電子技術監控設備行政應用的規范進路

黃竹智 王之

摘 要： 我國《行政處罰法》修訂后，新增的電子技術監控設備在行政化應用中存在著相關制度建設不完備以及與之配套的技術審核制度不健全的問題。現有的制度不能完全發揮效用，無法有效約束驅動電子技術監控設備運行的算法形成的新型權力。電子技術監控設備作為立法對技術進步范式轉變的回應，它的規范應用，能夠實現對技術滲透行政帶來的結構轉型的規范，調節因結構轉型帶來的利益沖突。為確保電子技術監控設備行政目標的實現，首先應以法律原則為指引夯實其合法性基礎，提升法律體系的整體概觀性；其次應規范算法授權、完善技術審核制度，增強法律體系兼容技術的自洽性；最后應強化對行政相對人的救濟保障，突出以人為本的行政價值。

關鍵詞： 電子技術監控設備；數據監管；電子數據；技術審核；算法權力

中圖分類號： D912.1

文獻標志碼： A

文章編號： 1673-3851 （2023） 06-0316-09

Standardized approach of the administrative application of electronic

technology monitoring equipment

HUANG? Zhuzhi1， WANG? Zhi2

（1.Law School， Yangzhou University， Yangzhou 225127， China; 2.Beijing Zhongyin （Chengdu） Law Firm，

Chengdu 610000， China）

Abstract：? After the revision of the Administrative Penalty Law of China， some problems have appeared in the administrative use about the newly added electronic technology monitoring equipment， such as the incompleteness of the relevant system construction and the incompleteness of the supporting technical audit system. The existing system cannot fully play its role or effectively restrict the new power formed by the algorithm driving the operation of electronic technology monitoring equipment. As a legislative response to the paradigm shift of technological progress， the standardized administrative application of electronic technology monitoring equipment can standardize the structural transformation brought about by technology penetration administration and regulate the conflict of interest brought about by structural transformation. In order to ensure the realization of the administrative goal of electronic technology monitoring equipment， we should first consolidate its legitimacy foundation under the guidance of taking legal principles to enhance the integrity of the legal system. Secondly， we should standardize the algorithm authorization and improve the technical audit system to enhance the self-consistency of the legal system. Finally， we should strengthen the relief and guarantee of the administrative counterpart， so as to highlight the people-oriented administrative value.

Key words： electronic technology monitoring equipment; data supervision; electronic data; technical audit; algorithmic power

2021年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的修訂革新了行政法實施的實體與程序制度，首次將對電子技術監控設備的立法提升至行政基本法的高度，展現了信息通信技術的發展在行政設備智能化應用中廣度和深度上的不斷擴張。電子技術監控設備屬于智能設備的行政化應用，其法律定義是對信息通信技術進一步引入行政應用的規范，有利于數字化政府及其法治保障體系的建設，進而提高行政效率，保障行政相對人的合法權益。作為電子產品，電子技術監控設備具有高頻更新換代的特征［1］，其在法治體系中的規范應用與追求穩定性的法律制度傳統之間存在著一定的張力。電子技術監控設備在行政法治體系中的引入，需要回應其作為新的法律概念在社會應用與行政應用中的場域差異，回應其在法律體系中的適用沖突以及與原有法律體系磨合的難題。不斷升級的信息通信技術應用于行政行為的過程中，過分憂慮于數據權益遭受侵犯的風險，數據本身的活力會被抑制。面對權益侵犯，行政相對人介入行政內部程序的路徑與機制的缺乏，也會加劇制度期待與制度短板間的內在沖突。故而亟需在社會權益與數據風險之間予以權衡，以規范各類自動化行政行為對所獲取電子監控數據的寬泛運用。

針對當前技術嵌入行政所產生的風險，現有研究主要集中于行政程序與算法風險兩大方面。面對技術設備取證依附于執法程序的現狀，認為應當透過非現場執法程序法定化，以法定程序規范行政處罰權［2］，期望通過完善行政程序來保障相對人權益，通過“增加監控資料錄入前告知程序和違法事實告知次數”［3］，“及時告知、落實記分”，調適法律規范適用［4］，認為只需將聽取意見作為必經程序即可應對技術挑戰［5］。同時，技術深度嵌入行政進一步觸發了對算法行政法律問題規制的研究，認為立法可以通過構建嵌入政府治理前的算法審查評估機制，以應對“場景化”“全過程”的算法治理風險［6］，在此過程中需要克服算法技術對行政證據取得在程序重塑上的挑戰，使之符合程序正當原則的要求［7］。單純的行政程序與算法風險研究，都不是對“電子技術監控設備”這個新法律概念應用場域切換所帶來的技術復雜性和智能邏輯變動的回應。當前，針對立法明確“電子技術監控設備”后所帶來的執法要素、運行機制和方式的改變，既有研究缺乏整體性視角的技術關照。

本文通過梳理我國當前法律體系中“電子技術監控設備”的規范現狀與學界觀點，發現電子技術監控設備及其配套制度行政應用中的問題；從支撐電子技術監控設備法律實效的規范體系、輔助技術執行的審核制度以及權力流轉的過程出發，明晰電子技術監控設備行政應用的完善路徑，以維護數字時代“算法正義”的法治要求［8］。

一、 電子技術監控設備行政應用的背景

經由感應器、手機導航、網站點擊和Twitter等各類電子工具形成的大量數據，在更多的數據資源、更雜的處理能力與更好的統計技術的支撐下［9］，助推了社會生活的信息化、網絡化、智能化。“數據作為新型生產要素，已快速融入生產、分配、流通、消費和社會服務管理等各個環節，深刻改變著生產方式、生活方式和社會治理方式”［10］。社會數字化的發展是電子技術監控設備行政應用的前提，也是產生其深層應用需求的關鍵因素。電子技術監控設備的行政應用，體現了科技進步對法律制度發展模式的深刻影響，而這也要求法律需對新型信息通信技術的嵌入應用進行規范與限制。

（一）社會數字化的發展需求

數字化在各個方面向國民生活滲入。新冠肺炎疫情防控中的健康碼、核酸采樣碼、場所碼以及背后的大數據篩查與追蹤，在全民對抗疫情的過程中發揮了極其重要的作用；消費平臺對客戶消費偏好進行算法分析，進而有針對性地推送產品信息，這類現象表明社會行為經由數字設備被轉化為行為數據，并被記錄與計算。從信息化的視角可以看到，算法“凝視”著數字空間中的碎片，數字碎片再經由算法被還原成映射于現實時空中更生動的數據化個體［11］。

社會主體行為數據已成為具有巨大經濟價值與社會價值的“生產原材料”。就經濟價值而言，在市場的驅動下，數據庫已經進一步成為企業生命之源。而對其社會價值而言，在以社會行為的數據化、數據化社會行為的權利化為內容的數字社會背景下，數據監控技術及其獲取的海量數據，為行政系統穩定社會秩序提供了技術與資源基礎。在當前的電子技術監控設備研究中，數據處理和數據監控在樣本數據與整體數據的關系中處于相輔相成的緊密關系：一方面，“基于控制的數據處理”［12］表明整體的監管行為意思須基于非整體的樣本數據處理；而另一方面，“數據監控”推動數據庫逐步升級，使得“數據治理”的范疇不斷擴張。在此過程中單個的“數據”演變成集合性質的“大數據”，這既展現了技術的進步，亦促進了數據內涵的升級。這一過程所衍生的數據思維、數據生產力、數字主權，推動形成大數據治理共識，并逐漸上升為國家意志［13］。

電子技術監控設備已成為“原材料數據”的生成器，是實現社會數字化的主要轉換介質和物理載體。電子技術監控設備的應用及其法律性質的研究，需基于數治與法治相結合的社會需求，尤其是它的行政應用更需表達出科技工具法治化的行政需求。目前，電子技術監控設備的法律概念尚無法律條文進行明確的定義與解釋。“電子技術監控設備”的表述在法律規范體系中表現得過于碎片化。在“北大法寶”法律法規數據庫中，《行政處罰法》修訂后以“電子技術監控設備”為關鍵詞僅能檢索到1部法律與9部規章，樣本量較低。故以“監控設備”的常用語優化檢索關鍵詞，以“電子技術監控設備”“電子監控設備”“技術監控設備”“監控設備”為關鍵詞檢索到相關法律規范約850篇。通過梳理上述樣本可知，電子技術監控設備的相關法律規范分布呈現出兩個特征：一是法律規范性質主要為部門規章，法律位階較低；二是主要表述為監控設備，缺乏統一的名稱。電子技術監控設備在結構上屬于馮·諾依曼的計算機體系結構，是數字社會的輸入數據來源。就計算機結構特征而言，它通過各種傳感器感受真實世界，實現虛擬世界對物理世界的“望聞問切”［14］。就行政處罰功能而言，它的主要法定用途是從“運行及環境”中“收集、固定違法事實”，其法律效力來源于法定程序形式——法制與技術審核。就法律規范概念解析而言，“電子”表征的是其便利布置、可持續工作的監管時空非受限性、“技術”表征的是采用信息技術手段的天然程序性［15］、“監控”表征的是與行政相對人接觸的非直接性、“設備”表征的是其作為一種非主體性的存在。

電子技術監控設備作為數治與法治相結合的復合概念，其應用行政化是社會數字化發展的必然要求，而在此過程中如何規范與協調電子技術監控設備在法律體系中的應用沖突，則基本決定了電子技術監控設備嵌入行政系統的程度與范圍。

（二）行政技術化的法治進展

電子技術監控設備的行政應用表現了行政技術化的要求。成功嵌入行政的電子技術監控設備，需要滿足行政法理論中對行政效率的追求，并不斷推動行政監管方式的升級，最終達成法治政府的建設。

1.行政效率與正當的追求

在行政法諸多理念中，電子技術監控設備的應用最能凸顯的便是對行政效率原則的激活。首先，表現在數據處理的效率上。譬如，在行政管轄方面，電子技術監控設備通過預先設計好的監控與識別程序或系統，避免重復立案破除管轄爭議。為行政決定的作出提供了自動化的對象與行為識別，將監控數據快速地轉化為行政信息并有序流轉于自動化行政的全過程。在處罰時效方面，所獲取的監控數據，能及時識別出當事人的違法行為甚至識別出當事人，并及時收集當事人針對電子技術監控設備識別出的行為進行的陳述與申辯。其次，表現在相關性識別上。譬如，在責任能力方面，以往執法過程中當事人陳述在很大程度上會影響行政決定的作出，相關證據需要行政機關逐步摸索排查收集。而隨著大量視頻錄制設備獲得行政化使用，行政機關能夠對包含違法行為全過程的違法信息進行更加智能的甄別。更加完整的電子數據記錄以及基于此的自動化行政，都能高效提升行政決定的效率。

此外，電子技術監控設備還能滿足行政行為對正當性的追求。因為監控數據具有相對客觀性，通過加大電子技術監控設備的布置，能更加全面地收集并儲存數據。通過對所收集數據的轉儲、再現來準確回溯客觀事實，進而排除因忽視相關細節而導致侵犯行政相對人合法權益的風險，有助于行政機關及時履行調查取證的義務。同時，行政監控行為的動因符合行政目的性。就數據本身而言，“監控”的字面表述應既包含對合法性事實的監控，也包含對違法性事實的監控。這是因為監控的目的是在眾多事實中篩選出違法性事實，“違法性”決定了數據表征行為的性質，對行為性質的證成責任賦予行政機關調查、取證行政行為的正當性。

電子技術監控設備能為行政行為快速而準確界定其所針對的行為及對象，并提供技術支持。同時，在滿足效率和正當行政理念的前提下，推動行政技術化的深化，實現行政監管方式的升級。

2.行政監管方式的升級

2021年中央政府工作報告將“互聯網+監管”與監管政策、監管制度并重，列為提升監管能力、促進公正監管的抓手【? 參見李克強總理代表國務院在十三屆全國人大四次會議上作的《政府工作報告》中關于2021年重點工作中的內容。http：∥www.gov.cn/premier/2021-03/12/content_5592671.htm。】。這意味著將數據監管納入行政效能邏輯，以數據化的行政方式實現行政正義已經成為共識。在個人社會行為監管、智能化行政監管與推動算法行政立法完善等方面，行政監管方式將不斷優化升級。電子技術監控設備行政應用程度的不斷加深，能倒逼行政行為從半自動化行政向完全自動化行政趨進，并不斷深化自動化行政的法治化需求。自動化與法治化進入趨同于治理現代化與信息法治化的互動關系，作為行政的技術持續自動化，而作為技術的行政則必須不斷法治化。

個人社會行為的監管更加注重個人數據權利的保護。個人社會行為在數據化中形成新型個人數據權利。新型權利在數據中展現了個體權利新的形態。在互聯網世界中，數據化不斷拓寬了市民社會的活動空間，對網絡空間的監管難以緊隨技術加速的步伐，一度導致無法對侵犯個人數據權利的違法犯罪行為實施嚴格懲處，無法實現對個人數據權利的足夠尊重與保護。作為智能信息化社會的靈魂與治理對象，實現功能運行的算法須兼顧技術效率與社會效益的雙重目標，對所提供的電子數據保持真實、清晰、完整與準確。立法選擇電子技術監控設備回應技術進步的范式轉變，以此為基礎進一步規范技術滲透行政結構的轉型，調節因結構轉型帶來的對個人數據權利的輕視。

數字行政監管模式產生了轉變，從追求數字應用向數字效率與法治規范并重升級。傳統行政對算法技術的應用相對粗淺，數據本身的計算模式進步促進了應用深度不斷進化。數字生活時代積累了海量、多態的數據，逐步激活了以深度神經網絡為代表的人工智能技術。在此背景下，以行政人為基礎介質接入權力結構的行政模式，逐步向以行政智能為交互介質的自動化模式轉變。向智能控制發展的趨勢關涉協同高效的政府數字化履職能力建設。它一方面要求提升行政效率，強化行政對自動化技術的應用需求；另一方面在裁量性活動中要求抑制行政主體過于寬泛的裁量空間［16］，以維持行政活動電子化及后續行政活動數字展開的可持續性。

隨著行政監管技術的持續升級，新的適配制度需求不斷涌現。電子技術以及蘊含其中的算法的發展會受到法律的影響與重塑，同時也能夠推動產生新的法律。數字化推動的基于行為的監管，向基于數據的監管轉向。在向數據監管轉向的過程中，要求作為社會控制手段的法律，針對算法深度應用產生的鴻溝作出回應。掌控海量隱私信息的智能平臺并不必然成為公民信息的守護者，更有可能成為公民權利的侵犯者。法律向智能平臺汲取算法力量，種類齊備的電子技術監控設備，構成了自動化行政應用的完美圖景。為了打消自動化行政圖景中市場與公眾關于隱私等自身權利的潛在侵害顧慮，亟須升級適配制度，依法規范獲得數字政府主體地位的技術設備不斷升級形成的法治盲區。

3.法治政府的建設

監管范式的轉變，使得法治體系須對已被智能驅動的行政作出回應。在管理需求與技術創新的共同驅動下，具備數字政府主體地位的大量技術設備，在行政領域獲得了廣泛使用。加強對具有數字政府主體地位的相關設施設備的規范，成為數字時代法治政府建設的應有之義。

法治政府的建設基于社會生活加速數字化的行政實踐動向。行政許可、行政處罰分別是授益性與損益性行政行為的代表，占據了大量行政資源，是行政權運行與信息技術融合的主要領域。電子技術監控設備所獲取的人臉信息作為數據化的信息，承載了更多傳統“人臉”以及“人臉畫像”所不具有的信息內涵，成為傳統熟人社會向無限流動的現代陌生人社會過渡的個人通行證與身份認證加速器［17］。以面部生物特征智能識別自然人身份，并結合大數據“畫像”，為通過人臉識別所需信息的技術參與行政許可與處罰應用，提供了技術動能。自動化行政模式中，電子技術監控設備監控的對象不再局限于傳統意義的具體行為，而是轉換成了信息化的電子信息數據。電子數據被網絡化的算法激活為個人數據信息與人格信息內涵交織的特殊信息，算法開發者通過識別算法對電子數據化的行為信息進行了算法深加工。由此產生的社會行為的深度虛擬化、社會關系的新型化、社會權益形態的數字化，為法治政府建設的數字行政實踐打下了基礎，并為法治政府的建設劃出了對數字政府自動化行政進行規范的重點要求。

法治政府的建設包含對政府行政行為數字化與法治化水平的提升。進入2022年下半年，多地政府重申的“健康碼僅用于疫情防控”的要求，顯現了科技應用的實踐發展與既有規則之間存在的沖突。這既是數字化行政紅利的體現，也是行政監管數字化沖動亟需遏制與規范的折射。電子技術設備的初始應用，對行政體系形成的正向激勵大于負面影響。行政法律關系的內容，成功地從電子技術監控設備的行政識別應用中獲得，極大地提升了政府的數字化行政能力。但技術進步所致社會關系的變革，其行政應用又逐步引發了較多的法律爭議。作為法治政府表現形式的數字政府，難以克制自動化行政行為為追求行政效率而超越規范邊界的沖動。資本與政治根據自身在數字政府中所處的地位與需求的差異，形塑了算法行政權力。算法在賦能個體提升私主體能力應對社會危機的同時，作為一種有限、確定、有效并適合用計算機程序來實現解決問題的方法，在增強政府公權力與平臺企業私權力的支配力、控制力和影響力方面［18］，未能保持全面平衡。對行政機關行政活動上的開放式授權，逐步向對爭議權益的重視轉變，倒逼政府提升法治化水平以匹配數字化行政能力的提升。

二、 電子技術監控設備行政應用中的缺陷

需求決定價值，但在價值的投入中更加值得注意的是其所帶來的風險，電子技術監控設備在具體的行政化應用中產生了不可忽視的風險，主要表現在三個方面：相關的規范制度不完備；驅動其運行的算法權力存在失范風險；規范其運行的技術審核制度不健全。

（一）規范制度不完備

電子技術監控設備所涉及的規范制度，存在體系性缺失，具體表現在：

首先，在實踐先行的立法狀況下，大量部門規章鼓勵應用在前，現行《行政處罰法》作為法律規范出現在后，兩者之間并未做好有效銜接。隨著大量電子技術監控設備投入行政化使用，行政機關應用新技術進行行政管理，呈現出從政策紅利期向權力規范期過渡。政策紅利期，各部門的規范在一定程度上表現出對技術應用的偏重，但缺少體系性的合規建設和指導。在此期間，不少部門針對部門實際情況還制定了不同的便利政策，由此產生了形形色色的散亂概念。而現行《行政處罰法》作為電子監控技術嵌入行政進入權力規范期的標志，其面對較為混亂的革新實踐，并未為有效銜接做好統籌工作，既影響了其本身的應用，又阻礙了電子技術監控設備在其他類型行政行為中的規范應用。

其次，作為新設定的法律概念在整個行政法體系中缺少明確界定。目前我國主要通過《行政處罰法》來規范“電子技術監控設備”，缺少行政法總則式的相關表述，“電子技術監控設備”這個語言符號的具體內涵、解析及其概念指涉并非確定不移。其屬于行政技術設備范疇，不屬于實體部門法領域，具有相對的獨立性，一般部門行政法中鮮有對其有關的規定。雖然各部門實體法中有涉及與之相關的行政處罰規定的，可以通過接受法律位階或特別法優于一般法之類的法律適用原則指導，適用《行政處罰法》的相關規范。但事實上，利用電子技術監控設備實施的行政行為，除一般用于行政處罰外，還可以廣泛服務于行政強制執行、行政檢查、行政許可、行政征收等多種行政行為，而單一的行政行為法始終無法替代行政法總則式的統領性功能。在缺乏總則統領的背景下，利用其獲取的電子數據的性質的認定，在具體的行政應用中難免存在相互沖突的情形。由此再疊加上電子技術監控設備本身概念邊界的模糊，不利于行政法律規范的整體概觀性、法安定性與體系完整性［19］。

（二）算法權力失范風險

基于高性能計算機、大數據、深度學習等信息與網絡技術，擁有數據并設定算法的智能化平臺主導形成了所謂讓數據說話的算法權力［20］。通過電子技術監控設備形式嵌入行政的算法權力，在實際運行中，存在以算法效率超越行政效率、“算法官僚”越位行政主體、忽視流轉數據中個人信息保護的失范風險。

算法效率超越行政效率的風險，起因于行政法須確保行政權作為有效率地控制社會秩序的邏輯起點，正是基于此，具有提升效率的電子技術設備在行政應用中獲得了正當性依據。但隨著行政應用中算法可以通過對人的身份、認知、行為、傾向、情感乃至意志進行的剖解，電子技術監控設備的功能從初始的數據記錄向行為識別進階。在此過程中的實際權力配置里，人工智能時代的算法在極端情況下會被歸結為處于法律的地位［21］。當前的算法復雜度已經超出了大多數個體能夠理解的極限。超級算法中編譯程序正當原則等法律原則的復雜度，加深了行政主體與算法提供者之間的知識鴻溝。以數據與算法為基礎形成的自動化決策算法行政中，算法效率為了信息流轉的速度與效率的提升，以犧牲行政相對人的程序性權利為代價。算法復雜度與知識鴻溝，使得行政主體難以正確區分算法效率與行政效率之間的差異。

“算法官僚”越位行政主體，與大多數算法行政所使用的信息技術設備及其管理平臺并非行政體系自建有關。它們通過雇傭第三方建設或者向第三方采購獲得行政標簽［7］，形成了行政機關與算法，或者說行政機關與數據科學家之間的委托代理關系。算法決定誰是違法行為人，算法或者控制算法的數據科學家成為隱秘的“算法官僚”［22］。行政要求的確定性，被電子技術監控設備及其驅動算法結合神經網絡等強力法或訓練法［23］，給出的“匹配與不匹配”的概率所替換。雖然是人類為算法態度設定立場，但在算法被直接賦權為法律的過程中，非自動化行政與自動化行政中行政意志形成的機制差異，被技術主體忽略。算法決策對行政決策的影響無疑是決定性的，在模糊的授權通道中“算法官僚”的越位風險是顯見的。

流轉數據中個人信息保護的缺失，表現在主體隱私性數據價值容易遺失在極為復雜的算法調整中。行政自動化促使行政機關排除價值判斷與依經驗填補事實不明確部分的能力［24］，使得復雜算法行政的效率迷霧助推公權力恣意借助算法形式超越正當權力的邊界。算法行政權力輕易突破《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）等法律規范構筑起的保護防線，個人信息轉換成數據在公權力形式的算法支配下被恣意侵犯。同時，還導致缺少與技術雙向價值互動能力的法治體系，難以向權益被侵害的行政相對人提供適應數治實踐的行政復議、訴訟等救濟機制所需的合法性審查，亦難以在缺乏約束指引的官僚算法通道中利用程序正當、比例適度等原則消弭算法偏見。

（三）技術審核制度不健全

為規范技術嵌入行政管理，立法部門專門設計了電子技術監控設備參與行政處罰的技術審核制度，但技術審核制度在審核主體、審核內容、審核目的等方面的規定并不明確。在審核主體方面，行政體系中的主體并不完全具備審核電子技術監控設備的專業能力，或因電子技術監控設備并不精確地采集信息而影響行政主體的審核結果。審核內容方面，單純審核電子技術監控設備的建設設置及所記錄的事實內容，并不足以確保驅動其運行的算法運行的正當性。在審核目的方面，為了保證審核記錄的內容符合“真實、清晰、完整、準確”的要求，以作為行政處罰的證據，也決定了單純審核設備運行是否符合建設標準，并不能規避潛在的風險。至此，便陷入了一個死循環：面對封閉的算法系統，行政主體本身缺乏控制與有效審查的機制，導致所出現的問題難以在現有的技術審核制度內部被消化和解決。加之審核目的的外部性勾連，使得當前制度實際上無法應對。為了實現技術審核制度的立法目的，行政主體又極易使技術審核進一步側重算法，與資本勾連形成“數字霸權”，滑向侵犯人類權益、破壞人類秩序的“數學殺傷性武器”［25］的深淵。

造成技術審核制度難以取得實效的主要原因還在于缺乏試點經驗的支撐。在設置技術審核制度之前，法律體系中已經先行試點建設了法制審核制度。經過試點的法制審核制度明確了審核范圍、實施要求，后被引入《行政處罰法》體系。但在電子技術監控設備的審核規定上，一方面將技術審核與法制審核并列設置，另一方面卻在技術審核的范圍與實施要求方面留有空白。立法將技術審核工作未經過試點就直接以“法律”的表現形式實現規范，而顯然電子技術監控設備的行政化應用并沒有成熟到無需試點觀察而可以直接施行的成熟度。雖然智能化行政領域立法為了保持法律的穩定性，有必要保持相對的超前預見性。在超前性與明確性之間，技術審核制度的配套規范顯然表現得不完善。

三、電子技術監控設備行政應用的完善路徑

《行政處罰法》特別規定“電子技術監控設備”，既是回應現實實踐的需要，也是法治建設的內在要求。長遠來說，電子技術監控設備行政化應用的規范要上升到行政法總則的高度，這必將是一個漫長的過程。但目前針對當下已顯現的問題，則需要適時發揮法律原則的作用，提升法律體系的整體性；規范算法授權，增強法律體系的自洽性；完善技術審核制度，強化對行政相對人的救濟保障。

（一）以法律原則為指引，提升法律體系的整體性

電子技術監控設備行政應用目前所表現出的規范制度不完備、行政效率與程序正當之間不穩定的狀態，都意味著需要以法律原則為指引，以提升法律體系的整體性。具言之：

首先，應拓展行政領域的比例原則適用，以克服電子技術監控設備運行因不受時空限制所導致的執法僵硬，避免趨利行政的傾向。比例原則要求約束行政監控的密度，在激發社會活力與保障公共利益間尋求適當的平衡。立法對行政監控規范的制定與授權，應保持在與前述要求相適應的水準上。通過比例原則科學限縮監控密度，可以增強社會主體對數字行政監控的信任程度。執法、司法應關注比例原則的彈性適用，注重保持與科技發展的距離以防脫離實際，推動公權力透過新技術介入私領域適度的利弊分析與優勢整合［26］，規范行政主體越界使用電子技術監控設備實施損益性行政行為。

其次，重視行政效率與程序正當之間的平衡，注重教育與懲罰相結合的原則。電子技術監控設備由于事先預設好算法，導致在采集信息和預判相對人行為的過程中相對人參與程度較低。程序正當原則如何嵌入代碼程序，是法治與科技融合須共同面對的難題。在這個難題未得到有效解決前，自動化行政處罰中執法教育的契機難以界定。這便決定了電子技術監控設備需要以數治邏輯吸收行政法原則進行革新，在此之前無法依賴電子技術監控實現完全自動化行政處罰。同時，還需進一步拓寬自動化行政處罰中教育的內涵，推動執法教育形式的信息化、自動化。遵循程序正當原則，還要求行政處罰機關不能既做算法的評分裁判者又做算法的事實參與者。在程序正當原則未能有效嵌入算法內部前，應首先保障算法行政過程中行政公開、公眾參與和回避原則的落實。同時，應賦予相對人程序選擇權，構建自動化行政程序與人工程序的切換機制，在效率與公正的平衡中保障行政相對人權益。

最后，重視電子技術監控設備相關法律的適用產生的沖突。《行政處罰法》修訂前，大量具有監控意義的電子設備已經在具體領域的規范指引下被使用。產生的新法與舊規之間的沖突，在特別法優于一般法適用的原則上，《行政處罰法》的規范要求容易在行政績效壓力下被無視。一方面，要積極推動涉及“電子技術監控設備”的立法修訂，促使各部門法從法律概念到法律規則嚴格向《行政處罰法》的規定靠攏。另一方面，明確電子技術監控設備行政應用中法律沖突的適用原則，各部門法與單行行政法修訂前，原則上宜采用“新法優于舊法”的原則對沖突加以調整。

（二）規范算法授權，增強法律體系的自洽性

借助“行政代理”也許能捋順行政主體、行政代理、電子行政平臺間的行政關系［27］，但并不能因此克服算法行政運行中不確定性帶來的風險。在算法行為有名無權與有權無名所造成的名權不一的問題影響下，要打通授權通道構筑平衡的算法權力制衡機制，實現算法權力的規范授權以及對其規制的技術審核能力的平衡。

首先，涉及電子技術監控設備的行政應用，須打通自法律向行政法規、地方性法規、規章授權的權力流通通道。嚴格執行《行政處罰法》關于“電子技術監控設備”取證需有法律、行政法規依據的規定。計算機系統運行算法所存在的不確定性、深度學習算法帶來的未知性，使得即使充分履行了依法規定的公開責任，也不能保證所公開的信息切實反映算法系統的所作所為。算法蘊含的知識在算法應用影響的主體間存在的知識鴻溝，不能期待通過算法完全的透明性來彌合。基于此，《行政處罰法》在“電子技術監控設備”的規定中，使用了“行政機關依照法律、行政法規規定利用的”法律條文表述，表達了國家立法對“電子技術監控設備”在損益性行政行為中廣泛應用的審慎，以期于通過國家立法共識對它的應用予以限縮。故應由立法機關在授權層面，構建起從法律向行政法規、地方性法規到部門規章、政府規章的體系性授權通道，越低層級的立法越要保持有高層級立法授權的銜接，以立法賦權算法構筑電子技術監控設備涉及個人信息的國家保護義務。同時，權責一致原則還要求立法機構，在授權設備依法利用后，各級人大仍應積極履行法律監督職能，針對利用電子技術監控設備進行的執法行為實施專項執法監督。

其次，針對技術審核潛在的算法化可能，提升內向型算法行政能力，規范構筑算法權力制衡機制［28］。盡管電子技術監控設備設置是否合理容易產生爭點，但技術審核的難點并不在于確保其建設符合標準、設置合理、標志明顯。區別于法治審核，技術審核的關鍵在于審核對象中驅動設備運行的信息技術，是否有進一步鑒別“違法事實”的能力，這也是行政能夠依托算法激發強勁活力的動因。面對算法化的審核對象及其所產生的海量數據，人工審核的路徑不可能滿足行政工作的需要，大量的技術審核工作仍需要借助算法技術完成。正如政策紅利期大量技術工具已被嵌入行政的行政實踐所印證的，電子技術監控設備作為面向行政相對人的行政工具，行政主體具有極大的推行動力。而技術審核作為政策規范期的工具，其主要目的在于規范行政主體行為，保障相對人權益。為避免技術審核制度推行中可能遇到的阻力，針對技術審核工作的算法化趨勢，同樣要對自動化的技術審核算法予以規范授權，形成自洽的算法制衡算法的規范架構體系［29］。

（三）完善技術審核制度，強化對行政相對人的救濟保障

完善技術審核制度，需考慮電子技術監控設備的行政授權與行政權力行使兩個階段，并考慮該制度于普遍行政行為中的應用，針對不同社會主體電子設備的供給數據分別設計相應的審核程序，并通過強化多元參與完善對侵權行為的救濟保障。

首先，區分電子技術監控設備行政主體地位體現的兩個階段。一是行政立法部門依據法律、行政法規制定規范性依據，授權建設電子技術監控設備運行平臺階段；二是行政部門依據法律、行政法規應用電子技術監控設備參與行政執法實踐階段。第一階段是電子技術監控設備的獲權階段。要求嵌入電子技術監控設備實施的自動化行政處罰程序不但須于立法時獲取規范授權，建設相應的平臺承擔職能，還應當由立法機關在授權層面，對實現規范授權職能之平臺予以立法技術審核。立法部門可參考計算機程序設計中的pilot run機制，通過執法試運行為立法疏漏留出糾正接口，設立平臺正式運行前的前置審核機制，避免瑕疵程序對相對人權益造成實則性影響，保障技術審核制度在執法層面對技術監控平臺的授權與運行的審核實效。第二階段是電子技術監控設備參與行政執法的行權階段。當前針對電子技術監控設備參與行政實施的技術審核，應首先聚焦行政處罰應用，基于立法目的明確技術審核人員資質。審核資質設定可借助國家資格認證體系加以明確，以此規范審核機構配置審核人員，構建完善的權責能一致的技術審核體系。同時，針對全人工審核、技術結合人工與全技術審核分別配置審核責任，并明確涉及行政侵權賠償的行政責任的不可豁免性。

其次，區分不同社會主體電子設備的數據供給，分別設計技術審核程序。針對日常生活數字化遺留下的數字痕跡進行行政監管，要防范行政機關將社會監督行政化，確保線索獲取的非獲利性。此類電子數據的取證須嚴格符合行政調查取證程序，負載有社會事實的數字化電子數據才能轉化為行政利用的行政資源。針對專職化的數據監管設備，以損益性行政為目的獲取數據的設備，應當納入電子技術監控設備范圍管理。運行須以獲取數字政府設備的主體地位為前提，配置應符合《行政處罰法》的相關規定。取證行為應遵循電子證據的法定取證程序，所取證的數據符合法定標準才能被認定為合法的電子數據證據。二元數據獲取路徑下，社會監督獲取的信息更容易包含公民隱私信息。對包含公民隱私信息的電子數據的行政應用，還應嚴格執行《個人信息保護法》等法律規范對國家機關處理個人信息作出的相關規定。

最后，技術審核制度作為一種內部糾錯措施并不足以完全保障行政相對人的權利。電子技術監控設備只執行固定的算法，這決定一旦算法設置產生錯誤或者更新不及時，會迅速積累批量的侵權行為。鑒于此，一，強化行政相對人參與。統合司法與行政關于電子送達制度的優勢互補，推動電子身份信息國家立法，加強包括數字行政主體與社會主體的“公民網絡身份系統”的建設，明定交互義務與知情權利。以此作為公私主體信息化交互的渠道，并伴隨社會主體全生命周期使用。二，強化公益組織與檢察機關參與。針對批量性行政侵權行為的特征，宜完善行政公益訴訟機制，為相關主體構建行政公益責任。三，強化科技參與。吸收現已成熟的司法區塊鏈存證技術，打通電子技術監控設備行政取證與司法存證的通道，減少后續救濟鑒真過程中可能產生的數據污染，節約鑒真資源。四，避免智能呼叫中心無效救濟強化的消費者厭惡效應［30］，在涉及自動化行政的行政救濟中，減少技術的交互，明確要求通過行政人與行政相對人溝通，增加行政救濟中的人文關懷。五，針對技術審核類行政內部救濟制度，行政主體還應建設自我糾錯機制的申訴制度［31］。六，盡管當前技術審核程序模糊，主持行政救濟的國家機關仍應在行政復議、訴訟中嚴格落實法制與技術審核的法定程序功能，以人權保障為主、秩序保障為輔的新秩序觀指導司法合法性審查［3］。

四、 結 語

本文通過綜合考察電子技術監控設備的行政應用的理據與多維度風險，發現電子技術監控設備及其技術審核制度會隨著其審核對象的升級，呈現出更多時代性的法治難題。數字法治政府需要數治與法治的深度融合，信息化、網絡化、智能化在為法治政府提供算法社會治理紅利的同時，也對法治政府提出了防范數治權力濫用的新數字正義要求。單向度的法治與數治應對技術與法律風險的路徑，都不能回應現實問題。技術一旦嵌入行政，就應當服膺法治的邏輯，遵從權力授權的規范范式。只有形成權責能一致的權力格局，吸納先進的數治理念并結合行政法治思維，才能形成契合數字法治時代的程序正當原則的治理進路。電子技術監控設備及其技術審核制度作為法治回應數治的法律建構，勾連著彌合數字法治政府建設中數治與法治罅隙的行政期待。當前計算法學關注點集中在司法領域的公平與正義，且《行政處罰法》的“法制與技術審核”與“電子數據”設計過于簡單。工具理性下的信息技術發展缺乏價值回應，信息技術發展的不確定性以及其不斷嵌入行政的發展性，都為完善建設數字法治政府的宏大目標提出了加強數字法學研究的時代課題。完全自動化行政既作為一種治理遠景也作為技術行政癥結的動因，極易催生長期性的技術治理問題。數字法治政府需要在數治實踐下進行長期法治探索，以順應數字時代數治法治的革新。

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（責任編輯：秦紅嫚）

收稿日期：2022-07-28? 網絡出版日期：2023-02-23網絡出版日期

基金項目：司法部2021年度法治建設與法學理論研究項目（21SFB4011）

作者簡介：黃竹智（1982- ），男，江蘇鹽城人，高級工程師，碩士，主要從事法理與行政法學方面的研究。