虛擬偶像“表演者權”與“匿名”慣例沖突的困境與出路

李 柳

廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541000

虛擬偶像是行業慣例的稱呼，而非文義上的直接理解。虛擬偶像的活動身份主要包括歌手、主播、博主等。“虛擬”特指其非現實屬性，“偶像”則凸顯與用戶的強關系屬性。［1］艾媒咨詢編寫的《中國虛擬偶像行業研究報告》中將虛擬偶像定義為：通過繪畫、建模等人工技術創造出的虛擬人物形象進行偶像活動，擁有自己的虛擬設定和作品產出。完全虛擬的虛擬偶像相較于由真人實時扮演的虛擬偶像法律關系更簡單。因此本文所討論的虛擬偶像是指基于實時動捕技術，由真人扮演的虛擬偶像。

2020 年中國虛擬偶像核心產業規模為34．6 億元，同比增長70．3%，預計2021 年將達62．2 億元。［2］虛擬偶像的主要直播平臺嗶哩嗶哩（以下簡稱“B 站”）的董事長在2021 年度演講中公布：“虛擬主播是B 站直播領域增長最快的品類，在過去一年有超過32000 名虛擬主播在B 站開播，同比增長40%”。但市場高速發展的背后，虛擬偶像的商業價值極不穩定已成為行業發展的一大弊端。B 站僅有的7 名“萬艦”虛擬主播，已經有3 位停止活動。①成為B 站“艦長”，每月費用為138 元（連續）/198 元（單月），艦長數量是衡量主播盈利能力的重要指標。截至2023 年1 月15 日，B 站達成“萬艦”的虛擬主播一共只有七位。虛擬偶像的商業價值不穩定與其法律關系復雜，權利配置不平衡有著緊密聯系。分析虛擬偶像權利的法律性質、“中之人”與運營方的矛盾成因，才能平衡虛擬偶像的權利配置以解決矛盾。

一、從虛擬偶像的整體組成分析“表演”的法律性質

虛擬偶像行業呈現出兩極分化的發展趨勢。0．3%的頭部用戶吃掉了市場幾乎全部份額，約三分之二虛擬主播粉絲數量在1 萬以下，粉絲數量在50 萬以上的頭部虛擬主播，僅占比約1%。［3］個人進行虛擬直播的門檻極低，但騰訊、字節跳動等著名公司推出的“企業勢②依據所屬團體，可將虛擬偶像分為個人勢、企業勢、社團勢。”耗資不菲。瑞銀報告指出，高級虛擬人物的先期投入成本平均為3000 萬元。［4］頭部虛擬偶像幾乎均屬于企業勢，因此本文主要對企業勢進行分析。

虛擬偶像的主要活動方式是實時直播，在實時直播中，虛擬偶像會與彈幕③ACG 文化中的一種網站互動機制。當用戶發表評論，這些評論會作為流動字幕在視頻中飛過并被其他用戶看到。交互、表演歌舞、玩游戲等。其中表演歌舞是典型的法律上的表演行為，但虛擬偶像不能作為法律上的表演者。虛擬偶像歌舞表演的過程是“中之人”在動捕室提供表演的實時數據，再將數據經過一定的處理后，傳輸到虛擬形象上，實現虛擬形象表演歌舞的效果。虛擬形象是表面上的表演者，但其在表演過程中沒有自我意識，并不是表演中獨創性的來源。表演者權盡管獨創性的要求不像著作權那么高，但是仍然需要滿足最低限度的創造性。［5］臺前是虛擬形象在表演，幕后的主導者則是人類，存在明顯的主體“錯位”。［6］

“中之人”通常受雇于虛擬偶像運營公司，其表演行為受到運營公司的安排，且表演過程離不開運營公司提供的硬件設備及數據處理的支持。因此符合《中華人民共和國著作權法》對于“職務表演”的定義。實際上，虛擬偶像運營投入的成本高，風險大，因此不論從權利公平的角度還是促進行業發展的角度，都應當認可虛擬偶像的職務表演性質，由運營公司享有虛擬偶像的財產權利。

二、“匿名”行業慣例與人身權利保護之沖突

一旦明確虛擬偶像的行為性質屬于法律上的表演，虛擬偶像的“匿名”慣例便與法定權利產生了直接沖突。匿名慣例是指“中之人”應當隱瞞真實身份，以避免對虛擬偶像產生影響。匿名慣例的誕生與最初引入“中之人”的虛擬偶像團隊原意是以虛擬形象為中心有關。［7］從法學角度上而言，爭論虛擬偶像的情感價值來源于“真實”還是“虛擬”并無必要。匿名成為行業慣例的原因是公司認為顯名會損害虛擬偶像的商業價值。在職務表演中，財產權利可以歸屬于公司，人身權利卻無法被轉讓。表演者權中明確規定的人身權利包括表明身份和保護表演形象不受歪曲的權利。①參見《著作權法》第四十條。這與虛擬偶像的行業慣例產生了根本性矛盾。

匿名要求通常會寫入“中之人”的合同條款，但依據人身權利無法轉讓的法律規定，該條款并不能生效。“中之人”雖然簽訂的并不是單獨的表演合同，但“中之人”在表演上的署名權與匿名要求產生了直接沖突。虛擬偶像的署名能否被視為“中之人”藝名形式的署名？在保密要求下，虛擬偶像的署名無法與“中之人”本人間產生聯系，且虛擬偶像的名字并非用來指代“中之人”，不能視為“中之人”的藝名。

既然匿名與現行法律的沖突不可避免，那么虛擬偶像行業的匿名是否具有有效性與必要性就應當分析。在虛擬偶像行業中，部分粉絲熱衷于探查“中之人”的真實身份，這種行為被稱為“開盒”。幾乎沒有“中之人”主動公開自己的真實身份，但如果只是留下線索以供粉絲發掘，證明其中的主觀故意在司法實踐中幾乎不具有可行性。因此即使保密條款能夠生效，實際上約束力也不足以達到保密的效果。

虛擬偶像通常都不能避免粉絲的開盒行為，但頭部虛擬偶像中的確有以開盒為引，最終人氣大跌乃至于“畢業②指虛擬偶像引退、停止活動。”的例子。為什么不同虛擬偶像受到開盒的影響不同？從3 位萬艦主播的“畢業”中可以看出，影響商業價值的并不是身份本身，而是由身份引出的真實世界的糾紛。③“珈樂Carol”在疑似中之人自曝公司待遇差、資源不平等等問題后，引發巨大風波，最終公司宣布與中之人立即解約，虛擬偶像進入休眠狀態；“冰糖IO”與“Overidea_China”屬于同一事件，“冰糖IO”賬號發布視頻稱其與“Overidea_China”的中之人長期戀愛，并被PUA，隨后B 站封禁“冰糖IO”與“Overidea_China”賬號。“中之人”的不當言行與虛擬偶像相鏈接，導致了虛擬偶像的商業價值受損。損害人身權利的匿名，與其效果并不對等。

三、平衡視角下的權利保護探究

有學者提出，由于虛擬偶像的行業慣例，當事人對署名權的行使另有約定的，按照其約定。［6］虛擬偶像的“中之人”和運營公司是雇傭關系，天然存在身份地位不對等。如果允許有約從約，在實際中可能等于“中之人”失去署名權。如何平衡“中之人”與運營公司在虛擬偶像上的權利，本文提出以下幾點討論。

（一）侵權責任能否平衡雙方關系

侵權責任是運營公司追責“中之人”的一個有效途徑。即“中之人”的不當行為導致虛擬偶像商業價值受損，以此認定“中之人”承擔侵權責任。但通過侵權責任平衡雙方關系需要面臨的問題是“中之人”是否有在日常生活中保持個人形象的義務。在扮演虛擬偶像時，“中之人”應為不當言行負責無需爭議，但在日常生活中則不同。“中之人”的真實形象并不等于虛擬偶像的形象，虛擬偶像的職業本不應與個人形象產生聯系，運營公司作為雇傭方，要求“中之人”在日常生活中遵守法律要求之上的道德標準缺乏正當基礎。并且依靠侵權責任平衡雙方關系是將雙方矛盾轉移到了司法層面解決，對司法資源造成浪費。因此侵權責任不宜作為平衡雙方關系的主要方式，而是需要在根本上對雙方的權利配置進行調整。

（二）競業協議能否平衡雙方關系

署名權不受限制及被剝奪都會造成雙方權利的失衡，因此限制署名權的使用是平衡雙方關系的必然選擇。“中之人”的真實身份影響虛擬偶像的商業價值，屬于競業協議規定中的“商業秘密和與知識產權相關的保密事項④參見《勞動合同法》第二十三條。”。通過競業協議對署名權進行限制，即在一定時間范圍內，限制“中之人”對署名權的行使。需要考慮的問題是“中之人”的行業特性與一般勞動者不同。首先“中之人”工作經歷被保密事項包含，在競業協議時間內，其平等就業權受到影響。同時虛擬偶像行業波動極大，有虛擬偶像一年就從出道到增粉百萬以上的先例①2022 年B 站漲粉數最多的虛擬偶像是“shoto”，漲粉135 萬，數據來源vtbs．moe。，也有商業價值大跌乃至畢業的反例。“中之人”的勞動報酬通常與虛擬偶像的營收密切相關，因此競業協議的經濟補償按照年報酬總額來計算的方法，不適于虛擬偶像行業。其次，非頭部虛擬偶像營收甚至可能為負數，并不具有商業價值，沒有受競業協議限制的正當性。因此競業協議在虛擬偶像行業的適用主體也需要作出合理限制。通過競業協議平衡雙方關系的優勢在于沒有破壞匿名慣例；而劣勢是需要重新確定經濟補償標準及主體限制界限，立法成本高。

（三）設置藝名的可行性

虛擬偶像的名字不能視為“中之人”的藝名，但“中之人”并非不能使用藝名來行使署名權。《中華人民共和國民法典》以及相關司法解釋對筆名等特定符號為法律所保護規定了三要素標準：1．具有一定的知名度；2．與自然人建立了穩定的對應關系；3．相關公眾以該特定名稱指代自然人。［8］因此如果使用藝名來行使署名權，參照此標準，司法解釋對筆名應當可以使用藝名穩定在虛擬偶像行業活動而不被限制，且藝名應當用于公開指代“中之人”。與此同時，應當允許運營公司與“中之人”自行約定是否公開真實身份。用藝名行使署名權的優勢在于，不再侵犯“中之人”的人身權利，還能隔絕真實身份與虛擬偶像間的不當影響，以此平衡雙方關系。

但設置藝名的劣勢在于，違反了行業的思維慣性。盡管有事例表明虛擬偶像的商業價值波動是受到“中之人”現實中不當言行的影響，而不是受到“中之人”身份的影響，但設置藝名依然打破了匿名慣例，可能引發行業內部的擔憂。同時設置藝名不能解決“中之人轉生②指中之人更換虛擬形象以新虛擬偶像的身份重新活動。”問題。“中之人轉生”必然分走原虛擬偶像的人氣，損害原虛擬偶像運營公司的利益。值得考慮的是，虛擬偶像的高投入成本有一部分用于虛擬形象的塑造，而虛擬形象的所有權并不屬于“中之人”。在“中之人”培訓上的投入則可以依據法律規定“約定服務期”，“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。③參見《勞動合同法》第二十二條。此外就行業現狀來看，與真人偶像不同，虛擬偶像的人設、活動和知名度更依賴于UGC（User Generated Content，用戶創作內容）進行完善。④參見艾媒咨詢：《2022 中國虛擬偶像行業研究報告》。并且運營公司對虛擬偶像投入帶來的人氣提升，在“轉生”后并非由“中之人”獨享。因此設置藝名基本可以平衡雙方關系，是可以選擇的方式。

四、結語

法律認定的表演僅限于虛擬偶像的歌舞表演，但這只是虛擬偶像表演的一部分，扮演虛擬偶像是具有整體性的表演行為。“中之人”在直播中遵循人設、臺本，以此為基礎，對實時更新的彈幕，作出符合人設的回答。雖然脫離了傳統固有臺本與表演形式，但其中顯然體現了更高的獨創性價值。一直有學者對我國表演者權的范圍質疑，認為“非作品的表演者人力、物力投入很多，而且其智力上的創造性成分并不比一些作品創作少，其表演卻得不到法律上的保護，對表演者來說是顯失公平的”。［9］我國表演者權的封閉性既不適應鄰接權的發展趨勢，也相對弱于其他主要國家對表演者權的保護力度。［10］在目前，只能通過歌舞表演來賦予“中之人”表演者權，并以此為途徑，平衡“中之人”與運營公司間的權利配置。“中之人”與運營公司之間簽訂的匿名條款，無論能否生效，都會導致兩者間的權利失衡，不利于這一新興行業的進一步發展。而“中之人”與運營公司間不對等的身份地位關系，注定二者間的權利配置不能僅依靠合同，而是需要法律規定來進行兜底。