反補貼調查背后的隱性風險

徐明妍

歐盟委員會（下稱“歐委會”）于9月13日宣布其擬對中國的電動汽車開展反補貼的調查。歐委會發言人表示，近年來中國對歐盟不斷增長的低價電動汽車出口引發了擔憂。根據大量數據和證據，可以證明中國存在大范圍的可訴訟補貼。

消息一出，震驚四座。被驚動的既有上個月剛宣布打算集體出海的中國電動汽車企業，也有中國政府。中國商務部新聞發言人回應：歐盟擬采取的調查措施是以公平競爭為名行保護自身產業之實，是赤裸裸的保護主義行為。

若要正確判斷形勢，還需從更高層面理解歐盟此舉的真正意圖。近年來，歐盟一直將有效解決外國政府補貼難題作為施政目標，并全面實施“公平競爭環境”計劃。該計劃下的FSR和IPI等工具，將會給中國電動汽車等多個行業帶來更為深遠的影響，更需要中國企業和政府做好有效應對。

技術層面，中國企業應了解新的游戲規則，冷靜專業地應對；政府層面，中歐雙方可通過加強溝通，在反補貼這個核心議題上達成一致，向市場釋放積極信號。

歐盟為何祭出反補貼？

政府補貼，尤其是外國政府補貼長期以來一直困擾著歐盟。

為了實現歐盟內企業在內部市場的公平競爭，過去幾十年，歐委會對盟內政府補貼企業的執法不計其數。例如，電商巨頭亞馬遜也被歐委會責令向盧森堡政府補交2.5億歐元的稅收優惠。因為歐盟成員國向企業提供政府補貼是實現歐盟內部市場一體化的重大障礙。

然而，當歐盟內企業面臨來自第三國政府給予外國企業的補貼時，就給歐洲對內的反補貼執法帶來沖擊。歐洲人自問：“為什么，當我們的企業面臨更為嚴酷的國際競爭時，我們要主動斷了‘血和‘糧來削弱自己的競爭力量？”

因此，歐盟希望將歐盟規制盟內政府補貼的制度推廣出去來影響國際世界。為此，歐盟曾在聯合國、OECD（經濟合作組織）等多邊平臺上提出這個問題，在與第三國政府的雙邊貿易談判中也明確提出希望解決這一問題，但是進展并不順利。

最后，歐盟決定實施一項名為“公平競爭環境”計劃。該計劃旨在確保歐盟經營者與來自非歐盟成員國的競爭對手之間的公平競爭，計劃下其他相關舉措包括在傳統貿易法下對補貼行為開展積極調查、創設新的政府管制工具：《歐盟反外國補貼條例》（Foreign Subsidies Regulation，FSR）、國際采購工具（IPI）和碳邊境調整機制等。目前，FSR、IPI已正式出臺，碳邊境調整機制即將出臺。

在此大背景下，就不能僅將歐委會擬對中國電動汽車開展的反補貼調查視為單純的貿易保護措施。歐委會正在全面實施“公平競爭環境”計劃，勢必會在相當長的一段時間內對受到非歐盟國家政府補貼的各行各業產生更大的持續性的影響。

可能引發FSR調查

首先，各方擔心歐盟擬發起的這個反補貼調查會引發后續FSR調查。一些企業可能因此被施加比懲罰性關稅更為嚴重的懲罰，并對這些企業在歐盟的投資行為產生負面影響。

最新頒布的《歐盟反外國補貼條例》已于2022年11月28日通過。其中調查工具已于今年7月12日開始實施，申報工具將于10月12日開始實施。此后，各方都拭目以待，第一個被調查的會是誰？

雖然目前歐盟擬發起的只是貿易法下的反補貼調查，但不排除歐委會通過調查獲得充分證據證明中國電動汽車獲得中國政府補貼后，將進一步對在歐盟已有運營實體的中國電動汽車企業開展FSR調查。

2023年9月6日，德國慕尼黑一次車展上的比亞迪汽車。圖/視覺中國

屆時，中國電動汽車企業將面臨的不僅是被征收懲罰性關稅，這些企業的歐洲實體還可能面臨各類行為救濟和結構救濟措施，具體包括需提供被補貼的基礎設施，被補貼的資產需要獲得歐盟許可、降低產能或減少市場活躍度，并且剝離特定資產、限制特定的投資、公開被補貼的研發成果。這些救濟措施可能比罰金來得更要命。

具體而言，當歐委會獲得了證據，證明某些電動車企業得到中國政府補貼后，歐委會可能會要求涉案企業和第三國提供一切必要的信息。涉案企業將提供龐大的信息量，這些信息企業往往不會在日常運營中跟蹤記錄。

根據FSR實施細則，但凡外國政府給予即將倒閉的經營者（除非有適當的重組計劃）補貼、為經營者的債務或責任提供無限擔保、直接促進經營者集中的補貼、使投標人能夠在公共采購招投標中憑借不正當優勢中標的補貼和不符合OECD出口信貸安排的出口融資措施，且補貼金額超過100萬歐元，涉案企業應提供包括補貼國、補貼性質、補貼用途和具體補貼機構在內的具體信息。此外，涉案企業還將對其他類型的財政貢獻提供總覽性信息。如果涉案企業或第三國不配合調查，歐委會將根據已掌握的“現有事實”作出決定，這種情況下的事實認定往往是不利于涉案企業的。

此外，中國電動汽車企業正在或者擬在歐洲開展的并購交易將更容易引起關注，從而觸發FSR下的并購交易申報。因為觸發申報機制的重要標準之一是并購中的各相關方（在并購前三個日歷年度）獲得外國財政貢獻總額達到5000萬歐元。FSR下有關并購交易的申報機制是強制申報，未經歐委會的批準不得實施。如果經營者未履行申報義務，很有可能因為第三方舉報和歐委會依職權開展的調查而被處以最高可達集團全球銷售額10%的罰款。

因此，歐盟對中國電動汽車的反補貼調查可能進一步發酵為FSR下的調查和申報。屆時，中國電動汽車企業都將面臨更大的挑戰。

參與歐盟公共采購可能面臨障礙

已經正式出臺的FSR和IPI，將給包括中國公司在內的外國公司競標歐盟公共采購項目以及成為歐盟公共采購項目的聯合競標體造成實質障礙。

根據FSR，如果歐盟公共采購標的金額超過2.5億歐元，投標人應主動申報其獲得的來自非歐盟政府的財政貢獻。投標方需要申報的外國財政貢獻不僅包含投標方獲得的外國財政貢獻，還要包含投標方“主要”分包商和/或“主要”獲得的外國財政貢獻。

隨后，歐委會將對非歐盟政府的財政貢獻進行審查。歐委會的審查目的是確定是否存在導致歐盟市場扭曲的外國補貼。特別是當外國補貼能夠使投標人在公共采購程序中獲得不正當競爭優勢時，委員會將推定外國補貼存在扭曲歐盟市場的效果。若歐委會認定外國補貼扭曲歐盟市場的競爭，投標人可以嘗試提出承諾方案以解決歐委會的顧慮。如果投標人不提出承諾，或者歐委會認為承諾不充分，則招標方必須拒絕該投標人的投標，投標人將被禁止授予該公共采購項目。

歐盟公共采購項目的參與者已面臨非常復雜且耗時的歐盟公共采購程序，FSR將使歐盟高價值的公共采購項目的流程變得更復雜、冗長和官僚主義。標的金額超過2.5億歐元的公共采購項目的投標方往往是聯合投標體而非單個企業，且聯合體由不同國家的公司組成。根據FSR，聯合投標體需要花費大量時間仔細核實聯合體下各方企業集團成員在過去三年內是否從任何非歐盟政府獲得過財務貢獻，投標方則需要花費大量的時間仔細核實其主要分包商和供應商在過去三年內是否從任何非歐盟政府獲得過財務貢獻。中標結果的延遲公布也是招標方和投標方的顧慮。尤其，當歐委會決定開展深入調查時，招標方和投標方將不得不等待四到五個月（從投標人在最終投標時提交其更新的FSR申報的日期起算，直到委員會完成調查并公布最終決定）。雖然招標方能夠同期開展評標工作，但FSR導致的額外延遲仍然令人困擾。

另一方面，IPI旨在鼓勵非歐盟國家向歐盟企業開放其公共采購市場。歐盟公共采購市場對來自非歐盟國家的投標方持開放態度。然而，歐盟政府擔心許多非歐盟國家并未向歐盟企業提供對等的公共采購市場準入條件，導致歐盟企業失去大量的交易機會。假使某非歐盟國家不允許歐盟企業參與該國公共招標，IPI將起到對等反制的作用，即不允許該國公司參與歐盟公共采購項目，通過IPI促使該國向歐盟企業開放公共采購市場。IPI將僅適用于未與歐盟簽訂“國際協議”的國家。考慮到中國沒有和歐盟簽署GPA，中國公司受到IPI的影響更大。英國、美國、加拿大、澳大利亞和日本都和歐盟簽訂了政府采購協議。

中方如何應對？

即將直面第一波沖擊的是已經或者正在歐盟有經濟運營的中國企業。

技術層面，中國企業應了解新的游戲規則，冷靜專業地應對：梳理過去收到政府補貼的記錄、建立系統以記錄未來的政府補貼、讓公司高管接受如何應對“黎明突襲”的培訓。

即使FSR等新工具都是歐盟“公平競爭環境”計劃的產物，且該計劃有清晰的政治目標，但FSR是一項注重法律技術和經濟分析的政府規制體制。歐委會在采取行動之前，必須證明滿足了FSR嚴謹的分析方法，實現了FSR規定的各項客觀要件。在調查中公司應沉著冷靜，從專業角度充分自辯，并可就委員會的實體性決定和程序性錯誤向歐盟法院提出上訴。在歐盟，類似的“民告官”案件司空見慣。

具體來看，區別于傳統貿易法下反補貼的規制邏輯，FSR對反補貼進行規制的邏輯更嚴謹，傾向于根據經濟效率來判斷其違法性。只有當外國補貼扭曲歐盟內部市場時，外國補貼才是有問題的。也就是說，歐委會必須證明外國補貼能夠改善接受外國補貼的經營者（相關經營者）的競爭狀況，從而實際地或潛在地損害歐盟內部市場的競爭。其中，接受外國補貼的經營者所在地相關市場的競爭格局，該經營者的市場份額和面臨來自其競爭者的競爭約束都是重要的分析指標。類似的經濟學分析方法是反壟斷法中常見的。

也就是說，但凡接受外國補貼的經營者在歐盟內部市場的市場力量不是實質性的，一般而言被認定外國補貼損害歐盟內部市場競爭的可能性不高。但是，若涉案企業不配合調查或者不提供相應的信息，反而可能會被推定接受了扭曲歐盟市場內部競爭的外國補貼，從而不得不接受剝離特定資產、限制特定的投資、公開被補貼的研發成果在內的救濟措施。

從更高層面上看，“創造公平競爭環境”是歐盟堅定的政治目標。面對歐盟訴求，中國政府不妨與歐盟開展具有建設性的探討，以共同推動形成一個國際性的公平競爭環境。其實雙方關于補貼問題的溝通是有良好基礎的。

歐盟貿易委員瓦爾迪斯·東布羅夫斯基斯（Valdis Dombrovskis）曾表示，歐盟必須與更多從事不公平活動或扭曲公平競爭環境的始作俑者作斗爭。FSR將幫助歐盟保護單一市場的完整性，它將制定更公平的參與規則，以便歐盟企業能夠與外國競爭對手平等競爭。

中國《反壟斷法》體系下也有類似的公平競爭審查制度，旨在建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。為了防止政策制定機關制定影響公平競爭的政策措施，中國反壟斷法律法規要求行政機關和法律法規授權具有管理公共事務職能的組織審查所有涉及市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等要素的政策措施。

其中，公平競爭審查重點之一就是政府補貼。《公平競爭審查制度實施細則》明確，不得給予特定經營主體稅收優惠政策，不得對特定經營主體實施選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼政策，不得給予特定經營主體要素獲取、資質標準、行政事業性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優惠政策。若政策制定機關違反審查標準出臺政策，由上級機關責令改正。拒不改正或不及時改正的，將對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追責。

因此，中國和歐盟都在著力打造公平競爭的市場環境。通過加強溝通，中歐可能會在反補貼這個核心議題上達成一致。這個共識一旦達成，將在未來相當長的時間內，緩解中歐貿易中的緊張對立情緒，并向市場釋放更多的積極信號。

（編輯：郭麗琴）