下找不到一個獨立的第三方作為比較，因此，正常交易原則不能運用。

三是雙重征稅的不利影響。超過安全港比例部分利息被視為超額利息不允許在稅前扣除，被課以企業所得稅。而作為債權人利息收入的一部分，這部分超額利息還將被再次課以企業所得稅或個人所得稅，再次被課征稅被認為是不合理的雙重征稅。

三、對資本弱化規則爭議的解決

（一）非歧視原則的應用

在上述德國的Lankhorst-hohorst案例中，歐盟法院（European Court of Justice，ECJ）法官判定德國作為歐盟的成員國，其資本弱化規則違反了歐共體條約（EC）第43條設立自由（Freedom of Establishment）原則，也違反了EC第6條非歧視原則。歐盟法院的這一判決在歐盟成員國中產生了廣泛影響，使德國、丹麥、英國等歐盟成員將資本弱化規則擴大到適用于本國居民。

實際上，各國所實施的資本弱化規則是否違反投融資雙方國家之間稅收協定中的非歧視條款，一直都備受爭議。OECD范本和聯合國范本都制定了非歧視原則，其中OECD范本第24（4）條、24（5）條被認為與資本弱化最為相關。第24（4）條規定，來源國對向他國居民支付的利息、版稅等適用正常交易原則，不應區別對待。第24（5）條要求在居民企業與非居民地企業之間不能存在歧視。從內容看，24（4）條與24（5）條是相悖的。因此，在2008年OECD對這兩條的內容進行了更新，在24（4）條增加了專門針對資本弱化的內容：（包括）來源國的利息扣除或遞延，資本弱化規則延伸至債務人、債權人關系，24（4）條優于24（5）條。OECD對條款內容的更新看似并沒有解決資本弱化規則中的非歧視原則問題。

表1列舉了部分國家現行資本弱化規則適用主體及其規制的對象。如表1所示，并非所有國家的資本弱化規則都應用了非歧視原則。歐盟國家較其他國家更為普遍地應用了非歧視原則。歐盟作為經濟一體化的組織，其成員使用非歧視原則有利于成員國之間資本自由流動的要求。意大利使用非歧視原則最為徹底，它的資本弱化規則對所有的負債一視同仁，企業過度負債形成的超額利息均不允許在當年稅前扣除。中國新的企業所得稅法也應用了這一原則，不對關聯方是否為非居民而進行區分。

（二）采用補充的固定比率界定關聯方負債的合理性

對于關聯方負債，什么程度才算合理并予以在稅前扣除這一問題，實則很難找出完美的解決方案。除了OECD所建議的以獨立第三方進行比較的方法外，目前各國主要采用以下方法加以補充界定：

1.可比比率規則。日本稅務當局允許日本外資企業以其他類似外資企業的總負債和凈資產比率作為參照物，取代原有負債/權益比率和安全港條款。在可比比率規則下，符合條件的外國關聯方可依據比原規定更高的負債/權益比率計算抵扣負債利息。

2.全球財務杠桿測試。就是在安全港規則的基礎上，通過比較受控子公司與其所屬跨國集團的全球總負債/權益比率或資產負債率，以此來判斷子公司資本結構的正常性，用以確定受控子公司的利息扣除范圍。以澳大利亞為例，如果測試的結果表明全球的資產負債率高于固定比率，可允許企業選擇高于固定比率的全球資產負債率作為計算利息稅前扣除限額的基礎。在表1所列國家中，法國、德國、日本、英國都有全球財務杠桿測試的規定。意大利、美國和加拿大則沒有，我國新《企業所得稅法》也不實施這一測試。

目前，兩種方法均應用于跨國企業，可見，資本弱化規則仍是以跨國稅務籌劃作為規制的重點。

（三）雙重征稅的解決方法

如表2所示，對于超額利息的處理方式各國有所不同：一種是不能在當年扣除的超額利息允許在以后年度逐步扣除，美國和意大利采用這種方法；另一種是超額利息永久不能扣除，但可視為股利，法國、德國、日本、英國、加拿大采用這種方法，而澳大利亞對不能在稅前扣除的超額利息，沒有將之視同股利的規定。我國財稅［2008］121號文、新企業所得稅實施條例均沒有是否可以將不能扣除的利息視同股利的規定。不能在稅前扣除的超額利息回到資金提供方時還被視為利息收入，勢必存在雙重征稅的問題。

四、影響資本弱化規則實施的問題

（一）維護與制約公司稅⑥的兩難選擇

資本弱化規則實質上是通過制約企業的負債規模，防止企業進行過度利息稅前扣除，從而獲取稅收利益的一種稅收制度。因此，資本弱化規則的實施效果應體現在制約企業利息稅前扣除的有效性上，而制約企業利息稅前扣除的目的是為了加大或不侵蝕稅基，增加政府稅收收入。如果制約企業利息稅前扣除反而偏離了這個最終目的，資本弱化規則的實施就不能視為有效。

事實上，針對外國投資者，資本弱化規則的制定和實施存在著難以兩全的困境：一方面，資本弱化規則的實施制約了外國投資者利用利息稅前扣除來轉移利潤的空間，維護了本國的稅收利益；另一方面，資本弱化規則的實施會使企業的財務杠桿作用降低，雖然抑制了企業舉債的需求，但同時也減弱了跨國企業進行跨國投資的動力；外國投資減少，勢必會減少公司稅的稅源，從而與制定資本弱化規則的初衷相悖。

Michael、Ulrich和Georg（2006）采用1996年到2004年期間德國在24個國家的跨國子公司及該國相關數據進行了實證研究，其研究結果提供了與以上觀點相同的證據。他們發現，資本弱化規則實施使跨國企業子公司的財務杠桿顯著降低，財務杠桿存在高稅收敏感度。這意味著，若加強資本弱化規則的制約，比如，將安全港規則的固定比率下調，勢必會使跨國投資額迅速下降。

早期，一些國家基于吸引資本流入的考慮，所制定的固定比率往往比較高。如德國、加拿大、日本、新西蘭、韓國，其早期的負債/權益比率安全港為3：1，有些國家如荷蘭甚至高達6：1；有的國家還對某些高負債行業（如金融企業）制定單獨的安全港規則，其負債/權益比率可達到13：1至20：1之間?？梢姡鲊谥贫ㄙY本弱化規制稅制的同時，又不想因為過度約束股權隱藏的稅務籌劃行為導致本國對外來資本吸引力的降低，不得不在兩者之間作出權衡，因而各國資本弱化規則的實施效果也不得不受到這方面的制約。

（二）企業對資本弱化規則的應對

任何事物都不是孤立存在的。資本弱化規則的實施效果不僅在于規則本身的合理與完善，還在于規則實施時所處的稅收環境及企業的應對行為。在既定的稅收環境下，面對資本弱化規則，企業的應對行為既是資本弱化規則規制的結果，也是反資本弱化規則規制的結果。除減少跨國投資外，企業主要的應對行為還有：

1.利用舉借外債代替內債。無論是內債還是外債，只要能夠稅前扣除，便具備稅盾效應。比起可能會稀釋原有股東每股收益的股權融資，舉債仍是優于股權融資的選擇，更何況還具有稅盾效應。2001年，德國將其負債/權益比率由3：1降為1.5：1。Gerog（2008）針對這一改革背景，對德國2001年來自44個國家的9 277家外國子公司的數據進行了分析，并做了傾向分值配比，結果發現，對跨國子公司的資本弱化約束加強之后，子公司在一定程度上使用外部債務來代替內部債務。雖然通過針對關聯方負債的資本弱化規則可以有效地約束企業的關聯方負債，但若使用外債來代替內債的話，企業的總體負債并未有效地下降，因而使資本弱化規則的實施效果打了折扣。

2.利用稅收環境的改變進行籌劃。以美國為例，按照美國國稅總局的測算，2001年美國實體向外國人支付利息2 457億美元，但總體支付利息的有效預提稅稅率僅為1.7%。美國有許多公司通過公司倒置的方式進行稅務籌劃，使美國的資本弱化規則形同虛設。美國母公司先將收入以利息的形式轉移至與美國有稅收協定的第三國子公司；然后在“稅收天堂”成立新的公司，將第三國子公司收入轉移至“稅收天堂”的新公司；最后將“稅收天堂”子公司與美國母公司進行置換，使美國母公司變成“稅收天堂”新公司的子公司。置換后，“稅收天堂”的公司僅就來源于美國的收入繳納美國企業所得稅，而實際來源于美國的收入早就通過資本弱化的形式輾轉從第三國子公司轉移出境。

五、資本弱化規則的改革與發展

（一）下調負債/權益比率

隨著經濟全球化的不斷發展，各國逐漸意識到通過彼此之間的公司稅優惠競爭來吸引外資會產生危害，從而形成不良的經濟發展態勢，于是各國對侵蝕稅基的跨國避稅行為都試圖進行嚴格的控制。在資本弱化規則方面，體現為安全港規則下固定比率不斷下降，如加拿大、日本、韓國將負債/權益比率從之前的3：1改為現行的2：1，新西蘭將負債/權益比率從之前3：1降到現行的1.5：1等。德國先在2001年將負債/權益比率從3：1降為1.5：1，2008年又采用固定比率取代負債/權益比率。

資本弱化規則固定比率的下調并不能完全解決經濟全球化下的公司稅問題。如上所述，負債/權益比率下調將降低企業的財務杠桿，存在對稅收高敏感度的外國投資將會隨之減少，因此，各國對權益/負債比率的確定仍被困在鼓勵引進外國投資與約束跨國稅務籌劃之間的權衡之中，而且，下調關聯方負債/權益比率，企業也可以使用外部負債增加其財務杠桿，下調負債/權益比率的作用也是有限的。

（二）對資本弱化規則的改革

一些國家對資本弱化規則進行了改革嘗試。這些改革既包括解決公司稅問題的困境，也包括針對資本弱化規則進行的稅務籌劃。

德國所進行的改革是使用新的固定比率來嘗試解決公司稅問題。2008年，德國將其固定比率負債/權益比率改為EBITDA。EBITDA為息稅折舊及攤銷前利潤，是一個結合非付現成本考慮企業息稅前盈利能力的指標。按照德國新的資本弱化規則，所有企業的利息稅前扣除限額是EBITDA的30%，超出部分可在以后年度結轉。德國放棄了負債/權益比率，它使用利潤指標，鼓勵投資者將利潤留在投資地。投資者留在企業的EBITDA越多，其可以在稅前扣除利息的基數也越多，也有利于擴大公司稅的稅基。除德國外，意大利也同樣使用了這樣的資本弱化規則，這種改革的嘗試是否成功仍有待時間的檢驗。

美國的稅務籌劃行為使其資本弱化規則形同虛設，這促使美國不得不認真考慮應對之策。美國從2002年至今一直致力于資本弱化規則的改革。2002年托馬斯法案的改革思路是取消負債/權益比率，并將ATI（調整后應稅收益）的扣除比例調低，對超額利息的結轉年限進行限制，不再讓其無限結轉，同時，進行全球資產負債率測試等。在2002年托馬斯提案的基礎上，前總統布什2003年提出新的提案。該提案新增的建議是用資產負債率測試⑦取代負債/權益比率，兩份提案議而未決。2007年，美國財政部向國會遞交了“收益剝離、轉移定價和美國所得稅協定”的報告，再次要求將倒置公司的利息扣除約束納入美國的資本弱化規則之內。2010年，奧巴馬提交的行政預算案的建議是，無論倒置公司的負債/權益比率是否超過1.5：1，其適用的利息扣除限額都從ATI的50%降到25%，而ATI的50%這一利息扣除限額仍將應用于非關聯方利息支付。如果非關聯方負債有關聯方擔保，不能扣除的利息僅僅能結轉10年而非按163（j）所規定的那樣可以無限期結轉。

美國在資本弱化規則改革方面可謂不余遺力，但各項提案均議而未決。究其原因，主要是提案的執行成本較高，但各既得利益方對規則改革的抵制可能是最大的障礙。

六、結語

避稅與反避稅是一個永恒的話題。資本弱化規則將在爭議中不斷發展，也經受著避稅與反避稅行為的相互影響。各國的稅收環境不同，各國的資本弱化規則也會產生不同的實施效果。我國作為主要的吸引外資國家，新的資本弱化規則對跨國公司的稅務籌劃影響與利息扣除的制約效果尚待審視之中，企業在資本弱化規則下是否存在反資本弱化規則的動機與行動也尚待實踐的檢驗，我國的資本弱化規則需要在實踐中不斷加以完善。

對我國企業來說，新的資本弱化規則意味著新的資本結構決策規則。對已經跨出國門或準備跨出國門的我國企業而言，知悉國際資本弱化規則的變動，正確運用資本弱化籌劃手段具有現實意義。

自從修正的MM模型引入公司所得稅并肯定了負債稅盾效應對企業價值的影響之后，稅收因素便成為資本結構研究中不能忽略的因素。盡管現代資本結構理論的發展將資本結構的研究重點轉向信號、動機、激勵等企業內部因素的研究，但也不能忽視企業在融資過程中對稅收因素的關注。在資本弱化規則下，對資本結構的研究注入了新的因素，應該有新的突破?！?/p>

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