瑕疵公證證據采信規則的機理與重塑

高 舉

山東省安丘市公證處，山東 安丘 262100

隨著經濟社會的不斷發展，民事法律行為愈趨復雜和廣泛。尤其是現代經濟形態的多樣化、生活方式的個性化以及社會交往活動的深刻化，引致了糾紛的多樣式層次性呈現。盡管現代化社會治理在糾紛解決上獲得了多渠道展開，但訴訟仍是化解社會矛盾和解決爭議的重要方式。

現代司法文明的發展有效推動了公證制度的演進。近年來，我國公證事業的快速發展回應了國家和社會對經濟發展和社會穩定的深刻訴求。鑒于民事訴訟中證據的無可爭議的重要性，通過公證方式固定證據、保全證據越來越受到青睞。

一、公證證據的推定可采性證據效力

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六十九條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十三條，分別規定了經公證證明的法律事實和有效公證文書證明的事實，在民事訴訟中的推定可采性證據效力。［1］同時，《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第三十六條再度明確，除非有相反證據足以推翻，經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據。故而，因法律在程序和實體上不斷給予公證證明的合法性的系統保障和維護，公證證明和公證證據獲得了證明效力、執行效力和要件效力，并由此被賦予高度的公信力。

解釋論上，上述法律規范及其司法解釋，賦予公證證據證明力的實質審查判斷尤其是法官在證據規則適用上的自由裁量的限制甚至排除。民事訴訟中，無論是當事人主義抑或職權主義（一說為辯論主義與職權主義）訴訟模式，裁判者對于當事人提出的任何證據均有審查判斷的權力，以確定當庭證據的證據能力或證據資格。我國民事訴訟證據制度和公證制度關于公證證據的效力的規定，則體現了日本學者福田剛久所稱的“法定證據原則”，［2］即由法律規定直接明確確定特定證據的證據能力和證明力。體現為公證證據和其他證據在對抗和比較上證明力的優越性，即公證事項作為特殊證據，在對抗其他證據或自證證據群中，具有強勢和優勢地位。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第七十七條，明確了數個證據之于同一事實的證明力的大小的判斷原則，“經過公證的書證的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十三條也作了大致類似的規定，基本沿承了此判斷原則。

二、瑕疵公證證據的類型與特點

一般認為，瑕疵證據是指具備合法性但于形式上存有瑕疵的證據。合法但存有瑕疵的證據的證明效力不一而足。［3］因瑕疵的種類和樣態不同，是否對其證據效力產生實質的影響，情況不同需作不同判斷和審查。瑕疵公證證據的形成，或因公證書內容與實際有別，或因取證過程有問題，或因公證程序不合法。伴隨著公證事項的不斷增多，公證類型的逐漸豐富和社會生活的多樣化，公證證據的瑕疵樣態亦不斷多樣化。公證實踐和司法實踐中，當事人的受教育程度和特定領域的專業水準、公證書的制作、公證受理與取證過程、技術水平和限制等均有可能出現和造成公證證據的瑕疵。

實務中，經由審判實踐的積累，瑕疵公證證據的類型化獲得了進展。較為普遍、典型和多發的可概括為以下幾種：第一，異地公證，表現為跨越公證地域管轄的公證證據；第二，未作清潔性檢查，典型如未使用公證機構的計算機進行網絡公證的公證證據；第三，不當主體，一般是未以待證事項當事人名義申請的公證證據；第四，過程不嚴謹，如應予錄像未進行過程或行為錄像的公證證據；第五，材料不完整，典型如保全不全或表達不完整的公證證據；第六，相互矛盾，較為普遍為實物、內容相互矛盾的公證證據；第七，制作不規范，典型如未按相關規范版式、格式制作的公證書。

三、瑕疵公證證據司法適用的實證考察

依一般證據規則，瑕疵證據顯著區別于非法證據。有的瑕疵證據可經補正而被采信。瑕疵證據的取舍，需法官在現有法律的規范特別是證據規則下予以綜合判定。

司法實踐中，上述瑕疵公證證據的適用并無統一的標準和規則。同種瑕疵公證證據類型，在不同的法院呈現不同的采信狀況、緣由和結果，致使公證證據規則和公證證明效力受到不同程度的減損，從而影響公證證明制度功能的充分發揮。

（一）對瑕疵公證證據的裁判立場及認定理由

通過梳理近年來司法實務界關于瑕疵公證證據適用的不同情況，有助于深化對瑕疵公證證據適用問題的分析。

大部分法院對瑕疵公證證據予以采信并作為認定案件事實的依據，不予采信的也給出了較為詳實的理由。較為典型的有以下幾種情形：

1．取證內容不完整

予以采信的法院基于不同考量，分別為對方當事人未提供反證，適用高度蓋然性采信，如（2018）滬73 民終14 號；內容不完整形成的瑕疵不致對公證結果產生實質影響，如（2017）浙8601 民初745號；未作清潔處理但不影響結果，如（2018）滬73民終14 號。

不予采信的情形為：一審和二審法院認為未作清潔處理存在重大瑕疵，不予采信，但二審法院在此基礎上又增加了“沒有其他證據佐證”的認定理由，如（2017）粵73 民終353 號。

2．申請主體不適格

予以采信的情形為：認為申請事項不屬于必須本人辦理的事項，申請主體不適格的瑕疵不影響公證證據的采信，如（2018）蘇民終402 號；《公證法》第三十一條對申請主體的要求是管理性規定，并非認定公證書效力的依據，如（2010）渝一中法民初字第117 號等。

不予采信的理由為：公證事項涉及國家公證權，不同于一般的民事行為，委托他人代為辦理，也應當以公證當事人的名義進行，如（2013）黔高民三終字第161 號等。

3．記載名稱、簽字與實際不符

此類瑕疵，實務中一般要求公證處書面說明理由后采信，如（2018）魯01 民初1680 號，（2010）民二終字第62 號等。

4．異地公證

關于異地公證，有的一審法院未采信，二審法院認為應綜合判斷瑕疵公證證據的證明力，如（2018）陜01 民終11622 號；有的認為公證證明屬《民事訴訟法解釋》第九十三條免證事實，異地公證并不屬于非法證據排除應予排除的情形，如（2015）南市民三重字第1 號；一審法院認為瑕疵不足以推翻公證內容，二審法院認為地域規定是權利，且當事人沒有提供反證，如（2018）粵民終2243 號；有的法院認為異地公證的瑕疵未有實質影響，且對方當事人未提出足以推翻的證據，如（2018）粵73 民終1261 號。［4］

對異地公證不予采信的情況亦不在少數，通常認為異地公證違反《公證程序規則》第十四條關于執業范圍的規定，不具有合法性，不能作為證據使用，如（2008）湘高法民三終字第8 號。

（二）影響瑕疵公證證據同一適用的成因與機理

1．現有實體性和程序性法律規范體系性不足

我國《民事訴訟法》第六十九條與《民事訴訟法解釋》第九十三條，分別規定了經公證證明的法律事實和有效公證文書證明的事實的法律效力，在民事訴訟中的效力，但均未直接明確瑕疵公證證據的適用規則。《民事訴訟證據規定》第九十條，列舉了部分瑕疵言詞證據（如當事人陳述、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的證言等）的認定規范，否認了其獨立的證據能力。瑕疵公證證據的認定固然可以援引作為依據，但其他瑕疵公證證據的適用上仍無可以直接援引的實體和程序規范，當前的《公證程序規則》亦缺失相關規范。可以認為，現有關于瑕疵公證證據實體性和程序性法律規范體系性尚嫌不足，成為影響瑕疵公證證據同一適用的重要成因。

2．現有關于瑕疵公證證據適用規則的法律位階過低

因缺乏可以直接適用的實體性和程序性法律規范，為解決瑕疵公證證據適用的同一性，一些地方法院出臺指導意見或司法建議等規范性文件，試圖指導下級法院同一適用規則。如《浙江省高級人民法院民三庭關于知識產權民事訴訟中公證證據的審查與認定的指導意見（試行）》（以下簡稱《浙江省指導意見》）、《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》（以下簡稱《山東省指導意見》）、《山東省高級人民法院關于加強網絡環境下公證保全證據工作的司法建議書》等。

一個值得注意的問題是同位階的規范性文件因缺乏協同，就同種瑕疵公證證據的適用難以形成統一共識。如，針對電腦沒有作清潔性檢查，《浙江省指導意見》第八條中指出，公證人員為保全侵權事實，雖在網吧等公共場所內進行網絡公證，沒有檢查電腦清潔性，若公證場所以及公證所使用的電腦是公證人員選定的有關公證證據，法院可以認定證據的效力。但是依據《山東省指導意見》第十一條，公證書若無是否對該電腦進行清潔性檢查的記載，不能成為公證證據與待證事實關聯性的證明。

誠然，各地高級法院的類似指導性文件針對性較強，靈活性有余，但較為零散，體系性不足。最為重要的是，該類指導性文件法律位階較低，適用范圍限于特定區域而較為狹窄，難以形成具有普遍的適用性。另外，“同案不同判”易致當事人基于利益考量，在管轄范圍上尋租，導致司法資源在解決地域管轄等問題上徒增負擔。

3．專業領域內的業務指導規則不夠具體

現時代經濟發展環境中，保全公證日益成為公證證明體系較為普遍和成熟的業態。為有效促進保全公證業務的良性發展，中國公證員協會相繼發布《中國公證員協會關于辦理保全證據公證的指導意見》《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》等文件。上述規范性文件屬于典型專業領域的業務指導規則，在規范證據保全的方式和程序上的作用不可或缺，但相關規范仍嫌籠統，缺乏與《民事訴訟證據規定》以及《公證程序規則》關于瑕疵公證證據的認定原則緊密銜接的對應指導細則。

四、瑕疵公證證據司法適用同一性的路徑選擇

（一）統一司法認知，明確公開自由心證的采信原則

因大部分公證證據主要記載的內容并不直接表征民事法律關系的歸屬，以法定證據原則據以判斷瑕疵公證證據的證據能力和證明力，并不妥當。［5］盡管基于推定的法律效力，公證證明相對于其他同種證據在證明力上具有優越性，但因為瑕疵公證證據的發生機理和表現樣態多種多樣，法官仍不能依據《民事訴訟法》第六十九條等法律規范，直接采信有瑕疵的公證證據，仍需考察證據的關聯性等依據自由心證原則來審查判斷。即使相關證據的關聯性在法律中有規定，法官還可以借助自由心證來判斷，并且在判決書上詳述對整個案件事實證明過程和內心確信的邏輯。

（二）進一步解釋現有規范，明確法律效力

學理和司法實踐對于瑕疵公證證據的效力的理解主要源于《民事訴訟法》第六十九條、《民事訴訟法解釋》第九十三條和《公證法》第三十六條的相關規定。予以采信的主要理由是基于法律的推定效力。應當認為，公證證據相較于其他證據的優勢性和強勢性僅是其形式證據力的體現，存有瑕疵的公證證據的優勢性應予削弱，況且，公證證據與案件待證事實之間的實質關聯性也無法根據法律規定直接作出判斷。因此，在瑕疵公證證據是否采信問題上，法院仍要結合案件實際情況，綜合考慮該公證證據的瑕疵能否治愈，以及治愈到何種程度可以獲得內心確信。

（三）健全規范體系，提高司法效益

關于瑕疵公證證據效力的司法認定，現有實體性和程序性法律規范體系性不足，缺失配套性具體指導規則。可借鑒域外典型國家立法例，進一步健全規范體系，減少因缺少同一性導致的司法資源浪費，進而提升司法效益。如《俄羅斯聯邦公證立法綱要》具體規定了瑕疵公證證明的效力規范，該法第十三條中規定，公證人在其公證區外進行的公證不會導致確認此行為無效。對于公證機構跨區執業或是異地公證的行為，該法律規范認為此類瑕疵不會影響公證活動所產生的效力。《德意志聯邦共和國公證人法》也對異地公證的效力作出了明確規定，該法第十一條，公證人在其職務區域之外執行職務時，該執行職務的行為仍然有法律效力。另于代理人申請的情形，《日本公證人法》第三十二條規定，代理或其代理方式的瑕疵已得到治愈時，該瑕疵不會影響公證書的效力。